Unternehmensstrafrecht und Unternehmensverteidigung

b) Konstruktion über die Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB

71

Angesichts der Schwierigkeiten, eine Zurechnung über die mittelbare Täterschaft zu begründen, sind die Grundsätze der Mittäterschaft gem. § 25 Abs. 2 StGB zu erwägen, obwohl eine solche auf Gleichordnung basierende Konstruktion an sich nicht dem stärkeren Verantwortungsanteil des Hintermannes gerecht wird.[31] Allerdings wird hierbei die für diese Beteiligungsform zentrale Voraussetzung der gemeinsamen Tatausführung der Sache nach inhaltlich völlig entleert: Der Vorstandsvorsitzende einer weltweit tätigen Aktiengesellschaft führt eine Tat nicht „gemeinsam“ mit auf unteren Hierarchieebenen angesiedelten Mitarbeitern aus, es sei denn – aber das wäre eine eklatante Ausnahmekonstellation – es kommt zu einem konkreten Zusammenwirken.[32] Die weitere Voraussetzung des gemeinsamen Tatplanes ist ebenso wenig gegeben, da eine im Unternehmen installierte Anweisungskette etwas anderes ist als ein gemeinsamer Tatplan, der die einverständliche Avisierung eines deliktischen Gesamtprojekts unter Gleichen darstellt.[33] Teilweise wird sogar auf das Erfordernis eines gemeinsamen Tatplanes verzichtet, da die Zugehörigkeit zum Unternehmen eine objektive Bindung herstelle, die über die aus einer Absprache resultierende subjektive Bindung hinausgehe.[34] Dass derartige Bindungseffekte existieren, ändert jedoch nichts daran, dass das die Mittäterschaft kennzeichnende Zusammenwirken stets auf ein konkretes deliktisches Projekt bezogen sein muss. Ob eine gemeinsame Tatausführung vorliegt, kann im Übrigen nur beantwortet werden, wenn man weiß, welches deliktische Projekt gemeinsam geplant war; die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Mittäterschaft sind demnach ineinander verwoben. Der Verzicht auf einen gemeinsamen Tatplan führt schließlich dazu, dass die strafrechtliche Haftung entgrenzt wird und ein Exzess kaum noch denkbar ist, da prinzipiell jede Tat Folge der Einbindung sein kann.

c) Konstruktion über die Anstiftung nach § 26 StGB

72

Vor diesem Hintergrund verbleibt im Vertikalverhältnis am Ende oftmals nur die Anstiftung nach § 26 StGB,[35] selbst wenn es unbefriedigend ist, eine auf der Leitungsebene angesiedelte Person lediglich als Rand- und nicht als Zentralfigur des deliktischen Geschehens einzustufen (siehe Rn. 61 ff.). Immerhin ist bei fehlender Rechtsgelöstheit und Fungibilität des Vordermannes nicht zwingend die Ausführung einer rechtswidrigen Anweisung gewährleistet, was für den Rückgriff auf die Anstiftung sprechen mag, die in den Grenzen der limitierten Akzessorietät auf einer eigenständigen Haupttat basiert. Der Einwand, dass es an einem kommunikativen Kontakt zwischen dem in der Unternehmensleitung angesiedelten Anstifter und dem auf unteren Hierarchieebenen angesiedelten Haupttäter fehlen soll,[36] überzeugt nicht, da diese Kommunikation über die Anweisung hergestellt wird und einseitige Kommunikationsverhältnisse ohne Weiteres vorstellbar sind. Auf die konkrete Anzahl zwischengeschalteter Personen kann es dabei nicht ankommen, wie im Übrigen schon die allgemein anerkannte Figur der Kettenanstiftung belegt.[37]

73

Aus Verteidigungssicht ist dann freilich ein besonderes Augenmerk darauf zu lenken, ob überhaupt die Anforderungen an eine Anstiftungshandlung gegeben sind und der Tatentschluss tatsächlich auf einer Anstiftungshandlung der auf der Leitungsebene angesiedelten Person basiert – auf einen solchen Kausalnachweis zwischen Anstiftungshandlung und vorsätzlicher rechtswidriger Haupttat wird nicht verzichtet werden können. Ferner wird darauf zu achten sein, inwieweit der Anstifter einen ausreichend konkretisierten Haupttatvorsatz aufwies, denn aufgrund der Identität des für Haupttäter und Anstifter geltenden Strafrahmens muss der Anstifter die konkrete Stoßrichtung seines Angriffs auf das Rechtsgut erfassen.

