Derecho Constitucional chileno. Tomo II

Que no habiendo ocurrido así, su negativa se constituye en una actuación ilegal y arbitraria que perturba el derecho a la vida garantizado a la actora en el Nº 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, motivo por el cual el recurso es procedente. Y de conformidad además con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de trece de marzo recién pasado, escrita a fojas 105.

Transcribimos, por último, otro pronunciamiento de la Corte Suprema:145

Que en la especie se debe analizar si la decisión de Isapre (…) de no otorgar cobertura al costo de pabellón y al de honorarios médicos de los profesionales que participaron en las dos intervenciones practicadas a la menor (…), en las que se le instaló y luego retiró un catéter peritoneodiálisis –todo ello ocurrido mientras se hallaba vigente la llamada Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas–, constituye un acto arbitrario o ilegal y, de ser así, si menoscaba algún derecho fundamental de aquellos protegidos por la Carta Magna;

Que en este contexto, la decisión denunciada por esta vía aparece del todo arbitraria, pues no se advierte razón que justifique tal determinación. En efecto, no resulta razonable sostener que si la Isapre recurrida se halla obligada a soportar los gastos asociados a la enfermedad que aquejó a la menor (…) aquélla pueda eximirse de pagar los costos propios de la instalación y retiro del catéter tantas veces mencionado si, como resulta evidente, su uso aparece como imprescindible para tratar esa enfermedad y recuperar la salud de (…);

Que el acto denunciado por esta vía conculca la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, desde que se ha impuesto al actor el pago de una suma de dinero sin que exista fundamento para ello. En efecto, habiendo obtenido el recurrente que se activara en su favor la llamada cobertura adicional para enfermedades catastróficas respecto del problema de salud que aquejó a su hija menor de edad, la recurrida se halla obligada a satisf acer todos los costos asociados a dicho evento y que sean necesarios para recuperar la salud de aquélla, incluyendo entre ellos la instalación y retiro del catéter peritoneodiálisis. De esta manera, su decisión de no pagar tales procedimientos significa liberarse de satisfacer una obligación así, y sin justificación, esta decisión afecta el patrimonio del recurrente.

Por otra parte, no obstante que ya ha sido proporcionada la referida prestación médica la referida negativa afecta también de manera arbitraria el derecho a la vida e integridad física y síquica garantizada en el numeral 1º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, porque es evidente que la política de la Isapre como la que ha sido relacionada, traspasar indebidamente este tipo de costos, inhibe a los beneficiarios para solicitar esta clase de prestaciones médicas;

A. Sentencias del Tribunal Constitucional chileno. Nos referimos a la sentencia llamada de la píldora del día después, dictada el 18 de Abril 2008 (Rol Nº 740). En ella dicha Magistratura se pronunció sobre un requerimiento de inconstitucionalidad deducido en contra de ciertasdisposiciones de las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, aprobadas por el decreto supremo (M. de Salud) Nº 48 de 2007. A continuación, trascribimos los considerandos más relevantes de esa sentencia, en lo pertinente al derecho a la vida:

QUINCUAGESIMOQUINTO: Que, previo a consignar los alcances constitucionales de la protección de la vida y de la integridad física y psíquica a que tiene derecho la persona desde su concepción, es menester ubicar la posición que tiene este derecho en la estructura de los derechos fundamentales reconocidos y asegurados por la Constitución.

En este sentido, cabe observar que el derecho a la vida es, sin duda alguna, el derecho fundante de todos los demás, pues sin vida, difícilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales.

Como ha señalado el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, en su Observación General sobre el artículo 6º del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, el derecho a la vida es “el derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensión alguna, ni siquiera en situaciones que pongan en peligro la vida de la nación”. Ha agregado, asimismo, que “el derecho a la vida es el más esencial de estos derechos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, por su parte, que “el derecho a la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los demás derechos”;

(…)

QUINCUAGESIMOSÉPTIMO: Que, junto con asegurar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, nuestra Carta Fundamental ordenó: “La ley protege la vida del que está por nacer.

Al discutirse la redacción de este precepto en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, don Jorge Ovalle propuso establecer que la ley protege la vida del “ser” que está por nacer, puesto que para él, es importante dejar constancia de que se trata de un ser existente, siendo ésta la razón de su sugerencia (Actas Oficiales de la Comisiónde Estudio, Sesión Nº 94, pág. 9).

