El derecho aplicable a los contratos internacionales
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Resulta necesario señalar que el Convenio de La Haya del 4 de mayo de 1971 sobre la Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación por Carretera igualmente se aparta en ciertos aspectos de la definición del derecho aplicable por el lugar del accidente, por cuanto en el artículo 3 señala: “Cuando en el accidente intervenga un solo vehículo, matriculado en un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, la ley interna del Estado en que el vehículo esté matriculado[…]”118.
Si bien las obligaciones no contractuales dominan el debate en torno a la revolución o evolución del método conflictual, lo cierto es que para los objetivos de este trabajo es necesario analizar asimismo la situación en materia contractual.
Como se expuso, los autores norteamericanos mostraron su resistencia al uso del criterio lex loci contractus, pero ya desde Savigny se rechazaba esta idea para localizar el derecho aplicable en el lugar de cumplimiento de la obligación o en el lugar elegido por las partes119.
Story consideraba que la validez de un contrato tenía que juzgarse conforme a las leyes de su lugar de perfeccionamiento, a menos que su ejecución se realizara en otro Estado120. Estaba convencido de que, para efectos prácticos del comercio internacional, el contrato debía juzgarse por la ley donde el contrato nacía, salvo que el contrato fuera en contra de la ley del Estado en el cual se pedía su cumplimiento121.
Story indica también que la lex loci contractus se aplica a aquellos contratos cuyo nacimiento y cuya ejecución se producen en un mismo lugar. Pero si el contrato se perfecciona en un Estado y está hecho de tal manera que su ejecución ocurre en otro Estado, entonces estima que, por justicia natural, debe regirse por la ley del lugar donde dicho contrato se ejecuta122. Distinción que no parece muy útil, puesto que finalmente la ley aplicable al contrato es la ley de su lugar de ejecución.
Sin embargo, la tendencia con base en el primer restatement y los antecedentes jurisprudenciales en los Estados Unidos era el uso de la ley del lugar de celebración123. Esto explica la necesidad de la doctrina de “liberarse” del primer restatement. Posteriormente, los jueces fueron también abandonando este criterio, aunque tardíamente –después de 1960–.
Es necesario determinar también dónde está la revolución o evolución europea en materia de contratos. Podría decirse que esta se encuentra en la europeización del sistema de conflicto de leyes a través de Roma I –heredero directo del Convenio de Roma–. Este texto unifica una unificación en la materia con una fuerza jurídica muy superior a la del Restatement (Second) of the Conflict of Laws.
No obstante, más que de una revolución o una evolución, se trata de un desarrollo legal marcado por la necesidad de la armonización del derecho europeo, especialmente en materia de contratos, que son justamente el sustento jurídico del elemento más relevante de la integración: el intercambio comercial europeo. No en vano, según cifras de la OMC, el comercio intrarregional más fuerte del mundo es el europeo124.
Ya se ha aludido a algunos de los avances importantes en Roma I con respecto a sistemas propios de cada Estado europeo en materia de contratos, tales como los siguientes: la variedad de criterios en la determinación del derecho aplicable ante la ausencia de pacto de las partes, y la posibilidad de aplicar la ley del país con el que se presentan los vínculos más estrechos (art. 4), cuando no se pueden aplicar los criterios fijos recogidos en el articulado, los cuales priman; la orientación material respecto de contratos con consumidores (art. 6.2), etc. Pero allí no se detiene, y el texto recoge años de evolución doctrinaria, como la relación del contrato con las normas de policía (art. 9), la prohibición del reenvío (art. 20) y la protección del orden público internacional del foro (art. 21), entre otros.
Aunque algunos autores ven enormes similitudes entre el actual sistema europeo y el estadounidense de fijación del derecho aplicable a los contratos, especialmente por su reconocimiento de la autonomía de la voluntad en la fijación de este125, lo cierto es que las diferencias teóricas son profundas. En la práctica, no obstante, los jueces se inclinan en muchas ocasiones por una orientación espacial de los casos, más que por una orientación con base en los criterios de los intereses o de la revisión de las normas aplicables126.
