Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

En realidad, la paradoja es solo aparente; la regla dice que «la ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio». Entonces, el Tratado está admitiendo que hay un punto de conexión: «la residencia» (entendida como presencia física, dotada de cierta estabilidad, sin determinar el quantum del tiempo, porque ello lo fijará la ley que considere domiciliada la persona), que oficiaría como un criterio de conexión previo y condicional. Previo, porque es inevitable constatar dónde la persona reside para luego saber si allí está o no domiciliada. Y condicional, porque la ley donde la persona reside podrá ser confirmatoria de que allí el individuo tiene su domicilio; o negatoria de tal circunstancia y, ante tal hipótesis, habrá que repetir el procedimiento dentro de tantos ordenamientos jurídicos de residencia de la persona, hasta constatar que ella está domiciliada en determinado lugar. En definitiva, había que acudir a dos puntos de conexión para llegar a determinar el domicilio de una persona física.

Cincuenta años después, otros tratadistas, que intentaron mejorar la redacción y las soluciones del Tratado decimonónico, se abocaron a la tarea de definir este punto de conexión, realizando una jerarquía de situaciones que ameritarían constatar que una persona está domiciliada en determinado lugar, recogiendo incluso la definición de domicilio propia de Derecho interno y heredera del Derecho romano (corpus más animus) como primera solución a recurrir.

Transcurrieron casi 40 años más, para que los países americanos se reunieran nuevamente en Montevideo, en el año 1979, inaugurando la CIDIP ii y, apreciando la importancia que le concedían a este punto de conexión para el estatuto personal, redactaron la Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho internacional privado, apartándose esta vez, de la conceptualización que pueda tener el domicilio en el Derecho interno de cada Estado Parte y buscando obtener una noción específica para el ámbito internacional. Es así que, aun respetando el diseño jerárquico, realiza dos cambios importantes: en la cima de la jerarquía coloca a la residencia habitual, desprovista, entonces, del animus manendi, de la intención de permanecer, con el deseo de objetivarla; y, en la base de la jerarquía coloca «el lugar donde se encontrare».

Para quien ha seguido la historia de nuestra disciplina, ha podido constatar la extraordinaria fuerza que ha tenido la polémica entre adoptar el criterio de la nacionalidad o el del domicilio como punto de conexión y, periódicamente, los especialistas examinaban qué criterio iba ganando adeptos en el Derecho positivo. Pero, los partícipes en esa polémica nunca pudieron prever que iba a surgir un tercer contendiente que quitaría toda sustancia a la pugna entre los dos criterios primeramente nombrados. Y ese tercero en la discordia se llamó «residencia habitual».

Se recurrió a ella en un primer momento, en subsidio, porque no había otra solución mejor, ante las fallas y las limitaciones de que adolecía el criterio del domicilio. Pero luego fue adquiriendo un perfil propio y autónomo, al ser percibida casi como una solución mágica, en cuanto se limita a constatar hechos, o sea elementos fácticos, lo que permitía, no tanto un lenguaje universal como afirman algunos (en cuanto para serlo, tendría que ser uniforme en todas las hipótesis concretas) sino un método basado en criterios de hecho.

Hablemos en primer lugar de la doctrina. ¿A qué se debió su entusiasmo? Las razones han sido manifestadas muchas veces: se consideraba la noción de domicilio demasiado abstracta y, sobre todo, habilitaba el funcionamiento de ficciones jurídicas, en tanto era el lugar donde a los ojos de la ley debía estar la persona, aun cuando no estuviera físicamente allí, dando ocasión a la creación de domicilios «legales» y de domicilios de «dependencia» (como en las hipótesis de menores de edad y de discapacitados mayores de edad sujetos a representación).