Por su parte, el comisionado Jaime Guzmán agregó que, en cuanto al inciso segundo del Nº 1 del artículo 19, que se comenta, esta referencia es estrictamente necesaria porque cree que es enteramente distinto de todos los demás derechos. Porque en los demás se trata de personas que están vivas y, en cambio, en éste se trata de una persona que se quiere preservar que esté viva, lo que es muy distinto (Actas Oficiales de la Comisiónde Estudio, Sesión Nº 87, p. 11).

En el mismo sentido, don Alejandro Silva Bascuñán agregó que “en el caso de quien está por nacer, siendo un bien enorme para la humanidad y para él el principio de la existencia, cómo se puede, sin ningún acto reflexivo de esa persona que va a sacrificar su vida o que no va a llegar a ella, supeditar y poner casos en los cuales se conciba que se quite un derecho a quien no ha tenido oportunidad de defenderse o que no ha tenido oportunidad de realizar ningún acto.” (Idem, p. 13);

(…)

SEXAGESIMOSEXTO: Que, para dilucidar el conflicto constitucional planteado y ante la evidencia de estar estos jueces frente a una duda razonable, ha de acudirse a aquellos criterios hermenéuticos desarrollados por la teoría de los derechos fundamentales, por ser ésa la materia comprometida en el presente requerimiento.

En tal sentido, parece ineludible tener presente el principio “pro homine” o “favor libertatis”, definido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana (Opinión Consultiva 5, 1985); (énfasis en el original).

(…)

SEXAGESIMONOVENO: Que de todo lo expuesto sólo es posible concluir que la existencia de una norma reglamentaria que contiene disposiciones que pueden llevar a afectar la protección del derecho a la vida de la persona que está por nacer y que la Constitución buscó cautelar especialmente, la vulnera porque la sola duda razonable, reflejada en las posiciones encontradas de los expertos del mundo de la ciencia, de que la aplicación de esas normas reglamentarias pueda llegar a afectar el derecho a la vida del nasciturus, obliga al juez constitucional a aplicar el principio “favor persona” o “pro homine” en forma consecuente con el deber impuesto al Estado por la Carta Fundamental de estar al “servicio de la persona humana” y de limitar el ejercicio de la soberanía en función del respeto irrestricto del derecho más esencial derivado de la propia naturaleza humana de la que el nasciturus participa en plenitud.

En consecuencia, este Tribunal sólo puede concluir que el imperativo de proteger y promover el derecho a la vida, que se desprende del artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución, en relación con el artículo 19 Nº 1 de la misma, conduce a declarar inconstitucionales las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, que forman parte del D.S. Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, en la parte contenida en el acápite 3.3 de la Sección C, “Anticoncepción Hormonal de Emergencia”. Asimismo, debe estimarse inconstitucional, por derivación, la sección D de las mismas Normas Nacionales, referida a la “Anticoncepción en Poblaciones Específicas”, acápite 1, en la parte que se refiere a la “anticoncepción de emergencia”. Ello, porque siguiendo la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, decidido que un determinado artículo es inconstitucional, igualmente lo son aquellas normas del mismo que se encuentran tan ligadas a aquél que, por sí solas, carezcan de sentido, se tornen inoperantes o, dada la íntima conexión entre sí, se pueda presumir razonablemente que los órganos colegisladores no las hubieren aprobado” (sentencia de 28 de julio de 1998, Rol Nº 276).

B. Sentencias del Tribunal Constitucional alemán. Con claridad y riqueza argumentativa, la Magistratura aludida, interpretando disposiciones fundamentales muy parecidas a las contempladas en la Constitución chilena, en sentencia dictada el 25 de febrero de 1975, afirmó lo que se extracta a continuación:

El artículo 2 número 2, frase 1 de la Constitución protege también la vida que se desarrolla en el vientre materno como un bien jurídico independiente (…).

El deber del Estado de proteger la vida de todo ser humano, se deriva directamente del artículo 2 número 2 frase 1 de la Carta Fundamental. Además, se origina de la disposición expresa del artículo 1 número 1 frase 2 de la Ley Suprema; la vida que se desarrolla participa también de la protección del artículo 1 número 1, que garantiza la dignidad humana. Donde exista vida humana, habrá dignidad humana; es indiferente si el portador sabe de esa dignidad o no, y si sabe o no que ésta se le garantiza por la Constitución. Las potenciales capacidades que, desde un comienzo, se le asignan al ser humano, son suficientes para justificar la dignidad humana (…).