Los autores que participaron en la revolución estadounidense no se pronunciaron sobre la aplicación de normas materiales especiales al contrato, y tampoco se refirieron a la lex mercatoria. Es más, algunas voces han desdeñado la aplicación de tratados internacionales como la Convención de Viena de 1980127. Es en estos aspectos que se encuentra el giro hacia una nueva concepción del DIPr que supone el remplazo del debate en torno a la aplicación de normas nacionales y las “maneras creativas” de apuntar hacia ellas –en las que la revolución estadounidense empeñó tanto esfuerzo–, por un sistema de normas materiales creadas en el contexto de la globalización y que busca armonizar las soluciones de fondo.
1.2.4. Las principales objeciones al método indirecto
Los diferentes autores hispanoamericanos de DIPr describen y proponen soluciones a los obstáculos que el método directo debe sortear128. Entre ellos se hallan por ejemplo el problema de la calificación, el fraude a la ley, el reenvío, la aplicación de las normas de policía, el orden público internacional, entre otros. Sin embargo, a pesar de que algunos de estos problemas son verdaderas montañas que a veces tienden a la aplicación de la lex fori e impiden el uso de los criterios de selección consagrados en las normas de conflicto, lo cierto es que el problema con el sistema conflictual es mucho más profundo.
Se ha expuesto ya cómo la rigidez del DIPr ocasionó en los Estados Unidos en la década de 1930 el inicio de una oposición férrea al uso de reglas de conflicto por parte de un grupo importante de académicos129. Del mismo modo, el hecho de que la norma de conflicto sea indirecta está causando en los últimos años una nueva ola de críticas al sistema conflictual, precisamente ante el surgimiento y la extensión de soluciones que regulan de fondo las situaciones privadas internacionales.
La tendencia histórica en algunas jurisdicciones de aplicar la lex fori, las dificultades en la invocación y la prueba del derecho extranjero, y el papel protagónico del debate en torno a la competencia judicial, el conflicto de jurisdicciones, la colisión de arbitrajes y tribunales internacionales son algunos de los muchos factores que están elevando el escepticismo en torno al sistema conflictual130.
Para algunos autores, el sistema conflictual sigue y seguirá siendo el método preferido por los legisladores y el método más importante en el mundo131. A pesar de reconocer algunos de sus defectos –como su abstracción, su neutralidad y su autonomismo–, dichos autores consideran que estos están siendo superados por un neoconflictualismo a través de “procesos de especialización, materialización y flexibilización”132.
Para otras voces, el DIPr basado en normas de conflicto ha perdido importancia y ha hecho que la disciplina ya no sea el centro de esta rama del derecho133. Esto es debido, entre otras cuestiones, al incremento de las normas materiales, la cooperación internacional, el debate sobre los problemas de la competencia internacional de los jueces nacionales, la existencia de sistemas de solución de conflictos internacionales, el éxito del arbitraje y su sistema flexible para decidir el derecho aplicable134.
A medida que el alcance de la globalización se extiende, los problemas del conflictualismo se hacen más evidentes135. A tal punto que las cuestiones que no pueden escapar a la lex fori están siendo armonizadas en el contexto de la OMC y los sistemas de integración, los tratados bilaterales y los multilaterales.
Esto ha ocasionado un crecimiento de las normas de intervención del Estado en la economía, en particular de las normas de orden público económico136, que limitan la acción de los particulares y cuya aplicación no puede eludirse. Son ejemplo de estas la creciente preocupación por la protección de los derechos humanos, las leyes del consumidor, de la competencia y las limitaciones de la operación off-shore137.
1.2.5. El problema de la invocación del derecho extranjero
Junto a las objeciones que poco a poco están creciendo, existe también el problema de la necesidad de invocar y probar el derecho extranjero, cuyo cumplimiento señala la norma de conflicto. Esta cuestión tiene un enorme efecto práctico sobre la materialización del método conflictual en un caso concreto138.
La tendencia a aplicar la lex fori no es un problema exclusivo de los jueces, sino que también es un problema de los abogados que representan a las partes, quienes en ocasiones claudican a la hora de fundamentar la demanda o la defensa con base en el derecho extranjero aplicable señalado por la norma de conflicto139.
Precisamente la dificultad de estudiar y probar dentro del proceso ese derecho extranjero acarrea el riesgo de una desviación en el debate. Es posible que se llegue a situaciones en las cuales el asunto de fondo queda relegado a un espacio muy estrecho de consideración, mientras se pone todo el esfuerzo en la definición conflictual del derecho aplicable.
Adicionalmente, existe el riesgo de que se renuncie a la aplicación del derecho extranjero por el desconocimiento del sistema de DIPr, o por las limitaciones en los gastos que el cliente puede asumir para realizar su ataque o su defensa con base en un derecho extranjero –dado que ello requiere consultar a abogados expertos de otro Estado–140.
