Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

El criterio de los vínculos más estrechos

Esta corriente de doctrina se basa igualmente sobre una apreciación crítica de la regla de conflicto clásica, en tanto que ve en ella un razonamiento deductivo y mediato, compuesto de dos premisas (una mayor y una menor) y una conclusión, propio de una tarea silogística. En cambio, el análisis o la búsqueda de los lazos o vínculos más estrechos se trata de una operación que impone «evaluar las distintas conexiones y se presenta como decisiva la intensidad del vínculo que resulta entre el caso concreto y uno de estos vínculos. Esta intensidad no solo es proporcionada por el reagrupamiento de los puntos de contacto en una esfera social determinada, sino asimismo, por una valoración cualitativa de ellos, o sea mediante el peso —mayor o menor— que puedan poseer, según los casos concretos. Se trata de un procedimiento que no se desarrolla mecánicamente, en tanto no es posible establecer a priori cuál o cuáles serán las circunstancias de conexión que presente la intensidad del vínculo en cuestión, ni una jerarquía entre ellas. La cuestión no se presenta en términos de una alternativa neta, como en la regla clásica».277

Seguramente al lector no le pasará desapercibido que este mecanismo para la determinación de la ley reguladora —especialmente en materia contractual— implica inevitablemente la discrecionalidad de la actividad judicial, y que aquí reside la piedra en el zapato para aquellos juristas que temen caer —con buenas o malas razones— en la arbitrariedad de los jueces. A quienes se muestran temerosos de habilitar este camino se les ha contestado que «es claro que no se identifica con el arbitrio, puesto que consiste en adaptar la norma de conflicto a las exigencias del caso particular, a los fines de individualizar la ley que presente el vínculo más próximo, más efectivo con el caso concreto» por cuanto es imposible determinarlo a priori con exactitud Y, precisamente, afirman que «el éxito consiste en conferirle al intérprete un cierto margen de discrecionalidad» y que la certeza del Derecho es un valor relativo, que puede llegar a ceder en algo, en cuanto es el precio a pagar para culminar en la adaptación de la norma de Derecho internacional privado al caso singular.278

El recurso a este mecanismo flexible para la determinación del Derecho aplicable puede variar: puede ir hacia una sustitución de la solución (con un sentido claramente derogatorio de la misma) si se constata que no es adaptada a las características del caso concreto; o puede admitirse como una solución subsidiaria en defecto de solución legal o de determinación por las partes contratantes.

La noción de los lazos suficientes o Inlandsbeziehung aplicado a la determinación de la competencia internacional de las jurisdicciones estatales

La doctrina alemana procede a los mismos análisis ya detallados precedentemente, por lo que no vamos a insistir en ellos. De todos modos, y debido a que este tema será tratado extensamente en el capítulo reservado al Derecho Procesal Internacional, cabría tomar en consideración los razonamientos que realiza Natalie Joubert acerca de la aplicación de este criterio a la determinación de la competencia internacional del juez de origen de la sentencia, en cuanto a permitirle a individualizar y a excluir las competencias exorbitantes.279

Una competencia exorbitante es aquella basada sobre lazos escasos, es una competencia excesiva, no es una competencia equitativa en cuanto no está basada sobre lazos suficientes. «Parecería que la competencia judicial para ser razonable debe responder a dos imperativos, que son: el interés de las partes y la buena administración de la justicia. Estos dos elementos están fuertemente vinculados desde que la noción de una buena administración de justicia ha quedado desembarazada de sus fundamentos publicistas. […] Generalmente se admite que la buena administración de justicia supone una cierta proximidad entre el juez y el litigio. Así, si la regla tradicional actor sequitur forum rei es considerada como permitiendo satisfacer la condición de una buena administración de justicia, la posibilidad de proponer otras bases de competencia a elección del actor, igualmente es admitida cuando otras circunstancias lo justifiquen. Efectivamente, para administrar correctamente la justicia, el juez competente debe estar próximo a los hechos y próximo a los medios de prueba que van a contribuir al éxito de la demanda».280

Precisamente, Joubert destaca que en el Derecho americano —un sistema que posee reglas de competencia flexibles y abiertas— la comprobación de la presencia de una competencia internacional se hará desde la búsqueda de minimum contacts. Lo cual permite actuar a dos bandas:

