Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

Algunos han aprovechado esta etapa de confusión promoviendo una privatización absoluta, la idea de un espacio sin confines y, de paso, que estaríamos en trance de superar el estadio del interestatismo, como aconteció con el Manifiesto de John Perry Barlow, que vale la pena transcribirlo parcialmente:

Gobiernos del mundo industrial, cansados gigantes de carne y acero, vengo del Ciberespacio, el nuevo lugar de la mente. En nombre del pasado, os pido en el futuro que nos dejéis en paz. No sois bienvenidos entre nosotros. No ejercéis ninguna soberanía sobre el lugar donde nos reunimos. No hemos elegido ningún gobierno, ni pretendemos tenerlo, así que me dirijo a vosotros sin más autoridad que aquella con la que la libertad siempre habla.

Declaro al espacio social global que estamos construyendo, independiente por naturaleza de las tiranías que estáis buscando imponernos. No tenéis ningún derecho moral a gobernarnos, ni poseéis métodos para hacernos cumplir vuestra ley que debamos temer verdaderamente.

Los gobiernos derivan sus justos poderes del consentimiento de los que son gobernados. No habéis pedido ni recibido el nuestro. No os hemos invitado.

No nos conocéis, ni conocéis nuestro mundo. El Ciberespacio no se halla dentro de vuestras fronteras. No penséis que podéis construirlo, como si fuera un proyecto público de construcción. No podéis. Es un acto natural que crece de nuestras acciones colectivas.

No os habéis unido a nuestra gran conversación colectiva, ni creasteis la riqueza de nuestros mercados. No conocéis nuestra cultura, nuestra ética, o los códigos no escritos que ya proporcionan a nuestra sociedad más orden que el que podría obtenerse por cualquiera de vuestras imposiciones.

Proclamáis que hay problemas entre nosotros que necesitáis resolver. Usáis esto como una excusa para invadir nuestros límites. Muchos de estos problemas no existen. Donde haya verdaderos conflictos, donde haya errores, los identificaremos y resolveremos por nuestros propios medios. Estamos creando nuestro propio Contrato Social. Esta autoridad se creará según las condiciones de nuestro mundo, no del vuestro. Nuestro mundo es diferente. El Ciberespacio está formado por transacciones, relaciones y pensamiento en sí mismo, que se extiende como una quieta ola en la telaraña de nuestras comunicaciones. Nuestro mundo a la vez está en todas partes y en ninguna parte, pero no está donde viven los cuerpos.

Estamos creando un mundo en el que todos pueden entrar, sin privilegios o prejuicios debidos a la raza, al poder económico, a la fuerza militar o al lugar de nacimiento. Estamos creando un mundo donde cualquiera, en cualquier sitio, puede expresar sus creencias sin importar lo singulares que sean, sin miedo a ser coaccionado al silencio o al conformismo.

Vuestros conceptos legales sobre propiedad, expresión, identidad, movimiento y contexto, no se aplican a nosotros. Se basan en la materia.

Aquí no ha materia. Nuestras identidades no tienen cuerpo, así que, a diferencia de vosotros, no podemos obtener orden por coacción física.

Creemos que nuestra autoridad emanará de la moral, de un progresista interés propio y del bien común. Nuestras identidades pueden distribuirse a través de muchas jurisdicciones. La única ley que todas nuestras culturas reconocerían es la Regla Dorada. Esperamos poder construir nuestras soluciones particulares sobre esa base. Pero no podemos aceptar las soluciones que estáis tratando de imponer. En Estados Unidos hoy habéis creado una ley, el Acta de Reforma de las Telecomunicaciones, que repudia vuestra propia Constitución e insulta los sueños de Jefferson, Washington, Mill, Madison, De Toqueville y Brandeis. Estos sueños deben renacer ahora en nosotros.

Os atemorizan vuestros propios hijos, ya que ellos son nativos en un mundo donde vosotros siempre seréis inmigrantes. Como los teméis, encomendáis a vuestra burocracia las responsabilidades paternas a las que cobardemente no podéis enfrentaros. En nuestro mundo, todos los sentimientos y expresiones de humanidad, de las más viles a las más angelicales, son parte de un todo único, la conversación global de bits. No podemos separar el aire que asfixia de aquel sobre el que las alas baten.

[…] Debemos declarar nuestros «yo» virtuales inmunes a vuestra soberanía, aunque continuemos consintiendo vuestro poder sobre nuestros cuerpos. Nos extenderemos a través del planeta para que nadie pueda encarcelar nuestros pensamientos.

