Derecho Constitucional chileno. Tomo II

El señor Ovalle declara que es partidario de esa proposición, porque, además, guarda relación con los quórum que, en materias fundamentales, se ha exigido en los capítulos anteriores, lo que permite unificar criterios, y por tal motivo, propone que, inclusive, la redacción del precepto sea semejante a la que se ha empleado para establecer esos quórum especiales.148

61. Sentido del precepto constitucional. El inciso 3º del número 1 del artículo 19 prescribe que la pena de muerte sólo podrá ser establecida por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado. En la primera disposición transitoria, por otra parte, se salvó el mérito constitucional de los cuerpos legales anteriores a la vigencia de la nueva Carta Fundamental, en los que se hallaba prevista la pena capital.

Esa situación se mantuvo hasta que entró a regir la ley Nº 19.029, publicada en el Diario Oficial en enero de 1991, primera de las denominadas Leyes Cumplido, asociadas así al entonces Ministro de Justicia Francisco Cumplido Cereceda. Esa ley modificó varios de los cuerpos legales que contemplaban la pena de muerte y que, en virtud de la primera disposición transitoria citada, requerían quórum calificado. Mediante la ley Nº 19.734149 se avanzó más en la derogación de esa pena, aunque sin llegar aún a la abolición de ella, es decir, a su eliminación total y definitiva, con prohibición de restablecerla.

En efecto, la ley Nº 19.734 suprimió las referencias que el Código Penal efectuaba a la pena de muerte, reemplazándolas por presidio perpetuo calificado, es decir, la pérdida del derecho a la libertad condicional mientras no hallan transcurrido cuarenta años de privación de libertad efectiva.

En armonía con lo expuesto, la ley citada modificó los textos legales siguientes, derogando en ellos la pena de muerte:

– El Código de Justicia Militar, pero sólo en sus artículos 351 y 416;

– El Código Penal, en sus artículos 82 a 85, entre otros; y

– La Ley de Seguridad del Estado, en su artículo 5 letra a) y 5 letra b).

En semejante orden de ideas cabe aludir a la ley Nº 19.804, publicada en el Diario Oficial el 24 de mayo de 2002. Esa ley reemplazó, en la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, una referencia a la pena de muerte por el presidio perpetuo calificado.

Pertinente es recordar que la Ley Nº 19.029 tuvo que ser objeto de una transacción para resultar aprobada, ya que se había trabado discusión entre el gobierno y la oposición en relación a la pena de muerte. Efectivamente, el gobierno era partidario de suprimir por completo esta pena, es decir, abolirla en un texto expreso de la Carta Fundamental, criterio que no era compartido por los disidentes. El debate resurgió en el Senado durante octubre de 2003, a propósito de una indicación a la ley que sanciona la pedofilia.

Debemos insistir que la tendencia es a sostener que la pena de muerte carece de mérito ejemplarizador y no satisface la exigencia retributiva que se le atribuye. A lo más, se dice, dicha pena puede ser percibida como un factor de riesgo, causante de temor al castigo por parte de un ciudadano recto, pero a un delincuente nato no le importará, al punto de quedar disuadido, ser detenido ni condenado a sufrirla.

La oposición reconocía, en todo caso, que la pena de muerte estaba contemplada en tantos textos legales que resultaban excesivos. Por lo tanto, concluyó que era necesario reducir los casos a los cuales se les aplicaba, pero sin abolirla.

La situación actual en el punto puede ser resumida manifestando que subsiste la pena capital, aunque drásticamente reducida, pero sin que haya sido abolida, es decir, derogada o suprimida por completo, vedándose restablecerla. Hoy siguen vigentes, aunque ya son excepcionalísimos, los tipos penales del Código de Justicia Militar que sancionan la traición, en los cuales se halla contemplada la pena de muerte. Por ejemplo, el artículo 244 de aquel Código la ha previsto en sus dos incisos.

Pese a todo, el avance es ostensible y merece ser realzado. Una de las consecuencias de tal progreso es que, derogada la pena capital, esta decisión del legislador tiene carácter irreversible con sujeción al artículo 4 Nº 2 y Nº 3 del Pacto de San José de Costa Rica.