Expuesto de forma simplificada, dos tendencias fundamentales pueden encontrarse en los diversos Estados frente al problema de la invocación del derecho extranjero en el caso multinacional: una posición en la que es necesaria la invocación de este por las partes y otra en que no existe dicha necesidad141.
En el primer caso, los sistemas estatales exigen que el derecho extranjero sea invocado o alegado. Esto implica que el demandante o el demandando fundamenten sus pretensiones o excepciones en función del derecho que ellos consideran aplicable142, con base en la norma o las normas de conflicto procedentes conforme al caso. En la segunda posición, esto no sería necesario y procede o bien la aplicación oficiosa de la ley señalada por la norma de conflicto o bien la aplicación de la lex fori.
En la primera teoría, ni demandante ni demandado ni terceros invocan la aplicación de un derecho extranjero. En consecuencia, estos fundamentan sus pretensiones, sus excepciones o su participación con base en la lex fori. Esto podría conducir a que el juez desestime las pretensiones o las excepciones, por ser obligatorio alegar el derecho extranjero aplicable. Esta tendencia ocasionaría una denegación de justicia, por lo cual sería reprochable asumir apresuradamente esta posición143.
Sin embargo, las normas de congruencia de la sentencia144 exigen que exista una identidad entre lo solicitado y lo concedido en la sentencia, de tal manera que por esta razón procesal procedería dicha denegación, puesto que alegar el derecho extranjero sería un presupuesto procesal para el éxito de la pretensión o de la excepción145.
En la segunda teoría –invocación no necesaria del derecho extranjero–, se pueden distinguir dos variantes:
a) Desarrollar el caso con base en la lex fori146 sin exigir la aplicación de la norma extranjera y mucho menos su prueba, por no ser necesaria su invocación. En este caso, operaría una sumisión tácita a la lex fori, que iría en contra de la concepción acerca del carácter imperativo de la mayoría de las normas de conflicto147. Esta posición solo sería viable cuando la norma de conflicto se considere dispositiva148 y no contravenga la congruencia entre la demanda y la sentencia. Asumir esta teoría hace que el sistema conflictual sea facultativo y, por ende, inherentemente débil149.
b) El juez es quien debe aplicar las normas de conflicto imperativas que conducen a la aplicación de un derecho extranjero, ante lo cual este debe decidir unas pretensiones o excepciones confeccionadas sobre la base de un derecho, pero termina aplicando otro. En este caso, el juez tiene ante sí las siguientes posibilidades teóricas:
b.1) Desestimar las pretensiones o excepciones por haber sido formuladas con base en un derecho que no era el aplicable, evitando de esa forma la falta de congruencia entre la demanda y la sentencia. Se estima que esta solución es reprochable por constituir una denegación de tutela judicial efectiva.
b.2) Brindar a las partes la oportunidad de ajustar la demanda y las excepciones al derecho extranjero aplicable, así como conminarlas a colaborar con el tribunal en la prueba de dicho derecho150.
b.3) Decidir el fondo de la cuestión, aunque el derecho alegado no sea el aplicable, sin desestimar las pretensiones, sino reconociendo en ellas aquello que resulte subsumible en el derecho extranjero aplicable y conforme a este. En el sistema español se reconoce esta tendencia minoritaria, que demanda un ajuste legal para dar paso a este tipo de soluciones151.
En sistemas como el colombiano, en el que actualmente el DIPr es todavía sumamente débil, desconocido –y por tanto inaplicado–, no existe un debate en torno a la falta de alegación del derecho extranjero. Así, si las partes están satisfechas con el uso del derecho del foro, el juez normalmente no se sentirá inclinado ni a desestimar la demanda ni a conminar a las partes a ajustar sus demandas o excepciones, y directamente aplicará la legislación del foro.
Esto se debe a que las normas de conflicto más relevantes en el sistema colombiano son de tipo territorialista y llaman a la aplicación del derecho nacional (artículo 19, 20 del Código Civil –1887– y 869 del Código de Comercio –1971–). Las demás reposan en un tratado de 1889152, ratificado mediante la Ley 33 de 1992, complementadas por normas funcionales del Tratado Interamericano de Normas Generales de Derecho Internacional Privado –Ley 21 de 1981–, cuya aplicación es muy parcial y cuya relevancia en derecho interno ha sido desdeñada.