— el juez de origen deberá verificar que su competencia se halle fundada sobre lazos razonables, o sea suficientes o de lo contrario, deberá declararse forum non conveniens;

— luego el juez del foro, debería verificar esos lazos, que como ya dijimos no responden a una determinación legal previa, sino que surgirán del examen del caso concreto, que mostrarían la asunción de una competencia razonable y no fraudulenta. La presencia de «un lazo caracterizado es aquel que permite asegurar que el litigio mantiene lazos objetivamente identificados con el tribunal extranjero».281

Finalmente, corresponde expresar que ese control no puede realizarse utilizando o acudiendo a la noción de orden público internacional. Esta reserva debe ser utilizada específicamente para el funcionamiento del proceso: en cuanto al respeto del derecho de defensa, del contradictorio y del debido proceso en general; pero el tema de la competencia internacional del juez de origen supera o sobrepasa el cometido de esta excepción —ya de por sí ambigua y difusa— sino que requiere de guías concretas —guías y no criterios de competencia— que permitan realizar un control eficaz en atención a las partes y a una buena administración de la justicia.

La Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales

Un caso claro de recepción de estas teorías lo encontramos en el art. 9 de la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994, el cual reafirma el concepto en los siguientes términos:

Si las partes no hubiesen elegido el Derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el Derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos.

El tribunal tomará en cuenta los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el Derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del Derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales.

Como acertadamente comenta Baratta, el criterio de los vínculos más estrechos «no plantea, pues, un verdadero criterio de conexión. Simplemente establece un “mecanismo de aproximación” a la ley reguladora […] y no acepta cristalizar el complejo de las circunstancias relevantes al tiempo de la celebración del contrato. Una mutación en el tiempo puede llegar por tanto a modificar el marco de referencia del complejo de las circunstancias sobre cuya base el juez está obligado a determinar la ley estrechamente conectada a la relación negocial».282

La Ley General

La Ley General ha establecido en el capítulo ix titulado «Obligaciones» que en defecto de acuerdo de las partes deberá irse necesariamente a conexiones concretas y específicas: aquellas aceptadas desde el siglo xix en el Tratado de Derecho Civil Internacional (art. 34); y solo en última instancia, cuando las conexiones anteriores hayan fracasado, la última literal del art. 48 establece que:

c) fuera de estos casos, (los contratos internacionales se rigen) por la ley del lugar del domicilio del deudor de la prestación característica del contrato al tiempo de la celebración del mismo.

Como hemos señalado, lo que el legislador ha hecho es reproducir las soluciones de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, creadas con la finalidad de impedir el juego de la autonomía de la voluntad de los contratantes. El hecho de realizar una referencia a la prestación característica del contrato, no aliviana de manera alguna la rigidez de la conexión (domicilio del deudor). Es evidente que el legislador ha desdeñado la advertencia realizada por el profesor Lagarde, de que «si ningún lugar le es hecho a ese principio (de proximidad), la regla de conflicto en materia de contratos se esclerosa, se fosiliza. Es el triste espectáculo que nos dan los Derechos que conservan en la materia, reglas legislativas de conexión fijas».283

Solo como una penúltima posibilidad, el art. 48 acude al criterio de «la prestación característica». Aun cuando el tema será examinado en el capítulo destinado al Derecho Comercial Internacional, cabría realizar al respecto una observación: la prestación característica no es un punto de conexión sino un elemento que individualiza a la parte contratante que se toma como relevante en el contrato internacional; una vez determinada, recién se le adjudica un punto de conexión. Así podemos observar que es el domicilio del deudor de la prestación característica del contrato, existente al momento de la celebración del contrato, el que estaría posibilitando la determinación de la ley aplicable y no la prestación característica en sí misma. Cabe concluir, por tanto, que la Ley General no se muestra proclive a la adopción de un método (judicial). En síntesis, dentro de la Ley General no existe el reconocimiento a alguno de los tres criterios flexibles estudiados más arriba.

Finalmente, debemos decir que el art. 57 de la Ley General contiene en la literal h.1 la posibilidad de asumir competencia ante una posibilidad de denegación de justicia, y los numerales 2 y 3, establecen como uno de los requisitos acumulativamente exigidos: que «la causa se revele de imposible juzgamiento en otro Estado o no sea posible razonablemente exigir que la demanda sea promovida en el extranjero» y que «el caso tenga vínculos relevantes con la República» (énfasis agregado).

