Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020
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No queremos finalizar sin constatar una diferencia importante respecto de la ley aplicable a los contratos de arrendamiento de inmuebles y la jurisdicción competente para resolver las controversias que los mismos puedan suscitar. De acuerdo a la Ley General, cualquiera sea el contrato de arrendamiento, siempre estará sometido a la ley local («Se rigen por la ley de la República […] los contratos de arrendamiento sobre inmuebles situados en ella», art. 50.a, en cambio en relación con la jurisdicción exclusiva del art. 61, la restringe a la solución de litigios sobre «contratos de arrendamientos de bienes inmuebles situados en su territorio si fuere de aplicación el régimen estatutario». A nuestro modo de ver, la expresión tan poco utilizada «régimen estatutario» significa régimen preceptivo. Ello conduce a la conclusión de que aun cuando no fuere exclusiva la competencia de un tribunal uruguayo (porque al litigio sobre el arrendamiento no le es aplicable un régimen preceptivo), igualmente deberá aplicarse la ley de nuestro país, para que la decisión judicial tenga eficacia en nuestro territorio.
Tampoco se ha resuelto el tema cuando un solo contrato contiene el arrendamiento de varios bienes ubicados en distintos Estados, con regímenes preceptivos o liberales diferentes, si debe mirarse como un solo contrato o como contratos independientes, cada uno regulado por su ley.
De todos modos, cabe hacer notar que el imperio de la lex situs no es tan absoluto como puede parecer a primera vista. Por ejemplo, en las relaciones patrimoniales en el matrimonio, la titularidad y la calidad de propio o ganancial de los bienes dependerán de la ley del lugar de celebración, o de la del primer domicilio conyugal, etc. El art. 25.5 restringe no obstante estas soluciones, al disponer que «la ley que resulte aplicable en virtud de las normas anteriores rige en todo lo que sobre materia de estricto carácter real no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes». La disposición alude a la determinación de si el bien es enajenable o no, si ha sido declarado por ejemplo monumento histórico, etc.
b. Bienes muebles. A los bienes también les comprenden las prescripciones contenidas en el art. 39 (norma de carácter general). No obstante, su movilidad puede generar situaciones que evidentemente no se presentan en el caso de los bienes raíces. Por tal motivo, el art. 41 está dedicado a resolver el problema del cambio de situación de los bienes muebles.267
El numeral primero respalda el valor de los derechos adquiridos «con arreglo al lugar donde existían al tiempo de su adquisición», no haciendo otra cosa que aplicar el principio general contenido en el art. 9 ubicado al comienzo de la ley. Pero el reconocimiento de los derechos adquiridos bajo la ley de la antigua situación no tiene una aplicación internacional automática puesto que en realidad están sometidos a una doble condición:
— en primer lugar, el primer adquirente debe prestar su consentimiento al traslado del bien hacia otro Estado; y
— en segundo término, el titular de los derechos adquiridos bajo la anterior situación deberá cumplir con «los requisitos exigidos por la ley de la nueva situación para la conservación de sus derechos», los cuales normalmente se ciñen a la inscripción en un Registro local o a la publicación de edictos o documentos similares en periódicos de la nueva localidad.
Si el traslado del bien mueble fue realizado sin su consentimiento o con desconocimiento, los derechos adquiridos en el nuevo lugar les son inoponibles. Huelga decir que no tiene por qué realizar ningún sometimiento de su derecho a la ley de la nueva situación.
Debemos tener presente que la ley aplicable a los contratos internacionales sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen —de acuerdo al art. 48.a— por la ley donde ellas existían al tiempo de la celebración del contrato. Obsérvese que no podrá incluirse en este numeral los contratos en los cuales el vendedor se obliga a vender una determinada cantidad de bienes muebles que «no existen» al momento del otorgamiento del contrato, pero que se les ha concedido un plazo apropiado para crearlos. La doctrina está dividida en considerar si en tal caso estamos ante una prestación de servicios cuando el comprador aporta parte de los materiales o, si es posible recurrir al art. 49 de la ley, como criterio subsidiario: la ley del lugar de celebración. Hubiera sido una inmejorable oportunidad para que el legislador saneara la duda con una solución concreta.
Para el caso de contrato que verse sobre prestación de servicios a cumplir sobre cosas, se regirá por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración (art. 48.c.1).
Los bienes muebles o inmuebles se prescriben de acuerdo a la ley del lugar donde están situados (art. 55, inc.1).