El deber de protección del Estado es amplio. No sólo prohíbe la directa intervención estatal –por supuesto– en la vida que se está desarrollando, sino que también le ordena al Estado la protección y garantía de esa vida y, de manera especial, la protección frente a las intervenciones violatorias de la ley por parte de otras personas. Al cumplimiento de ese mandato tienen que dirigirse las esferas individuales del ordenamiento legal de acuerdo con sus funciones particulares. El deber de protección del Estado debe ser tomado más en serio aún en la medida que el rango del bien jurídico en cuestión es el más alto al interior del orden de valores, sin que se requiera de una justificación adicional; es la base vital de la dignidad humana y el presupuesto de todos los otros derechos humanos.

La obligación del Estado de proteger la vida en gestación existe, en principio, aún en contra de la madre. Sin duda alguna, el vínculo natural de la vida del que está por nacer con la de su madre establece una relación, tan especial, que no tiene paralelo con ninguna otra circunstancia de la existencia humana. El embarazo pertenece a la esfera íntima de la mujer, cuya protección está garantizada constitucionalmente mediante el artículo 2 número 1, en concordancia con el artículo 1 número 1 de la Constitución. Si el embrión fuera visto sólo como parte del organismo materno, entonces la interrupción del embarazo quedaría en la esfera de la vida privada, en la que el legislador tiene prohibida toda intervención. Como quiera que el nasciturus es un ser humano autónomo, que está bajo la protección de la Constitución, el embarazo adquiere una dimensión social, que hace necesaria y admisible la regulación por parte del Estado.

No es posible un arreglo que garantice la protección de la vida del nasciturus y deje a la embarazada la libertad de interrumpir el embarazo, como quiera que la interrupción del embarazo significa siempre la aniquilación de la vida del que está por nacer. Para llevar a cabo la ponderación que se requiere, se tienen que considerar ambos valores constitucionales en su relación con la dignidad humana, como punto central del sistema de valores de la Constitución. Si la decisión se orienta con base en el artículo 1 número 1 de la Ley Fundamental, ésta será a favor de la prevalencia de la protección de la vida del feto sobre el derecho que tiene la embarazada a la autodeterminación. Esta puede verse afectada en algunas posibilidades de desarrollo personal, mediante el embarazo, nacimiento y educación del hijo. La vida del que está por nacer, por el contrario, terminará con la interrupción del embarazo. De acuerdo con el principio del más moderado equilibrio de las situaciones protegidas constitucionalmente, que concurren, con base en los fundamentos del artículo 19 número 2 de la Ley Fundamental, se le debe dar preferencia, por tanto, a la protección de la vida del nasciturus. Esa prevalencia es válida, en principio, durante todo el embarazo y no puede ser cuestionada en un determinado período (…).

Con planteamientos análogos, el mismo Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe, en sentencia fechada el 28 de mayo de 1993, sostuvo lo siguiente:

La Ley Fundamental obliga al Estado a proteger la vida humana y a ésta pertenece la del que está por nacer. También a él le debe protección el Estado. La Constitución prohíbe no sólo las intervenciones directas del Estado en la vida del que está por nacer, sino que también le ordena al Estado colocarse, respecto de esa vida, como protector y promotor, esto es, vigilar, especialmente, para que no se den intervenciones ilegales por parte de terceros. Ese deber de protección se fundamenta en el artículo 1 número 1 de la Ley Fundamental el cual obliga expresamente al Estado a respetar y proteger la dignidad humana; su objeto y –como consecuencia de este– su magnitud, son determinadas posteriormente por el artículo 2 número 2 de la Constitución.

La dignidad humana la tiene el que está por nacer desde ya, y no luego de la vida humana, con posterioridad al nacimiento, o cuando se haya constituido la personalidad (…).

El deber de protección para la vida del que está por nacer se encuentra vinculado a la vida individual, no sólo a la vida en general. Su cumplimiento es una condición fundamental de la vida ordenada en comunidad en un Estado. Está vinculada a todo poder estatal, esto es, al Estado en todas sus funciones, aún también en contra del poder legislativo. El deber de protección se refiere, además, a los peligros que provienen de otros seres humanos. Abarca medidas de protección que tienen por objeto evitar las emergencias durante el embarazo o remediarlas cuando éstas ocurren, así como determinar los requisitos legales de la conducta a seguir. Ambas se complementan.