Ante esta presión tan fuerte por parte de la doctrina ¿es que el domicilio ha muerto definitivamente? Todo parecía que debería ser así. Sin embargo, los mismos integrantes de la doctrina, al oficiar como legisladores convencionales no han dejado morir el concepto, realizando un último intento para metamorfosear la noción de «domicilio» aplicable a las relaciones privadas internacionales dándole un aspecto realmente camaleónico. Al examinar los Tratados multilaterales, la exclusión de una referencia domiciliar no ha sido la vía por la que han transitado los Estados de la región (como sí lo ha hecho la Conferencia de La Haya) y la prueba palmaria la tenemos tanto en la Convención Interamericana sobre domicilio de 1979, como en la Ley General. En ambos documentos se llega al absurdo de consagrar una noción poliédrica, al considerar tanto «domicilio», la residencia habitual, como el centro de los negocios, la actividad laboral, la convivencia con el núcleo familiar, la simple residencia o, como el lugar donde se hallare. De tan diverso que puede llegar a ser, al final el domicilio no significa nada en especial. ¿Es que sensatamente pueda considerarse equivalente al domicilio «el lugar donde se encuentra la persona»? ¿Es posible que esta persona tenga que trasladarse por vía aérea, del país «A» al país «C» y deba hacer una escala con cambio de avión en el aeropuerto del país «B» durante 15 minutos, y deba ser considerada «domiciliada» allí? ¿O, que debido a perturbaciones climáticas severas (nieve, tornados, etc.), el vuelo se suspenda hasta que cesen las mismas y la compañía aloje al pasajero en un hotel del país B para que pase la noche allí? ¿Puede considerarse a esa persona «domiciliada» en el Estado «B»?

Tanto la residencia como el domicilio son criterios de localización jurídica de la persona, que permiten ubicarla, a los efectos de determinar la ley aplicable o de hacer competente al juez de un cierto país. Las dos son conexiones territoriales, ya que ubican o emplazan a una persona sobre un territorio estatal. Pero, como se ha dicho, el domicilio permite ubicar jurídicamente a una persona allí donde no está realmente, en tanto la residencia habitual hace gala de realismo, prescinde de los elementos jurídicos y se apoya casi exclusivamente sobre los elementos fácticos, sobre hechos. El magistrado podría perfectamente decir: «Denme hechos y no ficciones legales». Obligar a un menor a tener el domicilio de sus padres, aun cuando no esté realmente allí, significa introducir una ficción en la determinación de la conexión. La residencia, en cambio, es personal, no depende de ninguna persona, no puede pensarse en una residencia «legal» o de «dependencia». La residencia implica presencia física, efectiva.

Los legisladores, tanto convencionales como legales en la región, tuvieron la posibilidad de eludir las contradicciones que hemos señalado. En lugar de travestir el concepto de domicilio de un modo poliédrico, al adoptar un concepto con muchas caras que culmina en contradicciones tan severas, al punto tal, que puede pensarse en la consagración de un oxímoron (como la hipótesis de domicilio «equivalente» simplemente al lugar donde la persona se encuentra), podría haberse señalado simplemente los criterios de conexión territoriales, con el objetivo de situar a las personas en el espacio:

Los criterios de conexión territoriales aplicables a las personas físicas capaces, serán los siguientes y en su orden […].

De este modo, se hubiera excluido definitivamente la noción de domicilio y se hubiera transparentado de mejor modo, la finalidad del punto de conexión asumido, adquiriendo así, un valor pedagógico innegable. Además, no distorsionaría la finalidad real de la conexión, que consiste en: atenerse a la presencia física de la persona. Si observamos bien, todos los numerales de la jerarquía se encuentran hermanados, emparentados, por esta presencia física, la que es graduada, al partir de la más fuerte y culminar en la más laxa.

También hay que reconocer que la misma crítica que he hemos realizado sobre asimilar como domicilio a la simple presencia física, también operaría si se considera equivalente la residencia habitual o la residencia simple al «lugar donde se encontrare», en cuanto parecen tener otra naturaleza. Este último es un simple «estar presente» (ni estable, ni inestable, simplemente un «estar allí»), no se ha creado vínculo alguno entre el territorio del Estado donde se encuentra la persona y la persona misma, la persona no está «en su medio», se trata de una presencia puramente fortuita, a diferencia de las dos soluciones anteriores.261 El «estar presente» no puede asimilarse a domicilio y, tampoco, a residencia. Por tal motivo y para no caer en el mismo error que se cometió al establecer las posibles equivalencias a la noción de domicilio, tampoco podría aceptarse un encabezamiento del art. 14 afirmando que «la residencia de las personas físicas capaces se considerará las siguientes, y en su orden […]». La selección de la simple presencia, un «estar simplemente presente» parece ser más producto de la desesperación por no encontrar un punto de conexión mejor, que de un razonamiento absolutamente lógico. Es por tal motivo que la redacción que hemos propuesto parece ser la más aceptable.