Respecto del régimen sucesorio, la lex situs tiene un ámbito de aplicación general como ocurría en el régimen anterior (art. 30). No se comprende bien la inserción del Nal. 3 por cuanto parece innecesario ante la solución consagrada en el Nal 1. Parece haber quedado como una rémora de la propuesta original del proyecto de ley, que dividía a los bienes en bienes inmuebles y muebles registrales y los bienes no registrables. Quizás sea necesario su supresión en el futuro.
4. El lugar de destino
En cuanto a los bienes en tránsito éstos se encuentran situados «a los efectos de la constitución o cesión de derechos» en el lugar de destino de estos bienes (art. 40.a. Igual solución es aceptada para los cargamentos de los buques o aeronaves en aguas o espacios no jurisdiccionales (art. 40, inc. final).
5. El lugar de la matrícula o del registro
Existen bienes cuya finalidad es la de desplazarse. No deberían regirse por leyes diferentes en función de sus desplazamientos; además, frecuentemente se encuentran en espacios sin soberanía, por ejemplo, en alta mar. Este problema se ha remediado por medio de la matriculación: por este medio se realiza una localización permanente y ficticia en el país del registro (art. 40, inc. 4). Es tradicional localizar a los buques y aeronaves ubicados en aguas o espacios no jurisdiccionales, en el lugar de su matrícula. Por tanto, de la matriculación resulta el estatuto del bien concernido: el régimen de la propiedad, las seguridades de las que puede ser objeto, como por ejemplo diseñar un régimen de publicidad internacionalmente oponible a terceros, la responsabilidad de los propietarios, etc.268
6. El lugar de pago
El art. 40.a reputa localizados en el lugar donde la obligación de su referencia deba cumplirse, los derechos sobre créditos y valores, titulados o no. Este lugar de localización de las obligaciones tiene una gran relevancia desde el punto de vista socio-económico, por las consecuencias del impago. Ha sido recogido en Derecho comparado por las normas más modernas de Derecho internacional privado; sin embargo —fiel a la tradición creada por los Tratados de Montevideo— salvo respecto del tema precitado, el lugar de pago de la obligación se ha visto ignorado por completo.
7. La autonomía de la voluntad
A partir de la aprobación de esta Ley General se ha cancelado el impedimento que tenían los sujetos privados de elegir la ley aplicable, prohibición que había recogido con carácter general el derogado art. 2403 del Código Civil, por lo menos dentro del campo de las obligaciones contractuales y extracontractuales. De esta manera se pone fin a un período de tiempo demasiado extenso, que había alejado a nuestro país de la sintonía con las nuevas soluciones jurídicas aportadas por la doctrina y el Derecho positivo regional y mundial, y especialmente de una concepción privatista del Derecho internacional privado hoy indiscutible, ante lo cual la innovación debe considerarse bienvenida.
El acuerdo sobre la elección del Derecho (pactum de electio juris)
En el ámbito contractual, el art. 45 reconoce la posibilidad de las partes de celebrar un pacto de electio juris, o sea, de elegir el Derecho aplicable a su contrato. La libertad en este campo es total, de conformidad con el inciso 1 del art. 45, «los contratos pueden ser sometidos por las partes, al Derecho que ellos elijan». El Derecho elegido no tiene ninguna condicionante de vinculación «estrecha», «razonable», u otra semejante, lo cual hubiera provocado una sujeción a criterios judiciales que el legislador quiso evitar. Se basa en el concepto de que no hay Derecho más adecuado para regular el contrato internacional que aquel que las propias partes han seleccionado, en tanto esa escogencia nunca va a ir contra sus propios intereses.
Empero, todo régimen jurídico apoyado en la autonomía de la voluntad de los particulares necesita de un régimen subsidiario para el caso de que la elección no se hubiere realizado o ésta fuera inválida o ineficaz. El legislador ha hecho ahorro de cualquier espíritu de innovación, recogiendo como criterios subsidiarios lo expresado en los arts. 34 y 38 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, cuyas soluciones puntuales iremos ubicando en los lugares correspondientes.
Exclusión expresa de la libertad de las partes
Fuera del reconocimiento de los puntos de conexión optativos en determinadas reglas de conflicto, la autonomía de la voluntad solo es reconocida para determinar el Derecho aplicable a los contratos internacionales. En los demás casos el sistema indirecto o de conflicto es de carácter preceptivo: habrá que acudir al Derecho que la ley haya seleccionado. La excepción está radicada en las reglas de conflicto materialmente orientadas.
