Gesellschaftsrecht II. Recht der Kapitalgesellschaften

d) Rechtsfolge bei Verstoß

aa) GmbH

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Geschehen unzulässige Entnahmen, Ausschüttungen, Zahlungen dennoch, wird also gegen das Verbot der Zahlung an Gesellschafter verstoßen, so sieht § 31 Abs. 1 GmbHG vor, dass der Gesellschafter die entsprechenden Vorteile dem Werte nach an die Gesellschaft zurückzuerstatten hat. Nicht nur der empfangende Gesellschafter, sondern unter bestimmten Umständen auch der Geschäftsleiter und die Mitgesellschafter können wegen der Zahlung in Anspruch genommen werden, entsprechende Details werden näher unten Rn. 212 ff. dargestellt. Dieser Anspruch wird in einem eventuellen späteren Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter geltend gemacht.

bb) AG

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Für die AG ist eine entsprechende Regelung über die Rückzahlung in § 62 Abs. 1 AktG vorgesehen, sie weicht freilich vom GmbH-Recht ab. So gibt es etwa keine Mithaftung anderer Aktionäre für verbotene Ausschüttungen; ferner haften die Aktionäre nicht, wenn sie bei einer offenen Ausschüttung (Dividende) nicht erkannt haben, dass ein Verstoß gegen § 57 AktG vorlag, vgl. § 62 Abs. 1 S. 2 AktG.

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Insbesondere bei verdeckten Gewinnausschüttungen ist streitig, ob mit der Pflicht zur „Rückgewähr“ von Leistungen i.S.d. § 62 Abs. 1 S. 1 AktG die Rückgabe des empfangenen Gegenstands oder lediglich ein Vermögensanspruch der Gesellschaft in Höhe des Wertes der Zuwendung gemeint ist. Nach ganz herrschender Auffassung geht es beim Kapitalschutz auch in der AG nicht um die Erhaltung bestimmter Vermögensgegenstände, also um die Erhaltung der Vermögensstruktur der Gesellschaft, sondern lediglich um die Erhaltung des Vermögens.[13] Dennoch sollte nach früher herrschender Auffassung regelmäßig das Verpflichtungsgeschäft, u.U. sogar das Erfüllungsgeschäft bei einer verdeckten Gewinnausschüttung gem. § 134 BGB nichtig und rückabzuwickeln sein.[14] Nach der nunmehr auch vom BGH vertretenen Auffassung kann die Rückgewährpflicht zwar im Einzelfall auf eine Leistung des konkret erhaltenen Gegenstands hinauslaufen, regelmäßig besteht jedoch nur ein Ausgleichsanspruch der Gesellschaft ähnlich wie in der GmbH.[15] Dem ist zuzustimmen, im wirtschaftlichen Ergebnis dürften die unterschiedlichen Auffassungen aber nur wenig voneinander abweichen.

a) Antragspflicht

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Der Grundsatz der Kapitalerhaltung wird unterstützt und abgesichert durch die Pflicht der Geschäftsleiter, im Falle des vollständigen Verbrauchs des Gesellschaftsvermögens (= Überschuldung) oder bei Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen. Eine solche Pflicht ergibt sich nunmehr aus § 15a InsO. Während sich solche Pflichten früher in den einzelnen Rechtsformregeln, also im GmbHG und im AktG fanden (nach altem Recht folgte dies aus § 64 Abs. 1 GmbHG, in der AG aus § 92 Abs. 2 AktG) und daher von der h.M. als Gesellschaftsrecht angesehen wurden, steht nun eine rechtsformunabhängige Regelung in der InsO. Danach sind bei sämtlichen Gesellschaften mit Haftungsbeschränkung das „Vertretungsorgan“ oder „die Abwickler“ verpflichtet, innerhalb von 3 Wochen den entsprechenden Antrag zu stellen. Die Neuregelung dürfte durch die jüngere Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit veranlasst sein. Nach dieser EuGH-Rechtsprechung darf (grob zusammengefasst[16]) deutsches Recht zwar nicht in fremdes „Gesellschaftsrecht“ eingreifen, wohl aber das eigene Insolvenzrecht auf in Deutschland tätige ausländische Gesellschaften angewendet werden. Da nicht die Gesellschaft selbst zur Antragstellung verpflichtet wird, sondern bestimmten Organen der Gesellschaft eine Pflicht auferlegt wird, ist dennoch fraglich, ob der EuGH darin nicht einen Eingriff in fremdes Gesellschaftsrecht (das ja auch die Pflichten der Organe einer Gesellschaft regelt) und damit einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit sehen wird. Das wird aber erst die Zukunft zeigen.

