Derecho Constitucional chileno. Tomo II

CAPÍTULO IV IGUALDAD ANTE LA LEY

Sección Primera

Generalidades

La igualdad en y ante la ley, conocida también como isonomia, es un valor y un principio constitucional de la más alta relevancia. Curiosamente, las constituciones le dedican disposiciones claras, completas y especìficas rasgo que no se advierte a propósito de otro valor y principio seguramente de mayor relevancia aún, que es el de la libertad. Asociada a los adjetivos que la califican, v. gr., la conciencia, el culto, la expresión y el desplazamiento físico o ambulatorio, la libertad carece de preceptos fundamentales sólo dedicados a ella, como tal, pues los más amplios que le están dedicados, por ejemplo, en el artículo 2 Nº 1 de la Carta Fundamental de Bonn, la acotan de alguna manera, característica que tampoco se observa con respecto a la isonomía. No olvidamos, corroborando lo dicho, el inciso 1º del artículo 1 de la Constitución.

La igualdad y la libertad de las personas son valores y principios básicos del constitucionalismo. Se concretan con el carácter de derechos públicos subjetivos esenciales y universales, muy próximos a la fuente de todos los atributos inalienables del ser humano, esto es, a la dignidad. Por ese carácter primordial y amplio, el cual se irradia o proyecta en todos los demás derechos fundamentales, algunos autores157 sostienen que la igualdad y la libertad son el fundamento de todos los atributos inherentes a la naturaleza de la persona, individualmente y asociada. Consecuente con el rasgo expuesto, constituciones vigentes como la de Alemania y España no se refieren a la igualdad en cuanto derecho, pues la realzan aún más, al situarla en el nivel de los valores determinantes del sentido del ordenamiento jurídico completo, incluyendo el Código Político.

65. Historia fidedigna. Sobre los alcances de la igualdad, Alejandro Silva Bascuñán manifestó, en la Comisión de Estudio del Anteproyecto, ideas que son el antecedente del concepto de isonomía justa, es decir, de no discriminación o diferenciación arbitraria, el cual representa la innovación más interesante del nuevo texto constitucional en la materia:

(...) que, desde luego, esta proposición contempla solamente la igualdad ante la ley, y en obsequio de la sobriedad no contempla, como lo hacen otras Constituciones, expresiones tan detalladas en cuanto a que no podrá existir distinción en relación con el sexo, estirpe, condición, raza, ideología, grupo, etcétera, y desde el momento en que se asegura la igualdad ante la ley a todos los habitantes de la República, quedan todos ellos cubiertos (...).

(…) de lo que se trata es, lisa y llanamente, de que, desde el punto de vista de la psicología social, no haya ninguna distinción entre las diferentes personas y grupos, de manera, entonces, que le parece un acierto de la Constitución chilena (...).

Manifiesta que entiende, también, que, cuando se expresa en su proposición la frase la ley, se está haciendo referencia a todo el ordenamiento jurídico, y no sólo a una categoría especial de normas que tengan el rango de ley dentro de la tramitación ordinaria, aspecto que estima que debe ser genérico respecto de toda norma (...).

Cree que al expresarse que no se podrá autorizar ninguna discriminación arbitraria, se está prohibiendo tratar en forma diferente situaciones idénticas o tratar en la misma forma situaciones diferentes, porque se trata, precisamente, de la discriminación arbitraria. (...)

El señor Guzmán señala que sus dos observaciones apuntaban, en forma precisa, a los mismos aspectos mencionados por el señor Ortúzar. En primer lugar, cree que sería conveniente redactar la disposición en la siguiente forma:

“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer discriminaciones arbitrarias...”, porque de esa manera se afianza con mayor vigor lo que el señor Silva Bascuñán ha procurado, que es clarificar la procedencia del recurso de inaplicabilidad respecto de una ley que incurriera en una manifiesta discriminación arbitraria, violatoria de la igualdad ante la ley (...)158.