1.2.6. El problema de la prueba del derecho extranjero
Otra cuestión problemática para el sistema conflictual es que el derecho extranjero no sea probado. La falta de prueba del derecho extranjero puede darse por múltiples razones, entre las que se destacan la dificultad para obtener la prueba por falta de colaboración de las autoridades extranjeras153, el excesivo coste de la prueba o la falta de interés de las partes.
En este contexto se plantea una cuestión fundamental: ¿el derecho extranjero para los efectos del proceso contencioso es un derecho o un hecho? La concepción tradicional nos indica que el derecho extranjero no probado es un hecho, y que una vez probado, pasa a ser el derecho que rige la relación jurídica154. Los jueces nacionales, por el principio jura novit curia, solo están obligados a conocer su derecho nacional pero no el derecho extranjero155.
Así, por lo general, las normas procesales de los Estados establecen la obligatoriedad de la prueba del derecho extranjero. Ello queda reflejado, por ejemplo, en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española156 reformado por el artículo 33 de la Ley 29 de 2015157; el artículo 177 del Código General del Proceso de Colombia158; o el artículo 44.1 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil de Estados Unidos159 aplicado por los tribunales federales pero seguido también por tribunales estatales160.
Sin embargo, un asunto especialmente complejo se plantea cuando no logra probarse esa norma extranjera, necesaria para solucionar el caso conforme a las reglas probatorias establecidas por el derecho procesal del foro.
Ante esta situación surgen fundamentalmente tres opciones:
a) Probar de oficio el derecho extranjero: en el sistema español existe una controversia en relación con este punto. Para los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González, esta es una tesis equivocada161 ya que el juez no debe usar su poder para buscar la prueba del derecho extranjero cuando las partes no lo han hecho. Por el contrario, tanto para los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo162 como para el profesor Garcimartín163, la característica particular del derecho extranjero y los poderes y facultades del juez hacen posible que realice la indagación de oficio del derecho extranjero, y que llegue incluso en determinadas circunstancias a usar su propio conocimiento personal del derecho extranjero164.
La cuestión es pacífica en el sistema colombiano, por cuanto el Código General del Proceso Ley 1564 de 2012 claramente establece la posibilidad de ordenar la prueba de oficio. A diferencia del sistema español, la normativa colombiana establece los medios de prueba admitidos, por lo que no hay lugar al debate en torno al conocimiento personal del derecho extranjero por el juez165.
Igual sucede en Estados Unidos, en donde a partir de la regla 44.1 es el juez quien tiene el deber finalmente de probar el derecho aplicable166. En el sistema estadounidense no existen medios de prueba prestablecidos para probar el derecho extranjero, por lo que este podría obtenerse por varios medios, incluso por el estudio que el propio juez realice de ese derecho167.
b) Recurrir a la lex fori suele ser la posición más aceptada, la red de salvamento del sistema conflictual al cual ya se ha referido antes168.
c) Desestimar las pretensiones o excepciones basadas en el derecho extranjero no probado. Esta opción, como ya se explicó antes169, es una posición extrema que violenta el principio de tutela judicial efectiva, aunque sea aplicada en algunas ocasiones por diversos jueces o tribunales siguiendo el carácter imperativo de la norma de conflicto170. Tal concepción deja de lado un factor real; a veces no es posible probar el derecho extranjero, puesto que una cosa es que el derecho no sea alegado o invocado por las partes y otra, muy diferente, que no resulte probado. Tal situación puede presentarse, bien porque el derecho aplicable resultó ser diferente al que las partes consideraron como consecuencia de la interpretación de la norma de conflicto al caso concreto, bien porque no se obtuvo la colaboración de las autoridades extranjeras o bien por el excesivo coste o la complejidad idiomática que impidieron contar con los recursos necesarios para acceder al mismo.
En general, con independencia de que se acepte una tesis u otra, en el ámbito de las implicaciones procesales y probatorias de la aplicación de las normas de conflicto se pone claramente en evidencia la debilidad del sistema conflictual. Acudir a lex fori cuando las normas de conflicto ordenan la aplicación de un derecho extranjero iría en contra de lo que algunos conocen como la justicia espacial o conflictual171. Desestimar las pretensiones atenta contra la justicia material. Ello es consecuencia de que el derecho extranjero no es propiamente una circunstancia de la vida, sino los parámetros regulatorios y las fórmulas de solución a los problemas que, por mandato del DIPr, se debieron haber aplicado.