Derecho regional comparado

ARGENTINA. Art. 2613. Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del Derecho internacional privado la persona humana tiene: a) su domicilio, en el Estado donde reside con la intención de establecerse en él; b) su residencia habitual, en el Estado donde vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia. Art. 2614. Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto por Convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquiere4n domicilio en el lugar donde permanecen sustraídos, fueren trasladados o retenidos ilícitamente. Art. 2615. Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.

REPÚBLICA DOMINICANA. Art. 5. Domicilio. El domicilio es el lugar de residencia habitual de las personas. Párrafo. Ninguna persona física puede tener dos o más domicilios. Art. 6. Residencia habitual. Se considera residencia habitual: 1) el lugar donde una persona física esté establecida a título principal, aunque no figure en registro alguno y aunque carezca de autorización de residencia. Para determinar ese lugar se tendrá en cuenta las circunstancias de carácter personal o profesional que demuestren vínculos duraderos con dicho lugar; 2) el lugar donde una persona jurídica o moral tenga su sede social, administración central o su centro de actividad principal. Para determinar ese lugar se observará lo establecido en la ley 479-08. Párrafo. A los efectos de la determinación de la residencia habitual de las personas, no serán aplicables las disposiciones establecidas en el Código Civil de la República Dominicana. [También está conectado con esta cuestión el art. 30: «Párrafo. El cambio de domicilio no afecta los derechos civiles, una vez que hayan sido adquiridos».]

LEY MODELO OHADAC. Contiene las mismas soluciones, pero se agregó la literal c: «el lugar donde esté situada la administración de un trust o el centro principal de sus intereses». Y el numeral 2: «Ninguna persona física puede tener dos o más domicilios».

BOLIVIA. Proyecto de ley. Art. 14. Aplicación. Las disposiciones de este capítulo se aplican siempre que la presente ley se refiera al domicilio de personas físicas o jurídicas y en general cuando el domicilio constituye un medio para determinar el Derecho aplicable o la jurisdicción de los tribunales. Art. 15. Determinación. El domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual. Art. 16. Domicilio conyugal. El domicilio conyugal es el lugar donde los cónyuges comparten de común acuerdo su residencia habitual. La mujer casada tiene su domicilio propio y distinto al del marido, si lo ha adquirido de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior. Art. 17. Menores e incapaces. El domicilio de los menores e incapaces sujetos a patria potestad o a tutela, se encuentra en el territorio del Estado donde tienen su residencia habitual. Art. 18. Excepción. Cuando la residencia habitual en el territorio de un Estado sea resultado exclusivo de funciones conferidas por un organismo público, nacional, extranjero o internacional, no producirá los efectos previstos en los artículos anteriores. Art. 19. Personas jurídicas. El domicilio de una persona jurídica se encuentra en la sede de su administración central. Sin embargo, los terceros ajenos a la sociedad pueden reputar domiciliada a la sociedad en el domicilio establecido en sus instrumentos constitutivos. Art. 20. Agencias o sucursales. Cuando las personas jurídicas establezcan agencias o sucursales en un Estado distinto al de la sede de la administración central, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los actos que realice y las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal.

3. El lugar de situación de los bienes

La declinación de la lex rei sitae o el ajuste de su ámbito de aplicación

El punto de conexión lex rei sitae, o lex situs, o lugar de situación de los bienes, es un principio ancestral, tan antiguo como el propio Derecho internacional privado, y ha sido la base de sustentación de las doctrinas territorialistas. Se trata de una regla simple, que da certeza jurídica. Irremplazable, además, para el cumplimiento de las políticas urbanísticas, fiscales, medioambientales, etc. La perdurabilidad de la vigencia de la lex situs se ha justificado de diferente manera: por razones de soberanía en primer lugar, en cuanto la suma de los bienes inmuebles conforman el territorio nacional, elemento indispensable del Estado-Nación; otros destacan el hecho de que cumple con el criterio de proximidad, base para la formulación de una regla de conflicto; además de favorecer la certeza y la efectividad: ninguna medida de ejecución sobre los bienes puede cumplirse sin la aquiescencia del Estado donde están ubicados o, dicho de otra manera: el Estado donde se encuentra el bien raíz puede bloquear cualquier medida de ejecución dictada en el extranjero; cuestiones tales como las expropiaciones o las servidumbres deben contar con el consentimiento de la legislación y de la jurisdicción del Estado donde está ubicado el bien. La fuerza de atracción de la lex situs es tan fuerte, que generalmente ha conducido a admitir el paralelismo de juez y Derecho para el tratamiento de los problemas que dichos bienes —sobre todo los inmuebles— puedan generar.262

Algunos autores sostienen que la declinación del territorialismo ha entrañado la decadencia de la ley real.263 Ello es posible observarlo a través de la comparación de las soluciones dadas por los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 a la capacidad para testar: adherida al lugar de situación de los bienes relictos en los del año 1889 (art. 45.a) que pasó a ser regulado por el lugar del domicilio de la persona en los del año 1940 (art. 1).