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Diese Pflicht entsteht im Zeitpunkt Z3. Dieser Zeitpunkt kann nicht nach hinten verlegt werden, der Geschäftsführer hat lediglich 3 Wochen Zeit zur Antragstellung und kann in dieser Zeit versuchen, die Überschuldung zu beseitigen, etwa indem er die Gesellschafter dazu gewinnt, der Gesellschaft weiteres Eigenkapital zur Verfügung zu stellen (Zu den Auswirkungen des aktuellen Überschuldungsbegriff gem. § 19 Abs. 2 InsO vgl. Rn. 285 ff; 293).

b) Rechtsfolgen bei Verstoß

aa) Strafrecht

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Die Pflicht zur Antragstellung ist strafbewehrt nach § 15a Abs. 4 und 5 InsO, womit der Gesetzgeber ihr Nachdruck verleihen will. In Betracht kommen auch die Straftatbestände des Betrugs (§ 263 StGB) und der Untreue (§ 266 StGB) sowie die Insolvenzstraftatbestände der §§ 283 ff. StGB.

bb) Insolvenzverschleppungshaftung

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§ 15a InsO ist, wie die Regelung des § 64 Abs. 1 GmbHG, eine Schutzvorschrift im Interesse der Gläubiger. Stellt der Geschäftsführer den Insolvenzantrag zu spät, so ist er deshalb den Gläubigern nach § 15a InsO i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.[17] In der AG bestand eine entsprechende Haftung des Vorstands gem. § 92 Abs. 2 AktG a.F. i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB.[18] Diese Haftung entspricht den von der Rechtsprechung entwickelten Regeln der Insolvenzverschleppung zu § 64 Abs. 1 GmbHG a.F., der wie die entsprechende Regelung im AktG § 92 Abs. 2 AktG a.F. ersatzlos aufgehoben wurde.

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Dieser Schadensersatzanspruch ist kompliziert, und zwar erstens deshalb, weil der klagende Gläubiger den Zeitpunkt beweisen muss, in dem der Geschäftsleiter den Insolvenzantrag rechtzeitig hätte stellen müssen (zu den Schwierigkeiten, die Überschuldung der GmbH praktisch festzustellen, siehe Rn. 267 ff.); und ferner, weil dem Gläubiger ja auch bei rechtzeitiger (d.h. früherer) Antragstellung nur ein Teil seiner Forderungen (die sog. Insolvenzquote) bezahlt worden wäre. Der Geschäftsführer haftet nur auf den Unterschied zwischen der tatsächlichen und der hypothetischen Quote (sog. Quotenschaden) und diese lässt sich kaum jemals verlässlich berechnen. Zum anderen zeigt die Praxis, dass die komplexe Differenzierung zwischen sogenannten Alt- und Neugläubigern die Haftung häufig nur schwer beweisbar macht. Sie steht mehr auf dem Papier, als dass sie in der Praxis zur Anwendung kommt.[19] Wir sehen daher hier davon ab, die Haftung in allen ihren Details darzustellen.

cc) Haftung wegen Masseschmälerung gem. § 64 GmbHG

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Nach § 64 S. 1, 2 GmbHG müssen die Geschäftsführer einer GmbH der Gesellschaft Zahlungen ersetzen, die sie nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet haben, es sei denn, diese Zahlungen sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar. Eine ähnliche Regelung für die AG findet sich in §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG. Da der Anspruch gegenüber der Gesellschaft besteht, wird er im Falle der Insolvenz vom Insolvenzverwalter geltend gemacht. Auch diese Anspruchsnorm zielt darauf ab, den Geschäftsleiter zur rechtzeitigen Antragstellung anzuhalten, indem sie ihn für sämtliche sorgfaltswidrigen Zahlungen nach Feststellung ihrer Überschuldung haften lässt. Diese Anspruchsnorm lässt sich in der Praxis offenbar deutlich einfacher durchsetzen als die Haftung wegen Insolvenzverschleppung.[20] Es fragt sich allerdings, welche Zahlungen „sorgfaltswidrig“ sind, und was geschieht, wenn der Geschäftsleiter die Überschuldung gar nicht „festgestellt“ hatte.