Desestimar la demanda por la falta de prueba del derecho extranjero es tanto como afirmar que, cuando no hay una norma directamente aplicable al caso, entonces no procede su tutela judicial, o que sin ley expresamente aplicable el juez no puede actuar, lo cual constituye una premisa insostenible.
En consecuencia, de muy diversas maneras termina aplicándose en todas estas situaciones precitadas la lex fori. Ello podría acarrear soluciones no muy justas o adecuadas en términos materiales y además terminar haciendo del método indirecto una herramienta para la aplicación del derecho nacional. Esto explicaría el éxito del método directo o material, que proporciona soluciones más previsibles, al proveer un marco normativo que no requiere ni ser invocado ni ser probado en la mayoría de los casos, ya que al formar parte del sistema del juez competente está cubierto por el propicio jura novit curia.
1.3. El método directo: alternativa o complemento
Jitta, en su libro Renovation of Internacional Law del año 1918, abordó el DIPr partiendo de la teoría de los estatutos172 y criticó dicho sistema. El autor indicó que cuando una relación jurídica no pertenece a la esfera de lo local debería ser sometida a las reglas comunes del derecho internacional (international-common rules of law). En caso de no encontrarse esas reglas, a los principios razonables de la vida social internacional (reasonable principles of international social life), que actuarían como subsidiarios de las normas positivas internacionales173.
Jitta reconocía que, tanto estas reglas como esos principios, no ofrecían certidumbre como un derecho aplicable a las relaciones jurídicas. No obstante, consideraba que la armonización del derecho internacional no podía hallarse en el trabajo individual del derecho de los Estados aplicando reglas de conflicto, sino en el trabajo colectivo de estos, creando reglas de derecho comunes. Este es un valor jurídico anhelado por este autor, cuyo fundamento reside en la soberanía de la especie humana.
Hoy estas ideas de Jitta parecen quedar demostradas en la práctica con referentes como la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Este texto armoniza un aspecto del derecho privado que ha sido muy fructífero y ha servido para la solución de miles de casos alrededor del mundo, como lo muestran las bases de datos que recopilan las decisiones que se han tomado usando esta norma174.
Igualmente, al referirse a la influencia del comercio internacional en el derecho, Jitta planteaba que podía ser deseable la existencia de un código de comercio internacional. El autor consideraba que algunos aspectos, como los temas marítimos y de letra de cambio, conformaban un cuerpo jurídico tan completo que para ese entonces (1919) la propuesta de ese código estaba casi lista175.
A pesar de lo incipiente de la idea, esta refleja la postura de un origen internacional de las normas privadas como una creación paulatina de los Estados. Estos al agruparse darían nacimiento a normas que regulan problemas que son esencialmente internacionales y a los que por tanto sería inapropiado aplicar normas nacionales a través del sistema conflictual.
En 1973 hace su aparición el texto de Henri Batiffol titulado Le pluralisme des méthodes en droit international privé, donde se reconoce la pluralidad metodológica del DIPr y se comienza a modelar la teoría de las reglas materiales176. Para ello, Batiffol parte de la enunciación de las fuentes de las normas materiales, las cuales son el derecho interno177, el derecho convencional178 y el derecho espontáneo (droit spontané)179.
Estas normas materiales, o más exactamente normas materiales especiales, son normas confeccionadas de forma particular para regular situaciones privadas internacionales de forma sustantiva, proveyendo soluciones de fondo a los problemas que plantean los hechos y relaciones jurídico-privadas de alcance multinacional180.
En términos positivos, estas normas pueden ser de origen interno, convencional o institucional –o sea que provienen de un sistema de derecho supranacional–. Se estima que deben prevalecer aquellas normas de origen internacional, puesto que están confeccionadas precisamente para satisfacer necesidades de las relaciones internacionales.
No tendría sentido, como indicaba Jitta, que las normas para regular cuestiones internacionales fueran confeccionadas de forma individual por los Estados, puesto que harían primar sus intereses particulares y carecerían de armonía en el concierto de las relaciones multinacionales. Esto causaría, por una parte, que no satisficieran los verdaderos intereses de la comunidad internacional en su conjunto y, por otra parte, que se volviera a la aplicación de la lex fori, so pretexto de un derecho interno especialmente confeccionado para las relaciones multinacionales.