III. La disposición o consecuencia jurídica

La disposición o consecuencia jurídica consiste en la indicación —por intermedio del o de los puntos de contacto— aquella o aquellas leyes que serán aplicadas al caso multinacional, la que en definitiva lo regulará materialmente. La consecuencia jurídica no será, por tanto, la solución material necesaria para regular el referido caso, sino la identificación de la ley sustantiva de un Estado, que tendrá por cometido de realizar dicha tarea. Pero, «en nuestra opinión hoy día no debemos seguir pensando que la consecuencia jurídica de la norma de conflicto se limita a la indicación de un ordenamiento jurídico. La materialización, como característica actualmente atribuida a la norma de conflicto nos obliga a ir más allá, en el sentido de que el operador jurídico además de localizar geográficamente la relación jurídica de que se trate, deberá evaluar las consecuencias de la aplicación del ordenamiento jurídico que resultó seleccionado. Con relación a estas características de la norma de conflicto, se ha dicho que tanto la flexibilización como la especialización son exponentes de orientación material de este tipo de disposiciones, por lo cual entender estos tres elementos como cuestiones absolutamente separadas solo contribuye a brindar confusión en el panorama del Derecho internacional privado contemporáneo».284 De acuerdo a este razonamiento, la concepción privatista que se encuentra en expansión en el Derecho internacional privado contemporáneo, obliga no solo a «localizar» o sea a ubicar simple y únicamente a la relación privada internacional bajo el ordenamiento jurídico de un determinado Estado sino igualmente a intentar obtener una solución material en consonancia con las características y naturaleza de ese caso multinacional.

Capítulo 4

Bases teóricas del Derecho Internacional Privado uruguayo

El Derecho internacional privado y sus instituciones

Toda disciplina —jurídica o no— necesita proveerse de una serie de herramientas y mecanismos que serán indispensables para cumplir con los objetivos que les son propios. Esos instrumentos no han aparecido todos en un mismo momento, sino que son el producto de una labor trabajosa frente a problemas que en primera instancia se presentan como insolubles. Lo afirmado puede aplicarse al Derecho internacional privado. Esta rama del Derecho cuenta con una serie de mecanismos que colaboran —y en ocasiones, algunos de ellos entorpecen— en la tarea de regular las relaciones privadas cuando producen efectos más allá de su lugar originario, mecanismos que fueron apareciendo y fueron amplia o parcialmente aceptados por el legislador, la doctrina y la jurisprudencia.

No hay que confundir el tratamiento doctrinario y analítico de cada una de estas herramientas con su aplicación práctica. Lo más probable es que su aplicación haya tenido lugar desde los primeros días de existencia del Derecho internacional privado, pero fueron o bien actitudes esporádicas, o utilizadas sin mucha conciencia, debido a que no existía la preparación jurídica necesaria para su análisis científico o, ella se encontraba obstaculizada por factores dogmáticos.

Como decíamos, esa trabajosa actividad analítica de descubrir o de crear mecanismos propios al Derecho internacional privado fue algo paulatino, progresivo. Sería impropio pensar que surgieron como un fiat lux, de un acto simultáneo.285 Uno de los más persistentes y antiguos en el tiempo ha sido la excepción de orden público internacional, la que impide producir efectos extraterritoriales a las soluciones obtenidas al amparo de normas lesivas a los derechos humanos o a otros valores considerados importantes. Los primeros atisbos de su existencia pueden constatarse en la Edad Media, cuando los estatutarios italianos impedían la aplicación de los estatutos odiosos, que despojaban a las mujeres o a los que no eran primogénitos, de todo derecho a la herencia. Empero su tratamiento doctrinario recién comenzó con un discípulo de Savigny, Brocher, bastante entrado el siglo xix y su aceptación legislativa también ocurre en el mismo período, al extenderse la codificación como una mancha de aceite por todo el mundo.

Otras excepciones como la de institución desconocida, tan antigua como la de orden público, son estudiadas mucho después. Aparecen algunas excepciones que no todo el mundo acepta: como la del interés del nacional —creada por la jurisprudencia francesa a raíz del caso Lizardi— o la del fraude a la ley con un mismo origen en el caso de la princesa de Bauffremont, a pesar de que ya había sido constatada y explicada en casos concretos —como el de Ticio— por el estatutario holandés Huber en su obra De conflicto legum. Una situación semejante acontece con el reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero bajo el estatuto competente.