Procede observar, por otra parte, que se han planteado dudas acerca del sentido de la frase según la cual dicha pena sólo podrá ser establecida por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.

¿Es la pena, o el delito, o aquella y éste a la vez los que deben contemplarse en aquella jerarquía de ley? Parece sensato afirmar que, atendido el carácter excepcional del precepto, tanto la pena como el delito, es decir, ambos deben hallarse establecidos en ley aprobada con quórum calificado.

62. Jurisprudencia. Existen sentencias según las cuales la pena de muerte no atenta contra el derecho a la vida, de modo que la Constitución reconoce su legitimidad. Aunque apoyada en la concepción clásica y ya superada, útil aún es insertar tal doctrina, realzando el vigoroso sentido que otorgaba a la reserva legal calificada en la materia:

(...) el Nº 1 del artículo 19 de la Constitución garantiza el derecho a la vida, esto es, el derecho a vivir, y consecuente con este principio asegura no sólo la integridad física o psíquica de la persona, sino aún más, protege la vida del que está por nacer. Pero este derecho a la vida no lo hace inmune al castigo que pueda merecer perdiendo su propia vida, cuando la ley así lo establece.

Tempranamente también suscitó duda el significado de la primera disposición transitoria. Pronto la jurisprudencia concluyó, sin embargo, que la pena capital se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico:

La pena de muerte instituida en este último Código (Penal), no ha sido derogada por la Constitución que, en su artículo 19 Nº 1 inciso 3º, exige que esta pena sea establecida por ley aprobada con quórum calificado, por cuanto su disposición primera transitoria establece que mientras no se dicten las disposiciones que den cumplimiento a lo prescrito en el inciso 3º del número 1 del artículo 19 de la Constitución, continuarán rigiendo los preceptos legales actualmente en vigor y lo estaba el artículo 433 número 1 del Código Penal, que instituye la pena de muerte por la cual se ha optado, cuando entró en vigencia la Carta Fundamental150.

Afortunadamente, presenciamos el despliegue del abolicionismo en las legislaciones de los más distintas países. El compromiso de defensa de los derechos humanos, comenzando con la vida, vuelve inevitable coincidir con tales esfuerzos. El pensamiento pontificio en el tópico ha contribuido, decisivamente, a consolidar esa posición.

Sección Quinta

Apremios ilegítimos

63. Prohibición absoluta. Llegamos así al inciso 4º del número 1, según el cual la Constitución prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.

Apremio es, con sujeción al Diccionario de la Real Academia Española, la orden o mandato de la autoridad que compele u obliga a un acto. Esta definición parece incompleta, porque en la práctica ocurren conductas que pueden ser asimiladas a los apremios, por su índole coactiva, aunque son realizadas por particulares. Por lo tanto, otorgándole un sentido más amplio y cabal, podemos decir que apremio es todo acto o mandato, sea de la autoridad o particulares, que exige ejecutar una conducta, castigándola si no lo hace. En el texto constitucional, sin embargo, el vocablo parece circunscrito a decisiones de una autoridad estatal.

De la disposición en análisis se desprende que la Constitución impone formular una distinción. En efecto, ella permite el apremio cuando es legítimo, entendiendo por tal el impuesto con justicia, que es proporcionado a la consecución de una finalidad lícita, secuela de una decisión de autoridad competente en un proceso justo. Trátase, entonces, de un apremio que es, en su naturaleza y finalidad, proporcionado al objetivo perseguido, conforme a la razón y a la justicia. Son apremios legítimos, por ejemplo, el arresto por orden judicial de un testigo llamado a declarar y que no ha comparecido oportunamente; y la advertencia que el condenado a pagar pensiones alimenticias, establecidas por sentencia judicial firme, será arrestado si no cumple esa obligación.

