El derecho aplicable a los contratos internacionales

Frente a los debates que el método conflictual ha suscitado, la formulación de un método de regulación sustantivo pareció el remplazo ideal del sistema de determinación del derecho nacional aplicable. Sin embargo, esto nunca se concretó y aparece más bien como una función complementaria al método conflictual181. De este modo, los autores más importantes del DIPr dedican solo escasas páginas para explicar el método182, y algunos ni siquiera especifican su funcionamiento.

El método directo parte de la existencia de la norma material especial que regula la situación privada internacional, cuyo caso va a ser estudiado. Dicho tipo de norma existe dentro de alguno de los sistemas jurídicos de los Estados vinculados a la situación privada. Este es, ante todo, un método basado en normas positivas. Estas normas aún son pocas y su identificación no presenta mayor inconveniente; sin embargo, su correcta delimitación material sí se reputa problemática.

Se distinguen dos formas de aplicación de las normas materiales especiales, una autónoma y otra dependiente183.

a) En la aplicación autónoma de las normas materiales especiales, todos los Estados vinculados a la situación privada tienen dentro de su sistema jurídico la norma material. Esto sucede, por ejemplo, cuando se trata de un tratado ratificado por todos ellos, que contiene soluciones materiales para casos internacionales, o cuando es una norma supranacional vigente en todos los Estados miembros de una integración económica, entre los cuales se ha gestado un problema privado multinacional.

b) En la aplicación dependiente, es el método conflictual el que fija las condiciones de la aplicación de la norma material especial. Así, ante la existencia de una norma material especial, esta se aplicaría preferentemente al resto del derecho interno de un Estado cuando el método indirecto señala como aplicable el derecho nacional del Estado que tiene en su sistema la norma material. Por lo que en este aspecto la aplicación de la norma material depende del método conflictual.

De este modo, las normas materiales especiales tienen fórmulas de aplicación diferentes. Esto no supone, como dicen algunos autores, que existan diversos tipos de normas materiales –unas dependientes y otras independientes–184, sino metodologías diferentes para concretar la regla internacional aplicable a la situación privada internacional.

En el primer caso, cuando la norma material sea insuficiente para regular la situación privada, se deben agotar las fuentes auxiliares que, en muchos casos, trae la misma norma material especial. Esto es usual debido a que estas normas regulan solo algunos aspectos especiales de las relaciones internacionales. Así, un caso particular podría llegar a resolverse solo con el uso de la norma material autónomamente considerada, siempre y cuando el caso esté dentro de sus límites temáticos. Pero en caso de no hallar respuesta en la norma material o sus fuentes auxiliares, se procede a la aplicación del método conflictual para determinar el derecho nacional aplicable.

Esta forma de aplicación goza de enormes ventajas. Por una parte, las fuentes auxiliares de la norma material especial quedan automáticamente incorporadas en el derecho del juez por remisión y no es necesaria la prueba del derecho extranjero por cuanto la norma está dentro del sistema del mismo juez competente. Por otra parte, no sería necesario alegar la aplicación de la norma material, pues al encontrarse dentro del sistema del juez, este la puede aplicar directamente sin necesidad de que las partes deliberadamente se acojan a ella.

Las fuentes auxiliares harían que la solución del litigio fuera más o menos predecible, independientemente del Estado en el cual se está juzgando el caso, en especial si la norma material está acompañada de estudios complementarios que faciliten una aplicación armonizada mucho más precisa. Adicionalmente, los sujetos envueltos en la situación que no están de acuerdo con la aplicación de esa norma, y en tanto la misma lo admita, podrían buscar que no se aplicara a través de un pacto de exclusión o pacto opt out185.

La aplicación dependiente, por otra parte, plantea los mismos problemas del método conflictual, con la única ventaja de que garantiza una solución relativamente armonizada en varios Estados. Esto contribuye, en todo caso, a disminuir la incertidumbre que normalmente aqueja al método indirecto, al existir reglas internacionales que puedan satisfacer mejor las condiciones de las relaciones multinacionales, en vez de la aplicación del derecho estrictamente nacional. De esta forma, el derecho interno pasa a ser un auxilio de la norma material y estaría dado desde el momento mismo en que se fije la aplicación de esta. De este modo, el derecho interno del Estado que la contiene es el que va a llenar sus vacíos o va a resolver los asuntos no expresamente contemplados en ella.