El análisis científico de la cuestión previa o incidental también surgió en el siglo xx, de las investigaciones de Melchior en 1932, y en el área americana recién fue recogida durante el año 1979, en la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado.

El tema del reenvío si bien aparece planteado en Inglaterra, durante el año 1841 con el caso Collier vs. Rivaz, su presentación restallante aconteció en Francia, entre los años 1878 y 1882, en el célebre caso Forgo.

El tratamiento a dar al Derecho extranjero nació con la primera pregunta que se hicieron los estatutarios acerca del alcance territorial o extraterritorial de los estatutos de la ciudad.

O sea que, en definitiva, nos encontramos ante una tarea penosa y progresiva, que conoció muchos altibajos donde no todas las soluciones halladas a los problemas han obtenido una aceptación general. Es por ese motivo que las legislaciones no han contado desde el primer momento con un cuerpo teórico de mecanismos a utilizar en el Derecho internacional privado. La codificación convencional multilateral más antigua que se conoce —que es la de los Tratados de Montevideo de 1889- se dedicó a solucionar los problemas que podían generarse en el funcionamiento de dichos Tratados, creando un Protocolo Adicional, donde encontraron refugio algunas de estas herramientas generales, propias de nuestra disciplina. Si observamos atentamente su elenco es muy reducido: los arts. 1 a 3 están consagrados a la aplicación de oficio del Derecho extranjero y a su consideración como Derecho; y el art. 4 al reconocimiento de la excepción de orden público internacional. El Protocolo Adicional a los Tratados de 1940 únicamente agrega en el art. 5, la preceptividad de la aplicación de las reglas de conflicto recogidas por los Tratados y, luego de ello, la posibilidad del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

En cuanto al Código Bustamante de 1928, éste avanza un poco más en el tratamiento de las bases teóricas de nuestra ciencia. En primer lugar, regula en los arts. 4 y 5 el orden público en la particular versión de la escuela ítalo-francesa; luego habilita en el art. 6 la calificación lege fori, siempre y cuando el Código mencionado no tenga una calificación autónoma; e incluye el reconocimiento internacional de los derechos adquiridos en el art. 8.

Es necesario llegar al año 1979 para encontrar sobre el plano convencional, un tratamiento homogéneo y exhaustivo de la teoría que individualiza al Derecho internacional privado, momento en el que se celebra la CIDIP ii —también denominada por algunos, Tercer Congreso de Montevideo— donde se aprueba la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado.286 Esta Convención Interamericana no tiene antecedentes en el mundo, lo cual quiere decir que no existe un Tratado similar en su objeto. Su elaboración ha tenido una enorme influencia sobre la doctrina de la región, al propiciar su uniformidad;287 y también ha incidido notablemente en los textos nacionales de Derecho internacional privado que han ido aprobándose con posterioridad a dicha fecha. Podemos citar a: el Código Civil de Perú con sus disposiciones sobre la materia en el libro x, aprobado por decreto 295 de 24 de julio de 1984; a la Ley del Organismo Judicial de Guatemala que contiene un capítulo —el ii— titulado Normas de Derecho Internacional Privado; al Código Civil de los Estados Unidos Mexicanos, en los arts. 12 a 15 de sus Disposiciones preliminares; a las leyes específicas de Panamá, República Dominicana y Venezuela; al Código Civil y Comercial de Argentina y finalmente a la Ley de Derecho Internacional Privado de la República Oriental del Uruguay.288 Con la sanción de esta última se obtiene algo muy importante: un tratamiento homogéneo de los temas teóricos de Derecho internacional privado en los dos niveles: el convencional y el nacional.