Son apremios ilegítimos, por el contrario, los que carecen de las cualidades nombradas. Ellos se convierten en expresión de violencia, prepotencia, conducta arbitraria o voluntarismo, actualmente ejercido, o con el carácter de amenaza, real o inminente y efectiva, de sufrir un perjuicio grave. Son apremios ilegítimos, en tal sentido, las torturas, y tormentos, los suplicios y, en general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la dignidad de la persona, sea psíquica o físicamente aplicado, o con ambas expresiones de crueldad para doblegar la personalidad de la víctima. Sin duda, esta especie de coacción ilegítima se vincula con las lesiones a la integridad física y psíquica del afectado, amplitud que confirma el alcance amplio que hemos otorgado a la locución constitucional en estudio.

A mayor abundamiento, añadimos que, en cumplimiento de cuanto implica el artículo 5 inciso 2º de la Constitución y la disposición en análisis, se ratificó por Chile, durante el Gobierno Militar, la Convención de la ONU contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Dicha Convención fue aprobada mediante el DS (Ministerio de Relaciones Exteriores) Nº 808, publicado en el Diario Oficial el 26 de noviembre de 1988.

Pues bien, el artículo 1 de aquel tratado internacional define la tortura como todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, castigo personal, medida preventiva, como pena o cualquier otro fin. Pueden, por ende, incurrir en la práctica de la tortura funcionarios públicos y también individuos ajenos al Estado, sea con o sin el pretexto de servir funciones públicas.

No se consideran torturas, en cambio, los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de las sanciones legítimas, v. gr. el confinamiento en un recinto de privación de libertad, para el condenado por sentencia firme. Empero se entiende también como tortura la aplicación de métodos tendientes a doblegar o vencer la personalidad de la víctima, o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no se cause dolor físico ni angustia psíquica. Sería el caso de aquel condenado, a quien la autoridad penitenciaria coacciona para que entregue información relativa a ilícitos perpetrados en el recinto respectivo.

Procedente es aclarar que, mediante el DS (Ministerio de Relaciones Exteriores) Nº 39, publicado en el Diario Oficial el 14 de marzo de 1991, el Presidente de la República retiró las reservas que se habían formulado por el gobierno militar a esa Convención. Entre estas reservas se encontraban las siguientes: facultad de invocar la obediencia debida por los uniformados para amparar o justificar los apremios ejercidos; aplicación del tratado siempre que no estuviera en contra del derecho chileno; y puntualización en el sentido que Chile no aceptaba someterse al Comité de las Naciones Unidas sobre la Tortura.

El esfuerzo del legislador chileno ha continuado tras la configuración de un régimen jurídico que sanciona los apremios ilegítimos. En ese proceso de perfeccionamiento de nuestra legislación se halla, por ejemplo, el artículo 150 A) del Código Penal, incorporado a dicho cuerpo normativo por la ley Nº 19.567 de 1998. Merece igualmente ser citado el nuevo artículo 255 del Código Penal, introducido por la ley Nº 19.450 de 1996.

Cerrando estos comentarios observamos que existe un caso de apremio contemplado en la Constitución misma. Trátase de su artículo 19 Nº 7 letra d), concerniente a la incomunicación. Conforme a los artículos 298 y siguientes del Código de Procedimiento Penal ésta es una medida que agrava la privación de libertad. Hasta la reforma de 1991, aquel Código establecía que podía renovarse dicho apremio en forma indefinida, lo que hacía de él, sin duda, un apremio ilegítimo. Debido a esto, la ley Nº 19.047, publicada en el Diario Oficial el 14 de febrero de 1991, modificó el Código de Procedimiento Penal, restringiendo o limitando las posibilidades de renovar la incomunicación.

Una vez más, destacamos que la situación expuesta ha cambiado, favorablemente, en el nuevo Código Procesal Penal. Los artículos 151 y 155 letra f) de este cuerpo normativo, en efecto, han matizado y restringido la aplicación del apremio mencionado. Ya, ni siquiera, se lo denomina incomunicación.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en una reciente sentencia (Rol Nº 1.518), fechada el 21 de Octubre de 2010, sobre qué se entiende por apremio ilegítimo. Transcribimos algunos de sus considerandos:

DECIMOPRIMERO: Que, como punto de partida, cabe recordar que el artículo 19, Nº 1, inciso final, de la Constitución prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo. Apremio, según su sentido natural y obvio, es el “mandamiento de autoridad judicial para compeler el pago de alguna cantidad o al cumplimiento de otro acto obligatorio” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ª. ed., 2001, p. 187). E ilegítimo, por su parte, es carente de legitimidad, esto es, injusto y atentatorio de los derechos fundamentales;