Estas formas de abordar el método directo han sido expresamente positivizadas en diferentes instrumentos internacionales. Sin embargo, este tipo de normas de funcionamiento no son indispensables para la aplicación del método. Ello es consecuencia de que el mismo no se basa en construcciones jurídicas modernas de derecho positivo, sino en las normas de funcionamiento del derecho interno y, en particular, la formulación de la interacción entre el derecho internacional público y el derecho interno.

De hecho, las normas materiales de origen interno no suelen contener fórmulas o normas de funcionamiento para su aplicación. En consecuencia, su aplicación se determina con base en los postulados generales de la vigencia y la aplicación del derecho. Estos se enuncian como la prevalencia de la norma especial sobre la general, la aplicación de la norma posterior en prevalencia a la anterior y las teorías del monismo con prevalencia del derecho internacional.

La norma paradigmática de este método es la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. En su artículo 1 este texto determina parcialmente su ámbito de aplicación y establece las fórmulas de aplicación mencionadas:

Capítulo I – ÁMBITO DE APLICACIÓN

Artículo 1

1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:

a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o

b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante.

2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.

3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato186.

En los literales a) y b) de este precepto se aprecia la aplicación del método indirecto en sus formas autónoma y dependiente respectivamente. Así, en el literal a) la aplicación de la Convención es autónoma cuando los Estados donde las partes tienen sus establecimientos –elemento de conexión de la norma– son Estados que han ratificado la convención. Adicionalmente, cuando sea necesario para llenar los vacíos de la convención o para regular los asuntos no expresamente contemplados en ella, se debe acudir a los artículos 7 y 9, que establecen las formas en que se aplican la convención y sus fuentes subsidiarias.

Por otra parte, el literal b) establece el sistema dependiente, puesto que cuando el artículo se refiere a las normas de DIPr lo hace en el sentido tradicional de la concepción de la rama del derecho. Por tanto, debe entenderse que se refiere a las normas de conflicto del juez competente. De tal manera que, al ordenar la aplicación del derecho de un Estado que ha ratificado la convención, este debe aplicarse de forma preferente al resto del derecho interno, en tanto se satisfacen las condiciones de aplicación material del tratado187.

La misma fórmula citada se encuentra igualmente en el artículo 3º de la convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías CNUMDI 1974188, la convención sobre representación en la compraventa internacional de mercancías Unidroit 1983189, la convención sobre factoring internacional Unidroit 1988190, convención sobre leasing internacional Unidroit 1988191, entre otros de estas mismas instituciones.

Ahora bien, del análisis de los textos internacionales citados resulta algo evidente: aplicar el método no es tan simple como identificar los países que lo han ratificado. Deben considerarse además todos los elementos con los que el instrumento autolimita su ámbito de aplicación a determinadas relaciones. Por lo tanto, en la fijación de esa norma aplicable es fundamental determinar su ámbito de aplicación material.

Por un lado, estos instrumentos eligen un factor que conecta a una parte del contrato con un Estado. Así por ejemplo se usa la fórmula lugar de establecimiento o lugar donde se encuentra la parte para definir la conexión del instrumento con una determinada soberanía nacional. Interpretar esa conexión no es un asunto baladí, puesto que requiere un análisis acerca de su significado de cara a los objetivos y finalidades del tratado.

Adicionalmente el tratado establece que solo es aplicable a cierto tipo de relaciones o contratos. Un ejemplo de esto lo encontramos en la Convención de 1980, ya que solo es aplicable a contratos de compraventa o asimilados por el texto de la convención. Tales serían aquellos que implican ventas sucesivas, como el suministro (artículo 71), el contrato de fabricación (artículo 3, párrafo 1) y los contratos que combinan ventas con servicios (artículo 3, párrafo 2). Igualmente, se delimita por el tipo de bienes sobre los que recae. La convención indica que es aplicable solo sobre contratos de mercaderías, pero además excluye algunos tipos de bienes corporales muebles por su finalidad (artículo 2 a) o por la forma de celebrar el negocio (artículos 2 b y c) y por la naturaleza de los bienes (artículos 2 d, e y f).