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Neueingefügt durch das MoMiG wurde § 64 S. 3 GmbHG, demzufolge die Geschäftsführer auch für Zahlungen an Gesellschafter ersatzpflichtig sind, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten, es sei denn, dies war unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns nicht erkennbar. Diese Norm greift bereits im Vorfeld der Insolvenz ein und weist Parallelen zu bereits bestehenden Schutzmechanismen gegen Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern. Zum einen erweitert die Norm das Zahlungsverbot des § 30 GmbHG, in dem sie auch Zahlungen verbietet, die zwar das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht tangieren, aber die Zahlungsunfähigkeit herbeiführen. Zum anderen überschneidet sie sich teils mit der sog. „Existenzvernichtungshaftung“, da die Vorschrift den Abzug von Vermögenswerten verhindern will, die die Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Anders als diese sieht sie aber eine Haftung des Geschäftsführers (nicht des Gesellschafters) vor. Laut Regierungsbegründung sollen damit die Rechtssprechungsregeln zur Existenzvernichtungshaftung (Rn. 314 ff.) nicht verdrängt werden. Für die AG findet sich eine entsprechende Vorschrift in § 92 Abs. 2 S. 3 AktG.

c) Bedeutung für den Gläubigerschutz

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Die Gläubiger sollten sich von der eben dargestellten Haftung der Geschäftsleiter freilich nicht zu viel versprechen. Denn es ist häufig rein wirtschaftlich gesehen unwahrscheinlich, dass der Geschäftsführer aus seinem eigenen, oft nur sehr begrenzten Vermögen ihre Ansprüche wird vollständig befriedigen können. Die Bedeutung der Insolvenzantragspflicht und der daraus folgenden Haftung liegt denn auch weniger in dem Element der Kompensation des einmal angerichteten Schadens als vielmehr in ihrer präventiven Wirkung.

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Warum ist es für das Gläubigerschutzsystem so wichtig, dass im Zeitpunkt Z3 die unternehmerische Tätigkeit durch den Insolvenzantrag zunächst beendet, jedenfalls aber den Gesellschaftern aus der Hand genommen und in die Hände des Insolvenzverwalters gelegt wird? Ganz einfach: weil die verhaltenssteuernde Wirkung der Kapitalerhaltungsregeln ab diesem Moment endet. Denn ab dem Zeitpunkt der Überschuldung haben die Gesellschafter nichts mehr zu verlieren, sie arbeiten nur noch mit dem Geld der Gläubiger und sind daher bereit, auch unsinnige Risiken einzugehen.[21]

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Noch einmal zur Erinnerung: „Endgültiger Verbrauch“ des Kapitals bzw. „Überschuldung“ heißt nicht, dass die Gesellschaft kein Geld mehr in der Kasse hat, sondern nur, dass ihre Verbindlichkeiten ihr Vermögen überschreiten.

a) Finanzielle Betrachtung

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Nimmt man die oben 1. und 2. beschriebenen Grundregeln zusammen, so ergibt sich die Grundidee des Gläubigerschutzes bei Kapitalgesellschaften: Eine finanzielle Betrachtung der Entwicklung des Vermögens der Gesellschaft während ihrer unternehmerischen Tätigkeit reicht für den Gläubigerschutz aus. Wenn der Zeitpunkt Z3 korrekt bestimmt wird, sind die Ansprüche der Gläubiger nur insoweit gefährdet, als ein bestimmtes diskretes Ereignis die Gesellschaft in die Überschuldung treibt.

Beispiel:

Gesellschaft hat aktives Vermögen in Form von 50 Mio. in Grundstücken + 50 Mio. in Forderungen, dagegen stehen Verbindlichkeiten in Form von 50 Mio. langfristiger Kredite + 50 Mio. Schulden aus Lieferungen und Leistungen. Nunmehr wird ein Schuldner der Gesellschaft zahlungsunfähig, der ihr 5 Mio. schuldete. Die Gesellschaft ist überschuldet. Im Insolvenzverfahren erhalten die Gläubiger (Forderungen gesamt = 100 Mio.) nur 95 Mio. (50 Mio. aus der Verwertung der Grundstücke, 45 Mio. aus den noch verwertbaren Forderungen der Gesellschaft), also jeder Gläubiger eine Quote von 95 % auf seine Forderungen).