El art. 50 excluye del ejercicio de la autonomía de la voluntad, aunque en algunos casos permite realizar una opción proporcionada por el legislador. Tenemos ejemplos de las dos hipótesis en la lista realizada en el mencionado artículo: los contratos que constituyan modifiquen o transfieran derechos reales y de los contratos de arrendamientos de inmuebles ubicados en Uruguay; a las obligaciones contractuales relacionadas con el estado civil de las personas, sucesorias, testamentarias, regímenes matrimoniales o las que emanan de las relaciones de familia; las derivadas de títulos valores; la venta, transferencia y comercialización de bienes en los mercados de valores; los contratos de consumo; los contratos laborales individuales; los de seguros terrestre, los de vida, y los marítimos y aéreos.
8. El lugar de los efectos
El reconocimiento de la ley del lugar donde el contrato produce sus efectos es aceptado por el art. 48.c.2), cuando la prestación de un servicio está condicionada en su eficacia, por el lugar donde los efectos hayan de producirse. No necesita mayores comentarios afirmar que cuando el legislador selecciona determinado punto de conexión lo hace considerando una localización en aquel lugar donde se concentren los mayores y más relevantes efectos. De todos modos, esta óptica igualmente podría haber sido la base para implementar un cuadro de soluciones flexibles y cercanas a la realidad, no ya mediante reglas de conflicto abstracto-generales sino a través de una directiva de carácter general que permite buscar la solución más ajustada al caso concreto. Sin embargo, no ha aparecido consagrada en la ley de marras.
9. El lugar de celebración
La ley del lugar de celebración ha sido reconocida por la nueva normativa como criterio de cierre de la variedad de soluciones de conflicto proporcionadas en materia contractual cuando las partes no han seleccionado la ley aplicable. El art. 49 consigna que «se rigen por la ley del lugar de su celebración, los actos y contratos respecto de los cuales no pueda determinarse la ley aplicable al tiempo de ser celebrados, según las reglas contenidas en el artículo art. 48 de la presente ley».
La ley aplicable a las formas instrumentales de cualquier acto jurídico, se rige —de acuerdo con el art. 43, inc. 2— por la ley del lugar donde se celebran u otorgan.
En materia de títulos valores, impera también el criterio de la lex loci celebrationis (art. 50.c).
Y en materia matrimonial (art. 22).
10. La solución territorial
La ley no innova en relación con los requisitos de publicidad y registro, los cuales quedarán sometidos a la ley del Estado donde se quieran hacer valer los derechos sobre los que versen (art. 43, inc.3).
11. La lex loci delicti commissi
La admisión de este criterio para regular los hechos o actos lícitos o ilícitos que nacen sin convención también es de recibo desde muy antiguo, dado que fue recogido por las primeras normas de Derecho internacional privado convencional ratificadas por Uruguay. Si bien ese criterio de conexión se concretaba únicamente en el lugar donde se realizó el acto original provocador del daño, hoy día se ha ampliado, dando la posibilidad de contemplar la ley del lugar donde se sufrió el perjuicio. Así está establecido en el art. 52 de la ley.
12. La ley del lugar donde se produjo el daño
La competencia de esta ley es acogida materia de obligaciones que nacen sin convención, como una opción ofrecida al damnificado si ésta última ley le resulta más favorable a sus reclamos. Así quedó estampado en el art. 52, inc. 1, al final del mismo.
13. ¿Y el principio lex loci solutionis?
Noción eminentemente jurídica, no ha sido desterrada de la ley de Derecho internacional privado como principio rector, ya que se la menciona expresamente en el art. 48, inc. 1 («en defecto de elección del derecho aplicable […] los contratos internacionales se rigen […] por la ley del lugar de su cumplimiento») Ante la falta de elección del Derecho por las partes contratantes, los puntos de conexión subsidiarios son considerados como una concreción del criterio lex loci solutionis, tal como lo hicieron el art. 34 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 y el art. 38 del homónimo de 1940.269
14. Los criterios de la proximidad, de los vínculos más estrechos o de los lazos suficientes
Los propios especialistas que examinan el tema utilizan como términos intercambiables «vínculos más estrechos» o «principio de proximidad». En la doctrina alemana se utiliza el término «lazos o vínculos suficientes» o Inlandsbeziehung. Indudablemente tienen una función y un objetivo común: instaurar un sistema normativo (legal, para los continentales; jurisprudencial, para los angloamericanos) que se halle dotado de la mayor flexibilidad. Decirle adiós definitivamente a las reglas rígidas, rodeadas de un halo de intangibilidad, inmunes al paso del tiempo y de las variantes sociales, económicas y políticas. Durante mucho tiempo se pensó que una norma que no era tocada por largo tiempo acreditaba su razonabilidad, su razón de ser. Hoy no es así.270
El criterio de los vínculos más estrechos obedece a que en el ámbito norteamericano es una herramienta netamente jurisprudencial, the judge made law, y en tal sentido puede descartar una regla por inadaptada y crear otra (fácilmente, por lo menos en teoría) en cuanto han manifestado una cierta hostilidad y hasta un rechazo hacia la regla de conflicto clásica, meramente distribuidora de competencias. Por su lado, los europeos continentales no desean apartarse del paradigma conflictual sino que su objetivo consiste en realizarle adaptaciones y modificaciones que lo hagan más funcional y pertinente. Esta diferencia es importante y fuera de esta apreciación, las divergencias son más bien de enfoque y de alcance de cada método. Por su propia naturaleza, cada método es esencialmente un método judicial. Por otro lado, pueden funcionar como una excepción a la solución legal o convencional, cuando ésta resulte desajustada en relación con el caso concreto, o actuar en vía subsidiaria cuando las partes no han seleccionado el Derecho aplicable a su contrato.