El estudio del método tiene dos componentes; por una parte, el análisis de las condiciones territoriales de aplicación de la norma, y por otra parte, un análisis de las condiciones de aplicación material. Su definición da lugar a amplios debates en cuanto a si se van a aplicar esas previsiones, como se ha visto en los abundantes casos en los que se discute la aplicación del artículo 1º de la Convención de Viena de 1980192.

El método directo sufre de múltiples objeciones que podrían, no obstante, sintetizarse en dos: el alcance limitado por su concreción material y el escaso número de normas materiales especiales193.

El número limitado de este tipo de normas se explica por la dificultad de obtener un concierto internacional para la formulación de normas materiales en materia privada. Esto lo demuestra la escasa acogida que han tenido algunos de los instrumentos antes citados –algunos que cuentan solo con cuatro o cinco Estados que los han ratificado–. Sin embargo, ha de apuntarse que en la integración europea la formulación de algunas normas materiales especiales ha sido especialmente relevante por su alcance, proveyendo soluciones de fondo a algunos de los problemas privados multinacionales dentro de la integración194. Y ello a pesar de que su número sigue siendo limitado195.

En consecuencia, la parcialidad temática del método directo hace que este sea solo un complemento del método indirecto, que sirve para llenar los vacíos o los temas no cubiertos. Además, dicha metodología provee el sistema que va a posibilitar la identificación de la norma material aplicable en casos en que esta no es común a todos los Estados vinculados a la situación privada.

Este método conforma un conjunto atomizado de normas positivas, colocadas de forma caprichosa en diversos Estados según sus intereses y su agilidad para incorporar normas de tipo privado. Existen, no obstante, dos reseñables excepciones, cuyo alcance es mucho más extendido, como la Convención de Nueva York de 1958 sobre admisión de laudos extranjeros y la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, que cuentan con un número muy relevante de Estados signatarios.

1.4. ¿Un tercer método?

Batiffol, en su libro Le pluralisme des méthodes en droit international privé, incluye un tipo de norma material al que denominó derecho espontáneo (droit spontané)196 y que estrictamente no forma parte del método directo197. Dicha inclusión da a entender la posible existencia de otro método de regulación de situaciones internacionales privadas que ha sido identificado por otros autores como la lex mercatoria198.

Batiffol indicaba que estas normas se crean espontáneamente en las relaciones privadas que se presentan en el comercio internacional. El autor afirmó que tales normas son, por ejemplo, los contratos tipo, las condiciones de entrega, los usos generales, etc. Batiffol señalaba que dichas normas se aplican con el fin de evitar el sistema conflictual. No obstante, el mismo autor reconoce que no se trata de reglas positivas y que su existencia desafía los criterios tradicionales de las reglas estáticas de derecho199.

En este punto, el trabajo de Batiffol da cuenta de un nuevo método, puesto que reconoce la existencia de este derecho espontáneo, cuya enunciación por parte del autor se atendría a lo que conocemos hoy como lex mercatoria, y que Clive Schmitthoff y Berthold Goldman identificaran en sus trabajos200.

Como este trabajo va a exponer en detalle este método basado en un conjunto de reglas transnacionales de entidad jurídica discutible, tiene formas muy diversas para su aplicación. Se estima que estas, en algunos casos, no se han definido apropiadamente. Se trata de un método que ha estado principalmente en manos de los árbitros y que se basa en un conjunto de reglas transnacionales. Un sector doctrinal ha sido en un primer momento reacio a reconocer la existencia de este tercer método, puesto que no distingue en él un sistema jurídico de normas201.