Crearemos una civilización de la mente en el Ciberespacio. Que sea más humana y hermosa que el mundo que vuestros gobiernos han creado antes.

Davos, Suiza, a 8 de febrero de 1996.

Pero lo señalado no quiere decir que el ciberespacio no pueda ser regulado. Para algunos, como Lawrence Lessig, existe una «arquitectura» y un «código», que no son opcionales y que establecen los términos en los que yo puedo ingresar o existir en el ciberespacio. Lessig ha advertido que ese «código es poder».54

En ese mundo nuevo proporcionado por Internet no hay alto o bajo, ancho o largo, próximo o lejano. Entonces nos volvemos a preguntar cómo hablar de proximidad dentro de Internet, y nuevamente interrogarnos si podemos seguir recurriendo a ese criterio tan fundamental en el Derecho internacional privado tradicional. Cualquier criterio espacial al cual quiera recurrirse se vuelve totalmente inadaptado. Con él se borra la idea habitual del espacio territorial. Pero también del tiempo, al volver prácticamente instantáneas las respuestas. La percepción de esta situación ha obligado a los legisladores nacionales a admitir que en numerosas situaciones habrá que considerar a los contratos celebrados vía Internet, como equivalentes a los otorgados entre personas presentes.

También hay que aclarar que, si bien las tecnologías constituyen uno de los factores determinantes en los procesos de desterritorialización y reterritorialización, las propias entidades estatales han contribuido a una reconfiguración de la territorialidad y han usado la tecnología para cumplir sus funciones. Como consecuencia de esta inmixtión, el Estado ha salido reforzado en algunos ámbitos, en tanto que en otros ha perdido claramente poder.

A pesar de todo lo expresado hay autores que no han claudicado en encontrar una solución cómoda dentro de la técnica de conflicto. Así Oyarzabal se pregunta si las partes pueden elegir como Derecho aplicable los usos y costumbres del comercio internacional electrónico o el Derecho transnacional de Internet o la lex electronica a un contrato internacional sin hacer referencia a instrumentos específicos, como la Ley Modelo o el Uniform Commercial Code. E incluso si es posible considerar a la lex electronica como un ordenamiento jurídico autónomo con validez normativa aun sin que las partes la hubieran elegido; si es dable pensar que el contrato electrónico pertenece por su naturaleza —está localizado— en el ciberespacio, prescindiendo de todo el sistema de normas de conflicto que indican un Derecho aplicable del cual desprender su regulación. Y responde: «A mi juicio, la lex electronica, como la lex mercatoria es aplicable en principio, solo si las partes convinieron expresa o implícitamente aplicarla. Por lo que los jueces nacionales o los árbitros no pueden referirse a ella equiparándola a un Derecho estatal sin fundamento en la autonomía de la voluntad, por la sola razón de que el contrato fue concluido por Internet y es de ejecución enteramente virtual. Además, las partes deben indicar reglas precisas y constantes de la lex electronica que deseen incorporar al contrato, ya que la referencia a la lex electronica sin más, no autoriza a los jueces a aplicar principios generales de gran vaguedad, prescindiendo de sus normas de conflicto que le indican un Derecho estatal del cual desprender una regulación concreta. Por otra parte, la lex electronica no es supranacional y como cualquier otro sistema jurídico que es extranjero al foro, puede ser derogado por las normas de policía del juez y posiblemente, de algún otro Derecho vinculado al caso, y por el orden público».55

La invectiva proferida contra los Estados por parte de Barlow, advirtiéndoles que no deben inmiscuirse en un ámbito que no es el suyo, no convence totalmente. El problema del mundo virtual es un problema de localización de las relaciones jurídicas que puedan contraerse dentro de él, acostumbrado como está el Derecho internacional privado a volcarse hacia puntos de conexión territoriales o seudo territoriales. La cuestión entonces es idear nuevos puntos de contacto o transformar los existentes para adecuarlos a una nueva realidad cada vez más avasallante. El mundo virtual nos ha rodeado completamente y ya no podemos desentendernos de él como en el cuento del rey desnudo. El mundo virtual depende del mundo real, no es en modo alguno un mundo autónomo que se crea a sí mismo y prescinda del mundo de los vivos; por el contario, depende del mundo real y de los avances tecnológicos, que crean hombres de carne y hueso. Ciertamente, hay una cierta dificultad en «atrapar» o «captar» esa virtualidad por el Derecho, pero solo será cuestión de evolución y desarrollo de nuevas técnicas para algo nuevo.