El criterio de la proximidad
Este principio tiene cuna europea, pues su antecedente lejano se ubica en la doctrina savigniana que perseguía la búsqueda del «asiento» de la relación jurídica para determinar la ley aplicable. Hoy se ha visto actualizada por un uno de sus principales voceros, el profesor Paul Lagarde, quien recoge el guante ante el reproche de abstracción dirigida a la doctrina del Maestro alemán.271 Con la admisión de este principio de proximidad se busca eliminar los criterios rígidos que desembocan en soluciones previsibles, abstractas y artificiales, sin ningún contacto con la realidad.
En el campo contractual se trataría de un método subsidiario, que funciona en defecto de un convenio entre los contratantes, de elección del Derecho o del juez. Ante tal hipótesis corresponde acudir no ya a la voluntad presunta o hipotética y tampoco al lugar de ejecución de la obligación; el verdadero valor de este principio de proximidad reside para Lagarde, precisamente en su función correctora, porque en ese método remozado que él propicia, son los puntos de contacto de la situación de hecho, los que sirven para determinar el ordenamiento jurídico cuyas reglas materiales serán las aplicadas. «La determinación de los puntos de contacto es una tarea totalmente independiente del tenor de la regla de conflicto, los puntos de contacto a tomar en consideración son aquellos que caracterizan a la situación en su conjunto y no únicamente los que revelan el interés de determinada ley en verse aplicada». Afirma, además, que en sus tres dimensiones el Derecho internacional privado es un Derecho de conexión (la del conflicto de leyes, la de la competencia judicial internacional y la del efecto de los juicios y decisiones). Por tanto, la cuestión más importante habrá de consistir en fundamentar la conexión retenida. De ahí —para Lagarde— la necesidad de examinar:
— el o los puntos de contacto de una relación jurídica para determinar la ley aplicable;
— el el o los puntos de contacto para identificar los tribunales internacionalmente competentes; y
— la eficacia de la decisión tomando en cuenta la estrechez que debe existir entre la decisión dictada y la autoridad que la ha tomado.
Es posible, entonces, ver un tránsito hacia la liberación en el examen de los puntos de contacto que presente la relación privada internacional de la legislación de los diferentes Estados, con el objetivo de considerar la legislación más «próxima» al caso concreto, para adjudicarle la titularidad para regir la situación. Se trata de un enfoque que lo acerca notablemente a la tesis de Robert Leflar, en el continente americano.
Agrega, que su aparente objetividad lo convertiría en un método universal, con posibilidades de ser aplicado en cualquier cultura, en cualquier tradición o ante cualquier situación problemática. De todos modos, no debería despreciarse propiciar la uniformidad de soluciones, pero es evidente para el autor reseñado, que el criterio de la proximidad eliminaría las soluciones defectuosas y mantendría el respeto tanto los intereses legítimos de las partes como los de los Estados conectados con el caso.272
En el ámbito contractual por ejemplo, cuando las partes no han elegido de común acuerdo la ley aplicable, debe desprenderse la solución de que el contrato debe regirse por la ley del país con el cual presente los vínculos más estrechos, «o de la conexión del litigio a los tribunales de un Estado con el cual presente sino los lazos más estrechos, al menos un lazo estrecho, y en fin, una subordinación de la eficacia de una decisión a la estrechez de los lazos que la conectan a la autoridad que la ha tomado».273 Afirma claramente que sería posible aplicarlo tanto a las hipótesis de conflicto de leyes como de conflicto de jurisdicciones. Asevera que el principio de proximidad no rechaza a priori el análisis de la naturaleza de la relación jurídica, aunque no lo estima suficiente.