2. Haftung für Unterlassen

74

Neben der Haftung für aktives Tun kommt eine Haftung für Unterlassen in Betracht, die in Vertikalverhältnissen zu einem dominierenden Haftungsmodell geworden ist. Nicht ganz zu Unrecht wird die Rechtsprechung zur „Unternehmenshandlung“ darauf zurückgeführt, dass Tun und Unterlassen im Bereich der Unternehmenskriminalität in gewissem Maße austauschbar sind, da gleichermaßen Aktiv- und Unterlassungselemente identifiziert werden können: Das Unternehmenswirken ergebe sich erst aus einem Zusammenspiel von Aktivtaten der im Regelfall auf untergeordneten Hierarchieebenen angesiedelten Mitarbeitern und Unterlassungstaten der im Regelfall auf übergeordneten Hierarchieebenen angesiedelten Leitungspersonen.[38] Hinzu treten aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden praktische Gründe, weil der Nachweis der aktiven Erbringung eines mit Tatherrschaft geleisteten Tatbeitrages durch eine Leitungsperson regelmäßig Schwierigkeiten bereitet. Der Rückgriff auf ein in die Verhaltensmodalität des Unterlassens gekleidetes Organisationsverschulden ist dann verlockend, zumal Pflichtverstoß und Tatherrschaft im Zweifel relativ schnell zugeschrieben sind. An diesem Punkt ist indes auf die Ambivalenzen eines solchen Haftungsansatzes hinzuweisen, da an die Stelle der eigentlich rechtsgutsverletzenden und mit Tatherrschaft verübten Aktivtat ein bloßes Organisationsverschulden in Form eines Unterlassens tritt.

75

Umso wichtiger ist es aus Verteidigungssicht, die allgemeinen strafbarkeitsbegründenden Voraussetzungen der Unterlassungshaftung im Auge zu behalten und die Verteidigung im Falle unechter Unterlassungsdelikte nicht allein auf den zweifellos bedeutsamen Gesichtspunkt der Garantenstellung zu fokussieren. Insbesondere ist an die relativ hohen Anforderungen im Hinblick auf den Kausalnachweis im Unterlassungsbereich zu erinnern, der nur erbracht ist, wenn die an sich gebotene Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre (siehe Rn. 46 ff.). Das abgeforderte Wahrscheinlichkeitsurteil müsste an sich vielfach einer Verurteilung entgegenstehen, da nicht nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit, sondern eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit zu verlangen ist. Unterhalb dieser Schwelle basiert jede Verurteilung auf einer bloßen Fiktion und stellt eine Verdachtsstrafe dar. Je größer und komplexer Unternehmensstrukturen sind, desto schwieriger gestaltet sich der Nachweis dieser Quasi-Kausalität,[39] weshalb es aus Verteidigungssicht angezeigt sein kann, Größe und Komplexität der Unternehmensstrukturen hervorzuheben, um auf diese Weise das Gericht von vorschnellen Kausalattributionen abzuhalten. Allerdings hat der BGH die hohen Anforderungen an die Quasi-Kausalität in den letzten Jahren relativiert und in seiner Entscheidung zum Einsturz der Eissporthalle Bad Reichenhall argumentiert, bei einer genaueren „handnäheren“ Untersuchung durch den als Gutachter tätigen angeklagten Statiker sei nicht auszuschließen gewesen, dass der Betrieb der Halle wenigstens zum Teil eingestellt worden wäre; denn dann hätten konkrete Gefahrenmomente identifiziert werden können, die hinreichender Anlass für eine Schließung der Halle gewesen wären.[40] Indes ist es ein gravierender Unterschied, ob der Erfolgseintritt bei Vornahme der gebotenen Handlung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre oder ob dies nur nicht auszuschließen war. Eine solche Argumentation läuft daher auf ein deutliches Absenken der Kausalitätsanforderungen hinaus, was umso bedenklicher ist, als das Urteil über den Ursachenzusammenhang im Unterlassungsbereich ohnehin auf hypothetischer Grundlage erfolgt. Dann aber mutet es befremdlich an, sich mit einer in dieser Weise vagen Kausalannahme zu begnügen und unausgesprochen mit Risikoverringerungserwägungen zu argumentieren. Aus Verteidigungssicht kommt es daher auch hier darauf an, über die Darlegung denkbarer Alternativszenarien einer allzu leichthändigen und auf mehr oder weniger fundierte probabilistische Annahmen gestützten Zuschreibung von Kausalität entgegenzutreten.