Como se ha indicado, el sistema transnacional de reglas fue identificado en los trabajos de Clive Schmitthoff y Berthold Goldman202. En sus obras se hallan las semillas que inspiraron la elaboración del presente trabajo. Este libro busca abordar la lex mercatoria identificando su concepto, su delimitación teórica, su composición y su función en el concierto de los Estados y la globalización. Se van a identificar los casos en que la lex mercatoria se ha aplicado, abordando el debate académico que la rodea, los métodos que se utilizan para regular las situaciones privadas, el ámbito de las relaciones a las que resulta aplicable, los problemas probatorios que plantea, así como las objeciones que tal sistema despierta, tanto en expertos como en operadores jurídicos. Al desarrollo de las referidas cuestiones se van a dedicar los siguientes cinco capítulos de este libro.

1.5. Incidencia de los distintos métodos regulatorios de DIPr

Ante la falta de normas materiales que regulen los asuntos privados internacionales, para resolver un mayor número de casos que conectan a dos o más estados se aplican unas leyes nacionales que no fueron hechas deliberadamente para regular situaciones internacionales.

La determinación de esas leyes nacionales ha estado en manos del método indirecto o conflictual, que se basa en las teorías planteadas por los juristas italianos del siglo XIII. Con la idea de los estatutos, estos pretendieron identificar el derecho que sería propio de cada situación internacional, metodología que posteriormente sería refinado por la teoría conflictual y más adelante por la revolución conflictual.

En el método indirecto pueden apreciarse tres tendencias claras atendiendo a tres regiones específicas del mundo: Estados Unidos, Europa y América Latina.

a) Sistema flexible: En Estados Unidos rige un sistema flexible, en constante evolución y revisión. Este sistema está bastante distanciado de la teoría puramente conflictual, concentrada únicamente en la creación de esquemas legales fijos para identificar el derecho aplicable a partir de puntos de conexión relativamente fáciles de identificar. Por el contrario, el sistema estadounidense se apoya en una serie de criterios que tienen en cuenta elementos objetivos y subjetivos del caso y de su contexto.

Su flexibilidad radica en la posibilidad del juez de evaluar el caso concreto e identificar la información que conforma el mismo, con el fin de determinar el derecho aplicable usando los múltiples criterios que la ley le da elegir. De ese modo, no hay por ejemplo una forma única de determinación del derecho aplicable a los casos de responsabilidad civil extracontractual. Por el contrario, deberá evaluarse cada caso a partir de los hechos de este, las consideraciones acerca de la relación que el caso tiene con los Estados implicados, así como considerar también el fuero interno de los sujetos involucrados en el mismo, con el fin último de tratar de identificar las expectativas razonables de las partes acerca del derecho que era aplicable203.

b) Sistema semiflexible: Este sistema rige en el contexto europeo. Está marcado por la presencia de normas de conflicto en el sentido clásico, con sus puntos de conexión claramente delimitados, que indican en cada tema cómo se orienta el derecho aplicable en un sentido u otro conforme a las conexiones que plantea. Según el caso se encuadre en el marco jurídico positivo previsto, la norma de conflicto pretende identificar la conexión jurídica más próxima con un determinado Estado.

No obstante, el sistema europeo ha introducido una serie de flexibilizaciones que autorizan al juez en ciertos casos para buscar aquel derecho que tiene la relación más estrecha con el litigio. Ello sucede cuando es evidente que el factor de conexión elegido por el legislador conflictual no provee ese tipo de vinculación, y las particularidades del caso hacen que el derecho más estrechamente conectado sea otro, lo que contraría el esquema rígido de la norma de conflicto. Esta forma de concebir el derecho aplicable podría denominarse método conflictual semiflexible, por cuanto posee elementos de un sistema rígido, con excepciones que le dan al aplicador flexibilidad en ciertos casos.

c) Por otra parte, el caso latinoamericano está profundamente condicionado por dos normas convencionales: por una parte, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1889 (en vigor en Colombia, Perú, Bolivia, Argentina, Uruguay y Paraguay), modificado en 1940, que tuvo mayor acogida en los Estados australes. Adicionalmente, el llamado Código Bustamante o Tratado de Derecho Internacional Privado de 1928 (en vigor en Bolivia, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, Venezuela).

Algunos de estos Estados ratificaron la Convención Interamericana sobre normas generales de DIPr. El denominado Tratado de Montevideo de 1979 contiene algunas normas funcionales del método conflictual (en vigor en Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela).