Reiteradamente acude a nuestra mente el ejemplo proporcionado por Highet, al describir la permuta realizada en el Mar de los Sargazos entre dos náufragos, de la balsa de uno por un reloj de bolsillo del otro, y que luego que arriban a tierra firme, el acuerdo es desconocido por una de las partes. Desde el momento en que la parte perjudicada se presenta ante un tribunal jurisdiccional (estatal o arbitral) el contrato deja de ser un contrato «sin ley» y pasa a quedar sometido a un Derecho estatal. Highet agrega que «un contrato estatalmente libre presenta la paradoja del contrato sin ley, de un martillo sin dueño, que para el observador significa admitir una imposibilidad lógica, un solecismo intelectual, el único camino a través del cual puede existir un contrato independientemente de un sistema legal y considerarlo como una operación voluntariamente compacta, que operaría en virtud de la voluntad común de las partes. Pero tal arreglo no es un contrato sino una suerte de paralelismo de conductas y de expectativas. […] Es difícil concebir la racionalidad de un contrato in vacuo, una especie de bebé de probeta, sin padre, ni madre. La fuerza de la obligación en un contrato transmite simplemente la fuerza de un sistema legal que ha creado la obligación».56 Podríamos agregar otra situación más contundente aun: supongamos que el reloj de bolsillo fue robado por el dueño de la balsa. ¿No podría funcionar en tal caso, el Derecho penal?

En el continente americano, por el momento solo Panamá se ha preocupado por comenzar a regular este tema desde la óptica del Derecho internacional privado. El art. 76 establece lo siguiente:

Los contratos electrónicos, entendiendo por tales los realizados en línea o Internet, se perfeccionan al momento de la recepción de la aceptación de la oferta. Igual criterio se aplicará en el caso de contratos internacionales entre ausentes. La prueba de los contratos electrónicos se rige por el principio de la certeza y conservación de los documentos, de acuerdo con las reglas, los principios y los usos de carácter internacional. La retractación en materia de contratos electrónicos internacionales deja sin efecto dicho contrato si ésta sobreviene en tiempo razonable. Se entiende por tiempo razonable, el período de reflexión que le concede la ley al destinatario de la oferta.

El proyecto de ley de Derecho internacional privado elaborado por Bolivia también aborda en tres artículos (arts. 80 a 82) los problemas que plantean los medios telemáticos. El art. 80 define como «obligaciones telemáticas, aquellas generadas a través de medios electrónicos». El art. 81 siguiente, establece el Derecho aplicable. Veamos la solución:

Las obligaciones generadas por medios telemáticos se rigen por el Derecho y la jurisdicción indicados por las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

A falta de indicación válida, estas obligaciones se regirán por el Derecho del domicilio del aceptante de la oferta.

Para estos efectos, no se tomará en cuenta el lugar físico de las computadoras o terminales telemáticas, debiéndose tomar en cuenta únicamente, el domicilio efectivo del aceptante, conforme a lo dispuesto por la presente ley.

O sea que, el principio básico para regular las obligaciones contractuales entabladas o generadas a través de los medios telemáticos es el de la libertad de los otorgantes, no tomando en consideración el criterio de proximidad o el carácter razonable de la elección. Como es necesario un doble régimen en caso de ausencia de manifestación de la voluntad, la solución subsidiaria consiste en recurrir a la ley del domicilio «efectivo» del aceptante de la oferta.

La sección culmina con una regulación de los hechos ilícitos cometidos por medios telemáticos:

Los hechos ilícitos generados por medios telemáticos, en cuanto a su realización, se rigen por el Derecho del lugar donde se han generado. En cuanto a los resultados, la víctima puede demandar la aplicación del Derecho de su domicilio o del lugar donde se han producido los efectos o del lugar donde se generó el hecho ilícito. Para efectos de la presente sección, el lugar de la generación del hecho ilícito es el lugar físico de la terminal telemática a través de la cual se realiza el hecho.

De su lectura parece inferirse, entonces, que la determinación de cuándo nos encontramos ante un hecho ilícito —en definitiva, su calificación como tal— quedará supeditada al Derecho del lugar donde se ha generado, que según el propio proyecto es «el lugar físico de la terminal telemática a través de la cual se realiza el hecho». Pero, en cuanto a los daños, la víctima podrá solicitar una reparación eligiendo el Derecho más favorable entre tres posibilidades: el Derecho del lugar de su domicilio, aquél donde se han producido los efectos o, el del lugar donde se generó el hecho ilícito. Los efectos quedan supeditados a la calificación de ilicitud, a realizarse por la lex causae.