76

Ebenso dürften allgemeine Zurechnungsgrundsätze Ansatzpunkte für die Verteidigung bieten, wobei neben dem Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit der Pflichtwidrigkeitszusammenhang und der Schutzzweck der Norm eine Rolle spielen können. Sie sind jeweils auf die Garantenstellung bezogen, so dass zu klären ist, ob bei Erfüllung der Garantenpflicht überhaupt der Erfolg ausgeblieben wäre (Pflichtwidrigkeitszusammenhang)[41] bzw. die sich aus der Garantenstellung ergebende Pflicht ihrem Zweck nach auf die Unterbindung eines solchen Erfolges gerichtet ist (Schutzzweck der Norm).[42]

77

Jenseits dieser Fragen kommt es darauf an festzulegen, ob und inwieweit die Leitungsperson eine Garantenstellung innehat, die im Vertikalverhältnis spezifische Ausprägungen finden kann. Zwar steht der Grundsatz der Generalverantwortung und Allzuständigkeit einer top down erfolgenden Aufgabendelegation nicht entgegen, da Leitungspersonen die ihnen obliegenden Pflichten nicht zwingend in eigener Person erfüllen müssen, was regelmäßig sogar unmöglich ist. Indes sind in einem solchen Fall geeignete organisatorische Maßnahmen zu treffen, womit sich die unmittelbare Handlungspflicht in eine Organisations- und vor allem Überwachungs- und Kontrollpflicht wandelt.[43] Die Delegation von Handlungspflichten auf untergeordnete Mitarbeiter lässt demnach nicht die grundsätzliche Verantwortlichkeit der Leitungsperson entfallen. Der konkrete Inhalt der Organisations- bzw. Überwachungs- und Kontrollpflicht kann nur anhand des Einzelfalles bestimmt werden, wobei der hierarchischen Einordnung des jeweiligen Mitarbeiters und der Schadensträchtigkeit der Aufgabe besondere Bedeutung zukommt.[44] In der Praxis resultieren Probleme daraus, dass oftmals keine gezielte Delegation von Pflichten vorgenommen wird, sondern sich die Übernahme von Aufgaben gewissermaßen stillschweigend herausbildet.[45] In derartigen Konstellationen erweist sich die Feststellung einer Aufgabenübernahme als schwierig, während mit Blick auf die Leitungsperson problematisch ist, ab wann die originäre Handlungs- in eine Organisations- bzw. Überwachungs- und Kontrollpflicht umschlägt.

78

Je nachdem, ob die jeweilige Rechtsgutsverletzung auf der Realisierung eines menschlichen oder sachlichen Gefahrenpotentials basiert, kann zwischen Personen- und Sachgefahren differenziert werden.

a) Haftung für Personengefahren

79

Abgesehen von jenen Fällen, in denen der Gesetzgeber explizit eine Strafdrohung angeordnet hat (Bsp.: § 357 Abs. 2 StGB; § 41 WStG), geht es um die Frage, ob und inwieweit Straftaten und Ordnungswidrigkeiten untergeordneter Mitarbeiter aufgrund einer Garantenstellung zu verhindern sind. Denn die Unterlassungshaftung verlangt, dass die Leitungsperson rechtlich für das Nichteintreten des Erfolges einzustehen hat (vgl. § 13 Abs. 1 StGB, § 8 OWiG).