Tanto el Tratado de Montevideo de 1889-1940 como el Código Bustamante están apegados al sistema decimonónico de normas de conflicto, donde la flexibilidad está ausente. En el caso del Código, este se decanta por un sistema de identificación de territorialidad y de análisis de la vigencia del orden público que introduce enorme confusión al sistema propuesto por ese tratado.

Además, los Estados que suscribieron la Convención de Normas Generales de 1979 siguen sometidos al Tratado de Montevideo 1889-1940 y al Código Bustamante, ya que estos prevalecen sobre el orden interno por mandato del artículo 1º de la Convención de Montevideo de 1979. De este modo, es inútil que estos países modifiquen sus leyes nacionales para modernizar sus sistemas de DIPr, toda vez que se comprometieron a hacer prevalecer las normas de conflicto contenidas en tratados internacionales sobre las de su sistema interno. Estos tratados en un inicio eran una iniciativa loable, que perseguía alcanzar la universalidad del DIPr. Sin embargo, en la práctica este objetivo nunca se materializó y las ligaduras que imponen dichos textos ubican a gran parte de Latinoamérica en las antípodas de las tendencias modernas del DIPr.

El artículo 1 de la Convención de Montevideo de 1979 señala:

La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno.

Este precepto no deja duda sobre la prevalencia del DIPr convencional sobre el interno, lo cual constituye un grave obstáculo ante la necesidad de promover la revisión del sistema.

Particular mención merece el caso argentino, puesto que el 1 de agosto de 2015 entró en vigor su nuevo Código Civil y Comercial. Este Estado no suscribió el Tratado de Normas Generales; sin embargo, su artículo 2594 –que encabeza el título dedicado al DIPr– señala:

Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna.

Este precepto se decanta por una fórmula loable en el marco del derecho internacional público, pero definitivamente ancla el país a los tratados mencionados. Ello convierte las normas del nuevo código en algo meramente decorativo, dado que casi los mismos asuntos que regula están en el Tratado de Montevideo de 1889-1940.

Del nuevo código argentino es destacable que crea una norma expresa que admite la elección del foro y del derecho aplicable en materia contractual, y establece los criterios de determinación del foro y de derecho aplicable (arts. 2650 a 2655). En materia de responsabilidad civil, se decanta por una solución diferente a la del Tratado de Montevideo –el cual establece que el derecho aplicable es el del lugar de ocurrencia del hecho–, escogiendo por el contrario el precepto consagrado en el artículo 2657 que indica que el derecho aplicable es el del lugar donde se produce el daño sin consagrar ninguna fórmula de flexibilidad.

Se estima que para corregir esta inadecuada situación en Latinoamérica es necesaria una voluntad política asertiva, que comience por denunciar los tratados mencionados y desarrolle un sistema más a tono con las necesidades actuales que plantea la globalización. En consecuencia, el actual sistema latinoamericano es rígido, con el agravante de que su modernización será muy difícil en tanto estos tratados no sean sustituidos por una normatividad más apropiada para el mundo actual y conforme a los criterios de derecho comparado que se están gestando alrededor del mundo.

1.6. Reflexiones finales sobre los métodos de regulación de las situaciones privadas internacionales

El método indirecto de determinación del derecho aplicable a la situación privada internacional sigue siendo el método fundamental del DIPr, a través del cual en la mayoría de los casos se provee solución a los casos internacionales. El método conflictual ha sufrido a lo largo de su historia una serie de revisiones que han dado lugar a una mitigación de su rigidez y en Estados Unidos y Europa ha conducido hacia su flexibilización. Por el contrario, en Latinoamérica este método sigue anclado a concepciones rígidas y sumamente territorialistas, por el temor que existe acerca de dar demasiada libertad al juez para la determinación del derecho aplicable. Este temor se basa, entre otros, en la idea de que con la libertad que acarrean los criterios de flexibilización el juez encuentre una excusa para aplicar siempre su propio derecho, destruyendo con ello la finalidad del DIPr de aplicar el derecho más adecuado a la resolución del caso.