Los requisitos de conducta para la protección de la vida del que está por nacer le generan al Estado, en la medida que él, mediante ley, expresa los mandatos y las prohibiciones, deberes de acción y omisión. Esto es válido también para la protección del nasciturus respecto de su madre, sin perjuicio del vínculo que existe entre ambos, y que lleva a la madre y al hijo a una relación de “dualidad en unidad”. Una protección tal del que está por nacer frente a su madre es posible sólo si el legislador le prohíbe a ella, en principio, la interrupción del embarazo, y le impone el deber legal de traer al mundo a su hijo. La prohibición básica de la interrupción del embarazo y el deber esencial de dar a luz al hijo, son dos elementos que se encuentran vinculados en forma indisoluble a la protección ordenada constitucionalmente.

No inferior es la protección que se exige frente a las intervenciones que se pueden originar en terceros –y en el entorno familiar y social de la mujer embarazada. Éstas pueden dirigirse, directamente, en contra del nasciturus, pero también, indirectamente, cuando se le niega ayuda a la mujer embarazada, se le generan conflictos a causa del embarazo, o se ejerce presión sobre ella para que interrumpa el embarazo.

Tales conductas no se pueden restringir a ser requisitos de la voluntad, sino que deben estructurarse como mandatos legales. Deben, de conformidad con las particularidades del Derecho, como un ordenamiento normativo que remite y tiende a una validez efectiva, ser vinculantes y dotadas de consecuencias legales. De ahí que la amenaza de una sanción penal no sea la única sanción pensable. Ella, en efecto, puede generar en los sometidos al Derecho, de manera especial, el respeto y el seguimiento de los mandatos legales.

(…)

El Estado satisface su deber de protección respecto de la vida humana del que está por nacer no sólo porque interviene cuando otros seres humanos la amenazan. Debe, además, enfrentar aquellos peligros que, para esa vida, puedan existir en circunstancias apreciables, reales y presentes, de la vida de la mujer y de la familia, y que contravengan la disposición para dar a luz el hijo. Con esto, el deber de protección se toca con la función de protección consagrada en el artículo. 6 números 1 y 4 de la Constitución. Esta obliga al poder estatal a resolver los problemas y dificultades que se le puedan presentar a la madre durante y luego del embarazo. El artículo 6 número 4 de la Carta Fundamental contempla una función de protección vinculante para el ámbito total del Derecho público y privado, que se extiende a la mujer embarazada. Esa función se debe considerar, en lo que corresponde a la maternidad y a la crianza del hijo, como una prestación, que es también de interés de la comunidad y cuyo reconocimiento se exige (…)

Sección Cuarta

Pena de muerte

Llamada también pena capital, es la impuesta en un proceso justo y que implica pérdida de la vida por alguno de los métodos previstos en el ordenamiento jurídico vigente. En los países que aún la mantienen puede ser, excepcionalmente, conmutada por el presidio perpetuo.

60. Historia fidedigna. Un primer asunto considerado en la Comisión de Estudio se refirió a la legitimidad, ética y jurídicamente entendida, de la pena de muerte, como asimismo, a su compatibilidad con el derecho a la vida. Al respecto, en dicha Comisión se expresaron diversas opiniones, algunas de las cuales han quedado ya obsoletas. Se advierte en aquel debate, además, un examen riguroso de las dos tesis clásicas en el problema, el abolicionismo y el retribucionismo. Útil es, en todo caso, conocer las ideas principales que fueron expuestas a propósito de la pena capital:

El señor Guzmán señala a este respecto que siempre ha echado de menos la consagración del derecho a la vida como el primero de todos los derechos. Cree que es evidente que su consagración exige pronunciarse respecto de la constitucionalidad de la pena de muerte que, a su juicio, debería mantenerse como una posibilidad a la cual el legislador pueda acudir como sanción de un delito determinado. En cambio, lo que cree que sí queda excluido de suyo –y habría que mencionarlo– es el aborto. El derecho a la vida evidentemente excluye y hace ilícito el aborto.

Señala que le preocupa mucho una afirmación que a menudo ha escuchado en relación con el derecho de propiedad, en orden a que éste no sería absoluto, porque estima que ningún derecho es absoluto. De manera que ésa no es una particularidad del derecho de propiedad. Ningún derecho humano es absoluto, porque el ser humano no es absoluto. El titular de los derecho humanos, que es el hombre, es un ser contingente y no es un ser absoluto. De manera que los único derechos absolutos son los derechos de Dios, de un ser absoluto. Los derechos del hombre, todos, son susceptibles de limitación, sin excepción; partiendo por el derecho a la vida que puede ser limitado o restringido por la pena de muerte, cuya conveniencia o inconveniencia se podrá discutir; pero, a su juicio, su legitimidad es absolutamente indiscutible; y al ser limitable o restringible el derecho a la vida es evidente que todos los demás pueden serlo. A su entender, el carácter no absoluto, y por lo tanto restringible, limitable, que tienen los derechos humanos es algo inherente a todos ellos. Lo importante es que cuando se consagra un derecho se está afirmando que jamás se podría llegar tan lejos en la limitación o restricción del mismo que lo hiciera ilusorio (...). Todos los derechos son susceptibles de limitación y deben serlo, y deben, de alguna manera, ser reglamentados. Toda reglamentación envuelve algún tipo de limitación (...).