DECIMOSEGUNDO: Que, a su vez, en las aludidas sentencias de inaplicabilidad151 este Tribunal ha consignado que tanto la detención como los apremios que importen una privación de la libertad, dentro de los cuales se encuentra el arresto, deben llevarse a cabo con plena observancia de las garantías establecidas en el artículo 19, Nº 7º, de la Constitución, de conformidad al cual aquel tipo de privación sólo puede ser decretado cuando una ley lo prescriba, mediante una orden expedida por un funcionario público facultado para hacerlo y previa intimación legal de la misma. Además, manifestó que la Ley Fundamental establece que, entre las garantías mínimas del afectado, se encuentran aquellas consistentes en que el imputado debe ser puesto a disposición del juez dentro de un plazo determinado, para la obtención de una determinada conducta; que la privación de libertad debe materializarse en la casa del arrestado o en lugares públicos destinados al efecto, y que su aplicación no puede implicar la privación de determinados derechos, respetándose a su vez los derechos legítimos de terceros (sentencia rol Nº 519, considerando 18º. En el mismo sentido, sentencias roles NOS 576 y 1.006 …

Una vez más, en la jurisprudencia comparada hallamos reflexiones muy utiles en temas como el comentado. En el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre la cadena perpétua:152

En el campo de la lucha contra la delincuencia, en donde se establecen los más altos requisitos de justicia, el Art. 1, párrafo 1 de la Ley Fundamental determina la concepción de la esencia de la pena y de la relación entre culpa y expiación. El principio nulla poena sine culpa tiene el rango de un principio constitucional (BVerfGE 20, 323 [331]). Toda pena debe estar en adecuada proporción con la gravedad del hecho punible y la culpa del delincuente (BVerfGE 6, 389 [489]; 9, 167 [169]; 20, 323 [331]; 25, 269 [285 y ss.]). El mandato de respetar la dignidad humana significa especialmente, que se prohíben las penas crueles, inhumanas y denigrantes (BVerfGE 1, 332 [348]; 6, 389 [439]). El delincuente no puede convertirse en simple objeto de la lucha contra el crimen con violación de sus derechos al respeto y a la protección constitucional de sus valores sociales (BVerfGE 28, 389 [391]). Los presupuestos básicos de la existencia individual y social del ser humano deben conservarse. Del Art. 1, párrafo 1 de la Ley Fundamental, en relación con el principio del Estado social, se deduce la obligación del Estado –y esto es válido en especial para la ejecución de las penas– de garantizar un mínimo de existencia, que asegure ante todo una vida acorde con la dignidad humana. Por ello, sería incompatible con este concepto de dignidad humana que el Estado se apropiara de la facultad de privar de la libertad a las personas sin darles por lo menos la posibilidad de poder obtenerla nuevamente.

64. Nuevos horizontes de la vida. Deseamos finalizar resaltando la amplitud e importancia del principio constitucional que asegura a todas las personas naturales el derecho a la vida. Así es, porque si bien la intención de los redactores de este principio fue amparar la vida ante la pena de muerte y el aborto, lo cierto es que en él caben también otros problemas vinculados a la subsistencia y término de la existencia humana. Nos referimos a la inseminación artificial, a la eugenesia y a la eutanasia153, a la investigación del genoma humano154, al transplante de órganos, a la clonación y a la experimentación con células madres, por ejemplo.

La bioética encuentra allí amplia posibilidad de despliegue, siempre que esté regida por la ética objetiva, pues sólo así el progreso de la ciencia y de la técnica se pone al servicio de la persona y del bien común155. La tecnociencia, en otras palabras, ha avanzado muchísimo pero, como enseña Edgar Morin, después de dominar la materia y comenzar a dominae la vida, intenta dominar a su amo humano156.

Al fin y al cabo, ese es y tiene que ser el sentido del derecho a la vida, asegurado en la Constitución, es decir, de compromiso con la realización de una civilización de la vida en sus numerosas manifestaciones.

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