La Ley General de Derecho Internacional Privado de Uruguay (en adelante Ley General) comienza con un capítulo i denominado Normas generales el cual se compone de 13 artículos, 12 de los cuales están referidos respectivamente a: normas nacionales y convencionales de Derecho internacional privado (art. 1); aplicación del Derecho extranjero (art. 2); conocimiento del Derecho extranjero (art. 3); admisión de los recursos procesales (art. 4); orden público internacional (art. 5); normas de aplicación necesaria (art. 6); fraude a la ley (art. 7); institución desconocida (art. 8); derechos adquiridos (art. 9); cuestiones previas o incidentales (art. 10); aplicación armónica (art. 11); y reenvío (art. 12). Salvo los arts. 1 y 11, todas las demás soluciones tienen por objeto favorecer el funcionamiento o evitar la disfuncionalidad de la regla de conflicto. El art. 1 puede aplicarse tanto a soluciones sustantivas como conflictuales, y el art. 11 entraría en juego cuando dos disposiciones sustantivas simultáneamente aplicables adolezcan de una cierta desarmonía entre sí.

Sección 1

Consagración del monismo internacional (art. 1.1)289

El monismo internacional incorporado a la Ley General (art. 1.1)

El primer inciso del art. 1 se encuentra redactado de la siguiente manera:

Las relaciones referidas a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos se regularán por las Convenciones internacionales y, en defecto de éstas, por las normas de la presente ley y las demás normas de Derecho internacional privado de fuente nacional. ¿El inciso primero del art. 1 de la ley bajo estudio, merece la misma interpretación que el art. 1 de la Convención Interamericana sobre normas generales? A primera vista puede resultar imperceptible la diferencia de redacción existente entre ambas soluciones. Sin embargo, el cambio es importante, en tanto ya no se habla de «la determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con Derecho extranjero» como lo hace la Convención Interamericana, expresión que solo permite considerar a las reglas de conflicto y no al Derecho material o sustantivo convencional. En cambio, el numeral 1 de la Ley General hace mención a

las relaciones referidas a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos,

o sea que basta con que el caso sea objetivamente internacional, para que se le apliquen las normas convencionales con preferencia a las nacionales, cualquiera sea el contenido de las primeras, sean éstas, normas de conflicto o normas de Derecho material uniforme internacional.

El art. 1.1 y su contexto

Además, este inciso 1 debe ser leído y entendido en forma contextual.

— O sea que para tener una cabal interpretación de su alcance, debemos también recurrir al inciso siguiente del mismo artículo, el cual hace mención a que la interpretación de las normas legales deberá:

tener en cuenta el carácter internacional de las relaciones jurídicas privadas.

— Deberá igualmente compaginarse con el art. 13 dedicado al Derecho comercial internacional. Dentro de esta rama del Derecho, el inciso 4 decreta lo siguiente:

se aplicarán cuando corresponda, los usos que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil por los sujetos participantes, o de general aceptación en dicho tráfico y los principios generales del Derecho comercial internacional reconocidos por los organismos internacionales de los que Uruguay forma Parte.

Según este artículo, de esta manera se estaría dando una solución al conflicto entre el Derecho estatal y el Derecho extraestatal. El art. 51 debe ser tenido en consideración en materia contractual al referirse a los usos y principios, el cual remite a su vez, al inciso 2 del art. 45 destinado a determinar la ley aplicable por acuerdo de partes, el que señala que

las partes pueden elegir normas de Derecho generalmente aceptadas a nivel internacional, como un conjunto de normas neutrales y equilibradas, siempre que éstas emanen de organismos internacionales en los que la República Oriental del Uruguay sea Parte.

Nos parece oportuna la reflexión de Gilberto Boutin, al consignar que el monismo queda sujeto al respeto del orden público internacional del foro y agrega que «la mayor parte de las Convenciones de Derecho internacional privado interamericano, conocido bajo la sigla de CIDIP, introducen la cláusula de reserva de orden público internacional».290

Por último, es necesario recurrir también al art. 6, que tiene por objeto la regulación de las normas de aplicación inmediata. El referido artículo contiene soluciones muy importantes en los dos incisos: en el inciso 1 reconoce la preeminencia de «las normas imperativas de aplicación necesaria» del foro, por sobre las normas de conflicto, sin distinguir si su fuente es nacional o convencional; y, en el inciso 2 siguiente, faculta —pero no obliga— a aplicar las disposiciones imperativas de terceros Estados con los cuales el caso tenga vínculos relevantes. Aunque la ley no lo diga, la prevalencia de las normas de aplicación inmediata también se dará para el caso de un enfrentamiento con normas convencionales de Derecho material uniforme que el país hubiere ratificado, si aquellas no coinciden con los objetivos sociales o económicos de este último.