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Die damit verbundene – in der Theorie nur sehr begrenzte – Einschränkung der Befriedigung der Gläubiger ist vom Gesetz gewollt, indem es das Institut der Haftungsbeschränkung eingeführt hat. Insoweit findet bei Kapitalgesellschaften eine beschränkte Verlagerung des unternehmerischen Risikos von den Gesellschaftern auf die Gläubiger statt. Das beinhaltet aber – jedenfalls in der Theorie – gerade keine Möglichkeit für die Gesellschafter, auf Kosten der Gläubiger zu wirtschaften oder zu deren Lasten unsorgfältig mit dem eigenen Unternehmen umzugehen. Denn wenn die Gesellschafter sich nur so lange Geld aus der Kasse der Gesellschaft nehmen können, als auch nach der Entnahme bei einer gedachten Liquidation ein Plus für die Gesellschafter in Höhe des Stamm-/Grundkapitals herauskommt, wirtschaften sie stets noch „mit eigenem Geld“ (und daher genügend sorgfältig, da auf eigenes Risiko). Sobald die gedachte Liquidation aber ein Minus ergibt und die Gesellschafter deshalb allein auf das Risiko der Gläubiger wirtschaften, wird die unternehmerische Tätigkeit – wegen der Insolvenzantragspflicht: zwangsweise – beendet und die Gläubiger sind dann über ein Insolvenzverfahren geschützt.

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Nochmals die Grundidee des Gläubigerschutzes nach dem Gesetz: Eine finanzielle Betrachtung reicht aus, eine Beurteilung der unternehmerischen Leistung der Handelnden oder der unternehmerischen Fähigkeiten der Gesellschafter oder Geschäftsführer ist nicht erforderlich für einen funktionierenden Gläubigerschutz. Der Gesetzgeber verlangt, dass die Kapitalgesellschaft ständig „im Plus wirtschaftet“, andernfalls muss sie Insolvenz anmelden.

b) Prognoseabhängigkeit nach der Rechtsprechung

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Anderer Auffassung ist freilich der BGH: das gesetzliche System funktioniere nicht gut genug, man brauche daneben noch eine qualitative Betrachtung der „Leistungsfähigkeit“ der Gesellschaft, nämlich eine Prognose, ob sie im weiteren zeitlichen Verlauf ihre Schulden wird bezahlen können (Fortbestehensprognose). Diese Betrachtung ergibt sich aus der Rechtsprechung zu der Frage, wann genau die Überschuldung der Gesellschaft anzunehmen ist (dazu Rn. 267 ff.) sowie aus der Rechtsprechung zum sog. existenzvernichtenden Eingriff (dazu Rn. 314 ff.). Wenn man eine solche Prognose aber tatsächlich „wagt“, überfrachtet man die Gerichte mit der unmöglichen Aufgabe, die Funktionsfähigkeit einer unternehmerischen Idee auf ihre künftigen Erfolgsaussichten zu überprüfen.

Wie mehrfach betont, kommt der Gläubigerschutz durch Kapitalerhaltung dagegen ohne diese Überprüfung unternehmerischer Erfolgsaussichten mit einer rein finanziellen Betrachtung aus. Solange der Überschuldungszeitpunkt Z3 korrekt bestimmt ist, und die Gesellschaft rechtzeitig den Insolvenzantrag stellt, sind die Ansprüche der Gläubiger nur insoweit gefährdet, als ein diskretes Ereignis (z.B. ein überraschender Ausfall von Forderungen) die Gesellschaft in die Überschuldung stürzt. Nur dieses Risiko aber hat der Gesetzgeber den Gesellschaftern mit der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung auch abnehmen wollen.

c) Psychologische Wirkungen der Regeln der Kapitalerhaltung

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Nach dem Gesagten gilt es, unter psychologischen Aspekten zwei Dinge im Kopf zu behalten:

aa) Ab dem Zeitpunkt Z3 sind die Anreize für die Geschäftsführer (und die Gesellschafter), unangemessen riskante Geschäfte durchzuführen, am größten, weil sie ab diesem Zeitpunkt de facto nur noch mit dem Geld der Gläubiger wirtschaften (denn bei einer Liquidation stünde ihnen ja nichts mehr zu). Wenn man so will, „gehört“ ab diesem Zeitpunkt das Unternehmen wirtschaftlich bereits den Gläubigern. Sie sind jetzt die alleinigen „Kapitalgeber“, da die Passiva die Aktiva übersteigen und nicht umgekehrt.

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bb) Wenn der Zeitpunkt Z3 wirklich eingehalten wird und in diesem Moment das Insolvenzverfahren beginnt, dann wirkt das auf die Überlegungen der Gesellschafter zurück, wieviel Eigenkapital sie in der Satzung als Grund- oder Stammkapital festlegen und demzufolge in die Gesellschaft investieren. Der Grundsatz der Eigenkapitalerhaltung stellt sicher, dass die Gesellschafter im Zeitpunkt Z3 tatsächlich Geld verloren haben. Denn was sie sich zuvor während einer Unterbilanz herausgenommen haben, müssen sie ja zurückzahlen.