80

Im Ausgangspunkt ist funktional nach Art der Garantenstellung zu differenzieren, weshalb auf allgemeiner Ebene Beschützer- und Überwachergarantenstellungen in Betracht kommen.[46] Als konkrete Ansatzpunkte für eine Garantenstellung sind ferner die Stellung als Compliance-Officer sowie als Betriebsbeauftragter zu diskutieren. Angesichts der Aktivtat eines auf untergeordneten Hierarchieebenen angesiedelten Mitarbeiters ist zudem nach der Art der Beteiligung der Leitungsperson zu fragen. Einen ordnungswidrigkeitenrechtlichen und daher dem Einheitstäterprinzip folgenden Sonderfall bildet der Bußgeldtatbestand des § 130 OWiG.

81

Die zentrale Aufgabe der Verteidigung besteht jeweils darin, den genauen Pflichteninhalt in sachlicher und persönlicher Hinsicht zu eruieren, um einer übermäßigen Aufbürdung von Pflichten entgegenzutreten. Gerade hier besteht für Mandanten eine erhebliche Gefahr, indem im Angesicht einer Rechtsgutsverletzung ex post Pflichten konstruiert werden, durch deren Erfüllung es nicht zu einem Schadensereignis gekommen wäre.

aa) Beschützergarantenstellung

82

Soweit die Garantenstellung ihren Grund darin findet, ein bestimmtes Rechtsgut vor Gefahren von außen zu schützen und die auf Leitungsebene angesiedelte Person insoweit gleichsam auf Posten gestellt ist, kann danach unterschieden werden, ob sich der Schutz vor im vermeintlichen Unternehmensinteresse begangenen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten auf andere Mitarbeiter des Unternehmens (Schutz von Mitarbeitern vor Mitarbeitern) oder auf nicht zu dem Unternehmen zählende Personen bezieht.

83

Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Beschützergarantenstellung zugunsten der eigenen Mitarbeiter besteht, ist noch nicht abschließend geklärt. Zwar findet sich in § 618 BGB ein möglicher Ansatzpunkt, indem die allgemeine arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht konkretisiert wird. Aus der dort statuierten Nebenpflicht kann jedoch nicht ohne Weiteres eine Garantenpflicht abgeleitet werden,[47] da zivil- und strafrechtliche Pflichtenkreise nicht deckungsgleich sind.[48] Sachlich mag für eine solche im Ausgangspunkt auf der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht beruhende Beschützergarantenstellung allerdings sprechen, dass der Verweis auf bloße Schadensansprüche für den Betroffenen keinen ausreichenden Schutz bietet. Derjenige Mitarbeiter, der sich gegen ihn gerichteter Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten von Kollegen ausgesetzt sieht, ist auf den Schutz der Leitungspersonen angewiesen, zumal er sich der Zugriffe nicht durch Fernbleiben vom Arbeitsplatz entziehen kann.[49] Allerdings kommen auch insoweit Zurechnungsaspekte zum Tragen, indem zu klären ist, welche persönliche und sachliche Stoßrichtung die jeweilige Verpflichtung hat; konkret: Wer soll wovor geschützt werden?[50] Dementsprechend verneinte die Rechtsprechung in BGHSt 57, 42 ff. die Strafbarkeit eines Vorgesetzten, der sehenden Auges in Kauf genommen hatte, dass zwei ihm untergebene Arbeiter einen zu einer anderen Arbeitskolonne zählenden Mitarbeiter mobbten und wiederholt körperlich angriffen; eine dem Vorgesetzten obliegende Verpflichtung zur Unterbindung solcher Verhaltensweisen habe von vornherein nur zugunsten derjenigen Mitarbeiter bestehen können, für die er selbst verantwortlich war.[51]