Le parece, en todo caso, que al ocuparse del derecho a la vida habrá que consignar en las actas, para la historia fidedigna del establecimiento de la disposición, o como alguna expresión de esto en el texto, que no se puede invalidar la legitimidad de una ley que imponga la pena de muerte (...).

El señor Silva Bascuñán cree que no hay contradicción alguna, porque el derecho a la vida en una sociedad es una garantía y la pena de muerte se aplica al que libremente realizó actos de tal naturaleza como para que la sociedad lo castigue, pero no por quitarle el derecho a la vida sino para sancionarlo por su actuación contra el ordenamiento jurídico.146

(…)

El señor Ovalle dice que todo derecho lleva implícito el derecho del Estado para castigar a un individuo cuando éste, injustamente, se ha colocado contra él. Ese castigo no implica en esencia un desconocimiento del derecho, sino que es la facultad de la comunidad para defenderse. Así como puede ponerse fin a la libertad de un individuo como una sanción aplicada por los órganos del Estado a través de procedimientos regulares, del mismo modo puede terminar su derecho a la vida. Ocurre que el derecho a la vida es tan importante que, contrariamente a lo que acontece con una ley que permita privar a un hombre de su libertad, o de su propiedad, o de otros derechos, la que faculta al Estado para privarlo del derecho a la vida debe cumplir ciertos trámites especiales.147

Habiéndose contemplado la jerarquía de las leyes y las diferencias de ellas entre sí, una aplicación de ese principio fue el quórum requerido para dictar las que impongan la pena de muerte. Otro asunto conexo fue la vigencia de los cuerpos legales que, al momento de dictarse la Constitución, establecían esa sanción. Al respecto, en la Comisión de Estudio se afirmó lo siguiente:

El señor Guzmán señala que lo que está sugiriendo es establecer en la Constitución que la pena de muerte sólo podrá ser acordada como sanción a un delito en el caso de que la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de la Cámara de Diputados y del Senado así lo resuelvan, de manera que es una ley con quórum calificado.

Reitera que le parece que debiera contemplarse una disposición transitoria en la Constitución, para el caso de los delitos que ya tienen pena de muerte, pero, como interpretación constitucional, le agradaría clarificar en la Comisión que si ese artículo transitorio no se dictara, no se está aboliendo la pena de muerte, sino que se está exigiendo (...) un quórum calificado para su aprobación, quórum que evidentemente rige para las leyes que con posterioridad a la vigencia de la Constitución sean dictadas, pero que no produce el efecto de dejar como inconstitucionales las leyes anteriores, que hayan sido aprobadas con quórum inferiores al señalado.

El señor Silva Bascuñán expresa que le parece que debe colocarse un artículo transitorio –en lo cual existe acuerdo unánime– en el sentido de que las leyes que actualmente hacen posible la aplicación de la pena de muerte continúen en vigencia, pero cree que si la disposición constitucional transitoria no se establece, podría considerarse que queda derogada toda ley relativa a la pena de muerte, porque, en verdad, el requisito del quórum que se establecerá es sustantivo, no es puramente procesal, pues la voluntad del legislador se va a expresar sólo mediante el cumplimiento de este requisito, siendo, por consiguiente, un requisito sustantivo, y por lo tanto, ninguna ley que infrinja ese principio sustantivo tendría valor (...). Considera que existe acuerdo en que, en lo sucesivo, no se dicte ninguna ley que consagre la pena de muerte, sino mediante un requisito consistente en que esa ley debe ser aprobada con un quórum especial.

El señor Ortúzar (Presidente) propone adoptar el acuerdo de contemplar un artículo transitorio, en el sentido de disponer que el nuevo requisito relativo al quórum no regirá, naturalmente, respecto de las disposiciones legales dictadas con anterioridad y que hayan establecido la pena de muerte (...).