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Lösung zu Fall 11: I – G auf Zahlung von 10.000 € aus § 31 Abs. 1 GmbHG

Voraussetzung dafür ist zunächst, dass eine Zahlung an G in Höhe von 10.000 € vorliegt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nicht allein auf die Geldzahlungen von 2 mal 5.000 € abgestellt werden kann, sondern die Beratungsleistung aus dem Beratungsvertrag mit in den Blick zu nehmen ist. Eine „Zahlung“ liegt im Falle eines Austauschvertrags nur dann vor, wenn Leistung und Gegenleistung sich wirtschaftlich nicht entsprechen. Das ist hier allerdings der Fall, da G für die 10.000 € keine nennenswerte Leistung erbracht hat.

Diese Zuwendung ist nur dann den „Vorschriften des § 30 zuwider geleistet“, wenn sich die GmbH zum Zeitpunkt der Zuwendung in der Unterbilanz befunden hat. Auch dies ist nach dem Sachverhalt anzunehmen, da die Unterbilanz erst nach den Zahlungen beseitigt wurde. Selbst wenn die Unterbilanz aber bereits Ende des Jahres 2004 beseitigt worden wäre, könnte ein Verstoß gegen § 30 GmbHG mit der Begründung bejaht werden, dass bereits mit Abschluss des Vertrags ein zivilrechtlich (nicht: kapitalerhaltungsrechtlich) wirksamer Anspruch des G gegen die X-GmbH entstanden war, der – weil ihm kein wirtschaftlich wertentsprechender Gegenanspruch der GmbH gegenüberstand – das Vermögen der GmbH um 10.000 € minderte.

Der Anspruch aus § 31 GmbHG könnte jedoch am Ende des Jahres 2005 (mit der Beseitigung der Unterbilanz) wieder entfallen sein. Diese Frage ist umstritten und der BGH hat im Laufe der Zeit unterschiedliche Antworten gegeben. Dazu folgendes Schaubild:

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Der BGH hatte sich bereits zweimal mit genau dieser Fallkonstellation zu befassen.

BGH 1987:[22] Wenn die Unterbilanz später (nach der Zuwendung) wieder überwunden wird (z.B. durch Gewinne der Gesellschaft), können die Gläubiger durch die frühere Auszahlung nicht mehr nachteilig betroffen sein. Also entfällt der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft aus § 31 Abs. 1 GmbHG.

BGH 2000:[23] Der einmal entstandene Erstattungsanspruch der GmbH aus § 31 könne durch „derartige Überlegungen“ nicht wieder wegfallen.

In der zweiten Entscheidung fällt die rein formale Argumentation des BGH auf. Der BGH will offenbar etwas für den Gläubigerschutz in der GmbH tun. Je nachdem, für welche Auffassung man sich entscheidet, ist der Anspruch des I gegen den G zu bejahen oder zu verneinen.

Teil 3 Gläubigerschutz › § 5 Grundfragen und Prinzip der Kapitalerhaltung › VI. Details zur Kapitalerhaltung

VI. Details zur Kapitalerhaltung

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Anhand einiger Fälle werden nun einige Details zur Kapitalerhaltung erläutert. Um niemanden zu überfordern, beschränkt sich die Darstellung auf sieben Aspekte, die praktisch wichtig und nicht unmittelbar aus dem Gesetz abzuleiten sind. Sie sind anhand der Fälle 12, 13 und 14 erklärt und dienen dazu, das Verständnis des Kapitalerhaltungssystems und die Rechtsprechung dazu zu vertiefen.

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Fall 12:

Gesellschafter S (an der S-GmbH, einem Bauunternehmen, zu 75 % beteiligt, daneben ist der Geschäftsführer der S-GmbH, T, zu 25 % an ihr beteiligt) will seiner mittellosen Ehefrau E auf ihre Bitte hin ein Darlehen für einen neuen Sportwagen besorgen. Es gelingt dem S, den Geschäftsführer T der S-GmbH zur Hingabe eines solchen Darlehens (50.000 €) an die E zu überreden. Dies geschieht, obwohl die letzte Jahresbilanz der S-GmbH nicht besonders gut aussah, was auch dem S bekannt war: Stammkapital 100.000 €, Aktivvermögen 500.000 €, Verbindlichkeiten 400.000 €. Dann fährt E den Wagen auf der Landstraße gegen einen Baum, dieser ist nur noch Schrott. Besteht ein Anspruch der S-GmbH gegen S und/oder T auf Zahlung an die S-GmbH in Höhe von 50.000 € „wegen der Auszahlung des Darlehens an E“? Rn. 221

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