Oscilando entre los conceptos de poder y de autoridad

El poder. Desde las primeras horas de su existencia, nuestra disciplina analizó el concepto y la aplicación del poder a las relaciones privadas que superaban el ámbito puramente local. Al recurrir los estatutarios a la primera norma del Código de Justiniano —aquélla que establecía la obligatoriedad de adoptar la religión cristiana por todos los habitantes del Imperio— el artículo primero de la Ley Primera decía algo más que eso: «A todos aquellos pueblos del Imperio que están sometidos al poder de nuestra clemencia, les decimos que deben aceptar el dogma de la Santísima Trinidad revelada por el apóstol Pedro […]». Apoyándose en una norma de exclusivo corte religioso, los estudiosos medievales llegaron a la conclusión que para dictar normas era necesario detentar un poder, y que la vigencia de la primera habrá de extenderse hasta donde pueda ejercerse el poder de quien la ha promulgado.57 En los casos que los estatutarios intentaban resolver, se trataba obviamente de un poder sin soberanía, pues debemos recordar que si bien las ciudades italianas del mediodía gozaban de autonomía jurídica, éstas no eran soberanas, pues se encontraban bajo el protectorado del Emperador de Alemania. Pero, lo que cabe destacar en este momento, es que en base a la idea del poder —tan importante como oportuna y acertada— y de sus límites, se elaboró un método —el estatutario— al cual se acudió en forma casi obsesiva durante más de seis siglos.

Según Joseph Ibáñez sobre el poder existen tres concepciones:

— la sustancial, que concibe el poder como una posesión, como un conjunto de recursos que constituyen un medio para conseguir un fin;

— la subjetiva, que destaca la capacidad del sujeto de obtener determinados objetivos más que la propia posesión; y

— la relacional, que alude al poder como una relación entre sujetos en la que uno de ellos modifica el comportamiento del otro, que conduce a la participación en la elaboración de decisiones. En este último caso el poder es la capacidad de un actor para influir sobre otros actores y para conformar el marco de las relaciones entre sí.58 El carácter instrumental y el carácter finalista del poder se hallan estrechamente vinculados. El poder es a la vez un medio y un fin: un medio cuando se ejerce para obtener un objetivo, y un fin cuando se aspira a su posesión, porque permite obtener a través de él, los objetivos apetecidos. Y quien posee el poder estructural le permite determinar no solo la agenda negociadora o las normas de relación entre los actores, sino más ampliamente, el contexto y la forma en que debe darse esa relación.59

Las tecnologías del procesamiento de la información y de la comunicación ha tenido consecuencias económicas, sociales y culturales que han llegado a alterar la naturaleza y los patrones del poder en la sociedad internacional: la revolución de la tecnología de la información ha aumentado el peso relativo del conocimiento como fuente de poder, convirtiéndolo en el recurso de poder más importante en las relaciones internacionales contemporáneas; un poder que Ibáñez denomina «suave».60

Las redes. Otro hecho que tiene gran incidencia es que los mercados de la nueva economía y sus operadores han pasado a estar organizados en redes. Las redes son el elemento fundamental del que están y estarán hechas las nuevas organizaciones. La nueva economía funciona según patrones de organización que siguen una lógica propia de una estructura descentralizada, conformada por nodos o nódulos y conexiones. El resultado de estas transformaciones en el seno de las empresas ha sido el surgimiento de nuevas formas de organización empresarial en red.61

Martin Briot, al referirse a los problemas que genera le regulación del ciberespacio y en especial los de Internet, ante el hecho de la sustitución de la sociedad jerarquizada, por una sociedad en red, ha dicho que la autorregulación —consistente en la elaboración y respeto por los propios actores de reglas que han formulado bajo la forma de códigos de buena conducta o de buenas prácticas y a las que ellos mismos aseguran su aplicación— se hallaría mejor adaptada a la sociedad en red, pues eliminaría el vínculo entre soberanía estatal, territorialidad y Derecho. Sin embargo, al examinar la experiencia francesa observa que el Consejo de Estado ha señalado que, si bien la autorregulación es una respuesta, ella no puede reemplazar a la ley, en tanto esta última manifiesta la voluntad general, fijando los principios generales, legítimos y obligatorios. El mencionado autor se inclina por pensar en una co-regulación como el mejor de los caminos. Y concluye en el caso específico de «la regulación de Internet, en cuanto ésta solo puede ser el fruto de una cooperación entre actores privados y actores públicos, aquello que los anglosajones denominan “política de cooperación” entre autorregulación y reglamentación, un mix de prácticas fuera del ámbito jurídico —las recomendaciones— y dentro del ámbito jurídico —legislaciones y reglamentaciones administrativas— quedando la última palabra en manos de la reglamentación». Compartimos su punto de vista.62