Entre aquella postura doctrinaria que se ha basado en criterios abstracto-generales y aquella otra que desprecia examinar la naturaleza contractual o delictual, pues considera que igual podría funcionar la labor de conexión (lo que «conduciría a la casi-disolución de la regla de conflicto en el principio fundador»), tiene confianza de que es posible concederle «un lugar razonable a este principio de proximidad, sin llegar a destruir la regla de conflicto. […] La necesidad de previsibilidad es prioritaria en todos aquellos casos donde los sujetos de Derecho deben realizar una tarea de anticipación sobre el porvenir, antes de asumir disposiciones que produzcan o continúen produciendo sus efectos por un largo período de tiempo. Los sujetos de derecho tienen necesidad absoluta de saber por adelantado el Derecho que regirá a esas disposiciones. […] Hay un riesgo de dépeçage en el principio de proximidad, pero ello puede llevar al afinamiento de la regla de conflicto o a la elaboración de una futura regla de conflicto diferenciada».274 El citado profesor considera como uno de los principales logros la difusión del criterio de la prestación característica del contrato.
Por otro lado, no descarta que el criterio de proximidad pudiera actuar en forma concurrente con otros criterios, como el de las normas de aplicación inmediata, o el de las reglas de conflicto dotadas de una orientación material, etc. Señala que su inapreciable valor reside en su función correctora, porque en este método son los puntos de contacto de la situación de hecho los que sirven para determinar el ordenamiento jurídico cuyas reglas materiales serán aplicables, y no el establecido por vía legal.
Culmina su alegato a favor del criterio de la proximidad, con la advertencia de que «la determinación de los puntos de contacto es una tarea totalmente independiente del tenor de la regla de conflicto; los puntos de contacto a tomar en consideración son aquellos que caracterizan la situación en su conjunto y no únicamente los que revelan el interés de determinada ley en verse aplicada».
Resultan igualmente interesantes sus afirmaciones sobre la aplicación del principio de proximidad respecto del conflicto de jurisdicciones. Al respecto se expresa de la siguiente manera: «La teoría que hace reposar el poder de jurisdicción sobre consideraciones de conveniencia, amistad y justicia son las que incluyen el factor de proximidad. En tal sentido, una competencia puede ser considerada como justa cuando se apoya:
a) sobre los lazos más estrechos que existen entre las partes y el foro, independientemente del objeto del litigio (el domicilio, la residencia habitual, el doing business, la posesión de bienes);
b) sobre los lazos del litigio con el foro examinado bajo su aspecto procesal (la proximidad y el coste de las pruebas); y
c) sobre los lazos del litigio con el foro examinado en cuanto al fondo (el interés del foro en la aplicación de su propio Derecho). Si bien esta presentación sistemática puede ser discutida en algunos puntos, goza del mérito de hacer aparecer que existe una pluralidad de fundamentos en las reglas de competencia jurisdiccional. […] Deberíamos ampliar la sistemática de von Mehren y hacer lugar también a los foros de protección de la parte débil (que reposan sobre consideraciones de Derecho material) y sobre todo, a la autonomía de la voluntad (que aquí se manifiesta en las cláusulas atributivas de jurisdicción)».275
La relectura del principio savigniano que realiza Lagarde ha tenido, sin embargo, algunas críticas. Especialmente la profesora Catherine Kessedjian observa que la proximidad geográfica no es suficiente o es extremadamente irrelevante al día de hoy, donde los medios electrónicos absorben cada vez más la vida de los individuos. Para la citada colega es necesario ampliar el principio de proximidad, el cual es fundamentalmente geográfico, mediante otro principio que es el de la proximidad intelectual o también denominado por ella, «principio de complejidad». «En efecto, con la finalidad de determinar la ley aplicable deben tomarse en consideración otros parámetros también difíciles de evaluar, tales como: la naturaleza de la cuestión sustantiva en juego, los intereses en presencia, las intenciones de los legisladores de los distintos órdenes jurídicos, y otras cuestiones de la misma naturaleza. […] El principio de proximidad no nos ayuda, puesto que la proximidad geográfica es estrictamente igual, en cambio la proximidad intelectual no lo es».276 Considera que el principio de proximidad en su entonación lagardiana se vuelve muy difícil de aplicar al enfrentarse al mundo de Internet.