No obstante, aún hoy la competencia de la ley del lugar de situación del bien conserva una importancia nada desdeñable en nuestro ordenamiento jurídico; así por ejemplo, hay un rechazo a admitir el principio de la autonomía de la voluntad para elegir la ley aplicable en los contratos que «constituyan, modifiquen o transfieran derechos reales y los contratos de arrendamiento sobre inmuebles situados en ella (en la República)» (art. 50.a); o a elegir el magistrado internacionalmente competente en la misma materia por cuanto nuestros tribunales gozan de una competencia exclusiva en base al art. 61. Estas soluciones, en definitiva, hacen que se vuelva irrelevante su eventual naturaleza internacional, ya que no es posible otorgar un acuerdo de electio fori o de electio juris.264

Concurrencia o eliminación por otros criterios de conexión

También se agrega que muchas veces este punto de conexión goza de un fuero de atracción que hay que limitar, porque de lo contrario se estarían afectando otras categorías y otros intereses: hay un ejemplo palmario en la regulación de la capacidad para testar en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889. Por otro lado, la ley del lugar de situación del bien puede entrar en colisión con la competencia de otras leyes y de otros jueces, por ejemplo, en materia de relaciones de consumo. Como se sabe, existe consenso general en proteger a la parte débil en determinados contratos, entre los que se destacan los contratos con consumidores.

La lex rei sitae señala preceptivamente su aplicación a los derechos reales y de arrendamientos sobre inmuebles ubicados en el país (art. 50.a), y respecto de las mismas materias la Ley General impone la competencia exclusiva de los tribunales uruguayos (art. 61). Pero esta norma entra en colisión con la norma igualmente preceptiva del art. 50.E sobre la ley aplicable a los contratos otorgados en las relaciones de consumo que impone la aplicación de la ley del lugar de adquisición del bien o de utilización de los servicios a dichas relaciones, o en última instancia, la ley del lugar del domicilio del consumidor; y la competencia de los tribunales de Uruguay si la entrega del bien o la prestación del servicio se realizó en Uruguay (art. 59.d).

¿Cuál de las dos soluciones debe prevalecer? ¿La ley del lugar de situación del bien —tratándose de un derecho real o de un contrato de arrendamiento inmobiliario— o la ley del lugar de entrega del bien, del lugar de la prestación del servicio o del lugar del domicilio del consumidor? ¿Se trata de un problema de opción o de combinación? Obsérvese que cualquiera de las leyes involucradas —tanto en el art. 50.E como en el art. 59.a)- tienen normas de protección a los consumidores, calificadas generalmente como normas de aplicación inmediata o rigurosamente imperativas. El problema no sería tan interpelante si todas estas normas tuvieran una gran similitud entre sí. Pero ello no acontece ni siquiera dentro de un ámbito restringido como es el de los Estados integrantes del Mercosur, donde hay regulaciones más estrictas que otras. Además, algunas suelen ser más rigurosas en determinados puntos y en otros no. Se trata de un conflicto entre leyes de policía muy difícil de resolver —no sólo de leyes de policía de protección a los consumidores sino igualmente, de leyes de policía referidas al régimen de los bienes— que conduce inevitablemente a soluciones territoriales que conspiran contra la circulación internacional de las relaciones privadas y sobre el cual la Ley General no aporta una solución.265 Por el momento, ella deberá ser obtenida examinando el caso concreto hasta que haya una solución proveniente del Derecho positivo, la que determinará qué lugar le deja una a otra, dentro de una política de cooperación y de complementación y no de antagonismo, en cuanto los objetivos pueden llegar a ser diferentes.