84

Geht es um den Schutz außerhalb des Unternehmens angesiedelter Personen, scheidet eine Beschützergarantenstellung im Allgemeinen aus. Sie kann auch nicht aus den Sorgfaltsklauseln des Bürgerlichen Rechts gestützt werden. Insbesondere gesellschaftsrechtliche Bestimmungen wie § 93 Abs. 1 S. 1 AktG; § 43 Abs. 1 GmbHG, die den Vorstand oder den Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung auf die Sorgfalt eines „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG) bzw. die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ (§ 43 Abs. 1 GmbHG) verpflichten, sind weder dazu gedacht noch geeignet eine Garantenstellung zu statuieren. Denn dieser Maßstab ist im Lichte von Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB, § 3 OWiG viel zu unbestimmt, um eine straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtliche Haftung zu legitimieren. Im Übrigen betreffen die Legalitätspflichten aus § 93 Abs. 1 S. 1 AktG; § 43 Abs. 1 GmbHG das Innenverhältnis zur Gesellschaft, nicht aber das Verhältnis zu außenstehenden Dritten.[52] Selbst wenn eine vertragliche Beziehung zwischen dem Unternehmensträger und dem außenstehenden Dritten besteht, kann dies nicht per se eine Garantenstellung begründen, da allgemeine vertragliche Verpflichtungen im Regelfall keine Garantenpflicht nach sich ziehen. Eine solche kommt nur dann in Betracht, wenn ein über das normale Maß geschäftlicher Beziehung hinausgehendes Vertrauenselement oder aber eine dauerhafte und enge Geschäftsbeziehung vorliegt.[53]

bb) Überwachergarantenstellung (Geschäftsherrenhaftung)

85

Mit Blick auf den Schutz außenstehender Dritter ist vor allem bedeutsam, ob und inwieweit eine Überwachergarantenstellung im Sinne einer „Geschäftsherrenhaftung“ anzuerkennen ist, die sich darauf richtet, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten von Unternehmensmitarbeitern zu unterbinden (siehe Rn. 458 f.). Eine solche Pflicht ist nicht nur wegen der Gleichsetzung von Personen- und Sachgefahren, sondern vor allem mit Blick auf den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit begründungsbedürftig, da die Leitungsperson für das Verhalten einer voll verantwortlichen Person haftet.[54] Im Übrigen mag man kritisch sehen, dass ein solcher Haftungsansatz auf eine Kriminalisierung des in § 130 OWiG normierten Pflichtenprogramms hinausläuft, welches historisch aus einer verschuldensunabhängigen Polizeipflicht erwuchs – der Sache nach wird also eine Ordnungswidrigkeit in den Rang einer Straftat erhoben.[55] Gleichwohl ist eine Geschäftsherrenhaftung dem Grunde nach weithin konsentiert,[56] wobei unterschiedliche Begründungsansätze vertreten werden. Die Rechtsprechung hat sich bislang nicht zu einem Begründungansatz durchringen können, was insofern bedauerlich ist, als Reichweite und Grenzen von Pflichten erst bei Gewissheit über den eigentlichen Haftungsgrund bestimmt werden können.[57]

86

Dieser wird zuweilen in der Organisationsherrschaft des Geschäftsherrn gesehen.[58] Hiergegen spricht weniger der Umstand, dass die Unternehmenswirklichkeit zunehmend durch heterarchische Organisationsstrukturen geprägt ist, die einseitigen Direktiven Grenzen setzt.[59] Denn auch heterarchisch strukturierte Unternehmen sind keineswegs durch ein beziehungsloses Nebeneinander verschiedener Einheiten, sondern stets auch durch top down erfolgende Steuerungsprozesse geprägt. Der Rekurs auf die Organisationsherrschaft ist jedoch deswegen problematisch, weil eine solche auf die Herrschaft der Leitungsperson gestützte Garantenstellung starke Anklänge an die in Unternehmenszusammenhängen problematische Figur der mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft aufweist, indem der Leitungsperson am Ende die Errichtung oder Beherrschung einer Organisation zur Last gelegt wird.[60] Anstatt auf Rechtspflichten zu rekurrieren, wirkt haftungsbegründend die Faktizität der Verhältnisse, was in der Tendenz mit Pauschalierungen einhergeht.[61]