Acota Capella que «si de algún modo quiere conservarse la idea de determinación de la vida social por entidades dotadas de poder, es preciso recurrir a alguna metáfora más compleja, como puede ser la noción de la física moderna del “campo de fuerzas”. Esto es: hay que prescindir de la idea de un agente causal único y pasar a hablar de un ámbito en el que se suscitan determinaciones, aunque éstas no puedan ser atribuidas linealmente a un solo agente generador, o incluso aunque en una situación concreta la determinación del generador quede obscurecida o sea imposible dentro del campo. Se trata de determinaciones interrelacionadas».63

LA INTRODUCCIÓN DE UN NUEVO CONCEPTO: LA AUTORIDAD. Adoptando una actitud prudente, el catalán Joseph Ibañez realiza un aporte teórico importante que es el siguiente: habitualmente se ha considerado a la autoridad como la autoridad pública, y la esfera privada como un ámbito diferenciado, aislado o sometido a la primera; disociación estrechamente vinculada a la separación entre lo político y lo económico. Recuerda que Bertrand de Jouvenel64 distinguía el uso jurídico del término «autoridad» (Autoridad) del uso político (autoridad). En el sentido jurídico la autoridad comporta un derecho a mandar e implica una obligación de obedecer. Cada ordenamiento jurídico determina formalmente quién o quiénes son las Autoridades y cuáles son sus competencias, en este sentido la Autoridad es un concepto estático. En el sentido político es algo más amplio e indefinido, aludiendo a la posición de deferencia en la que se encuentra un sujeto político respecto de otro; esta posición puede variar en extensión e intensidad y, en este caso la autoridad es un concepto dinámico.65 Por definición las Autoridades son conservadoras, pues sus probabilidades de supervivencia son inversamente proporcionales a la emergencia de otras autoridades, de ahí que las Autoridades jurídicas hagan lo posible por neutralizar a las autoridades políticas competidoras.66

El papel de la autoridad es crucial para la comprensión del poder, pues para perdurar todo poder necesita asentarse sobre la autoridad y ésta puede hallarse en un actor o en las estructuras. La autoridad se ubica en un punto medio entre la persuasión y la coerción. La coerción es un elemento prescindible en el proceso, pues a diferencia de la autoridad, puede generar por sí sola el consentimiento, pero no un consentimiento con reconocimiento público. Si los dos elementos latentes —los de persuasión y los de coerción— no se hacen efectivos, está indicando un declive de la autoridad y, consiguientemente un declive del poder, especialmente del poder legítimo.

El reconocimiento de la relevancia de los actores no estatales en las relaciones internacionales está forzando a replantear la naturaleza del poder, en cuanto siempre había sido caracterizado como un poder estatal, un poder referido a las capacidades propias de los Estados y ubicado dentro del marco de las relaciones interestatales. Conviene, entonces, realizar un replanteo teórico del concepto de poder para arribar a una concepción que permita abrazar e integrar a todo tipo de formas y manifestaciones de poder, no sólo las de poder estatal.67

El declive de la autoridad estatal se ha manifestado tanto en la dispersión creciente de la autoridad entre otras instituciones y asociaciones y entre órganos locales y regionales, como también en una asimetría creciente entre los Estados mayores con poder estructural, y aquellos otros menores que no tienen este poder. Del panorama expuesto se deduce, pues, que resulta necesario propender a crear un orden en el relacionamiento de todos los actores, yendo, si es necesario, a una reformulación del poder estructural.68 Y López Ruiz señala que «es habitual que quien ostenta una determinada autoridad disponga también de poder; pero pueden darse casos tanto de autoridad sin poder como de poder sin autoridad. Una persona o una institución con autoridad suele ser una persona o institución con poder. Pero la autoridad implica algo más que el poder».

En esta tarea de agregar normatividad a las relaciones privadas internacionales —que está reclamando la participación de numerosos actores a los cuales se les reconoce autoridad política— es posible encontrar en el ámbito regional algunas Convenciones internacionales que estaría confirmando lo expresado. La primera de ellas es la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional, que en el art. 3 sentencia que

a falta de acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje se llevará a cabo conforme a las Reglas de Procedimiento de la Comisión Interamericana sobre Arbitraje Comercial.