La summa divisio

La Ley General realiza una primera división entre bienes muebles e inmuebles, y luego subdivide a los primeros en diversos ítems, como el de la res in transitu; o el recurso a ciertos medios de transporte, como los automóviles, los navíos y las aeronaves. También podemos dividir el tema entre bienes corporales e incorporales. Nos abocaremos a analizar en primer lugar, el criterio aplicado a los bienes inmuebles:

a. Bienes inmuebles. Los bienes raíces o inmuebles no tienen un lugar específico en el articulado. Su regulación puede realizarse a través de una regla de conflicto bilateral, clásica, como acontece con la disposición del art. 39:

Los bienes se regulan por la ley del Estado donde están situados, en cuanto a su calidad, posesión, enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de carácter real de que son susceptibles.

Se reproduce de esta manera, el criterio general recogido en el derogado art. 2398 del Código Civil. Por tanto, a la ley del lugar de situación del bien le corresponde calificar si se trata de un bien mueble o inmueble; las posibilidades de enajenarlo; las restricciones que puedan imponerse; las situaciones de inalienabilidad y los derechos que da la posesión y bajo qué condiciones ésta debe configurarse.266 Corresponde insistir en que la calificación como bien mueble o inmueble le corresponde a la ley del Estado del lugar de ubicación del bien (calificación lege rei sitae). Una solución de esta naturaleza hubiera permitido resolver un contencioso como el ocurrido en Francia con los frescos de Casenove. Se trataba de unos frescos pintados sobre las paredes de una capilla en Roussillon que fueron arrancados por un anticuario y trasladados a Suiza. ¿Cuál era la regla de conflicto de competencia aplicable al caso? ¿La ley del foro o la ley del lugar de situación del bien? De conformidad con el art. 39 de la Ley General, no cabe duda alguna que todos los bienes son calificados por la ley del Estado del lugar de su situación y en el contencioso relatado, de acuerdo con la ley francesa.

También los bienes pueden regularse a través de una regla de conflicto unilateral, autónoma, dotada de una rigurosidad imperativa excluyente de cualquier otra solución. Es lo que acontece en el art. 61 de la Ley General, cuando diseña una cláusula atributiva de jurisdicción al establecer que «se considera materias de jurisdicción exclusiva de la República, las estrictamente concernientes a: derechos reales sobre bienes situados en ella […] y arrendamientos de bienes inmuebles situados en su territorio si fuere de aplicación el régimen estatutario». Si tuviéramos que establecer una jerarquía de reglas de conflicto, la incluida en el art. 61 estaría situada en la cima, luego habría que ubicar a las soluciones especiales del art. 59 y, en tercer lugar, las soluciones del art. 57, en ese orden.

Ha sido muy cuestionado en Derecho comparado la inclusión bajo la lex situs de los arrendamientos sobre bienes inmuebles. Si bien existe un interés del Estado en la regulación del mercado arrendaticio inmobiliario, podría haberse distinguido según que la ley aplicable reconociera el ejercicio de la autonomía de la voluntad en materia locativa o no. No es lo mismo un arrendamiento con destino a casa habitación, que el referido a un comercio; o la distinción entre bienes urbanos y rurales. Por lo menos en nuestro ordenamiento jurídico el régimen de los bienes destinados a casa habitación y a un establecimiento comercial gozan en gran medida, de una libertad de contratación; permisividad que se acentúa en el caso de bienes rurales.

¿Cuáles son las razones de peso que no permiten ampliar el reconocimiento de la autonomía de la voluntad a los contratos de arrendamientos internacionales si existe un régimen liberal en Derecho interno? ¿Le agrega alguna cosa determinante la presencia del elemento internacional? Sobre el plano mencionado creemos que por lo menos hubiera sido oportuno distinguir entre bienes arrendados con una cierta estabilidad y permanencia, de aquellos otros destinados a fincas ubicadas en zonas balnearias o de vacaciones. El art. 28.a de la ley 14.219, por ejemplo, considera fuera de la protección de la ley los arrendamientos de bienes inmuebles en zonas balnearias con un plazo menor a 5 meses. No vemos en este último caso, la necesidad impostergable de someter el contrato in toto a la ley del lugar de situación de la bien raíz en cuestión. Su vigencia es muy fugaz, también la presencia de los locatarios, y en una altísima proporción la propiedad de los inmuebles ubicados en esas zonas es de personas domiciliadas en el extranjero que a veces tienen la misma residencia habitual que los arrendatarios.