66. Texto constitucional. Preceptúa el artículo 19 Nº 2 de la Constitución, con la reforma que le introdujo la ley Nº 19.611 de 1999, que ella asegura a todas las personas:

La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

He aquí la igualdad en el contenido159 de los derechos y obligaciones contemplados en el ordenamiento jurídico. No debe ese concepto ser confundido, sin embargo, con la igualdad en la interpretación y aplicación de tal contenido sustancial, hecha por los órganos competentes para ello. Por tal razón, puede concluirse que la igualdad en la ley no es sinónimo de isonomía ante ella, pese a que ambas especies se hallan incluidas en el valor o principio en estudio, porque un órgano estatal, sea jurisdiccional o no, se halla en situación de entender y llevar a efecto, en términos distintos, los preceptos del ordenamiento jurídico. Esta realidad, que es también una dificultad por su impacto en la seguridad jurídica, se ha querido superarla con la sumisión del órgano, en especial si es jurisdiccional, a las palabras del enunciado lingüístico de las disposiciones respectivas. Para ello, se regla el acto a fin que deje de ser discrecional; o se impone al Magistrado un iter hermenéutico completo e ineludible. Empero, la cuestión subiste, dejando de manifiesto la diferencia entre los dos conceptos aludidos. Últimamente, en virtud del principio que reconoce efecto de irradiación a las sentencias del Tribunal Constitucional, haciendo que se reflejen en la jurisprudencia de todas las magistraturas, se ha logrado mucho más en la consecución de una secuela parecida, aunque no es igual, al precedente judicial que favorece a la certeza legítima160.

67. Coordinaciones. El numeral 2 es la disposición principal, pero no única, sobre la isonomía en el Código Político. En efecto, el valor o principio de la igualdad se hace patente en otros de sus preceptos fundamentales. Desde luego, en el artículo 1 en sus incisos 1º y final. También en el artículo 19 NOS 3, 20, 21 inciso 2º y 22. A mayor abundamiento, podemos citar el artículo 109 inciso final. Por último, el principio de igualdad se halla latente en el artículo 115 inciso 1º.

Debemos tener presente, además, la ley Nº 20.422, publicada en el Diario Oficial el 10 de febrero de 2010, que establece normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad. En semejante orden de ideas merece también ser citada la ley Nº 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre de 2001 que modifica el Código del Trabajo introduciendo normas que constituyen una incorporación efectiva del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre no discriminación en el empleo. La relación prosigue con la ley Nº 19.828, publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 2002, que creó el Servicio Nacional del Adulto Mayor.

Por supuesto, son innumerables los cuerpos legales que procuran realizar el postulado radical de la igualdad como supuesto del Estado de Derecho y de la democracia constitucional. Los citados son ejemplos recientes de un esfuerzo legislativo que debe ser constante e interminable, pero asumido, con rasgos semejantes, por la jurisprudencia, puesto que en la singularidad de los casos concretos que ha de materializarse tan rico y amplio postulado. En esa perspectiva se sitúa el proyecto de ley (Boletín del Senado Nº 1.368/SEC/11), fechado el 8 de noviembre de 2011, con el texto, en tercer trámite, que establece medidas contra la discriminación. De tal proyecto cito el acápite que se halla en el artículo 1º, según el cual es particularmente discriminatoria la distinción, exclusión o restricción que se funde en la orientación sexual y en la identidad de género. La iniciativa comentada ha suscitado justificada polémica atendida la amplitud de la terminología empleada en ella.

Sección Segunda

Evolución

68. Tres períodos. El valor de la igualdad en y ante la ley, llamado principio de isonomía, se concreta en los diversos criterios matrices y normas de la Constitución que hemos citado por vía ilustrativa. Pues bien, si comparamos el texto y espíritu del Código Político de 1980 con el de la Carta Fundamental de 1925 podemos comprobar, sin vacilación, que aquél marca un progreso evidente con respecto al segundo. Para comprender la diferencia capital señalada resulta indispensable referirse a la evolución del concepto de igualdad y a sus implicancias.

Consideremos, por ende, la trayectoria de este concepto, o sea, la evolución del valor de la igualdad. Situados en esa perspectiva, es posible decir que tanto en las constituciones chilenas como en el derecho constitucional comparado aparecen articulados tres grandes períodos, el conjunto de los cuales permite caracterizarlos como un enriquecimiento creciente de este valor esencial. En síntesis, dichos períodos de expansión y progreso de la isonomía son los que resumimos a continuación. Ciertamente, existe un período anterior o previo a los tres comentados, general o común al ordenamiento jurídico y digno de mencionar, pero que hemos omitido para concentrarnos aquí en la recepción de la igualdad más concreta y específicamente enfocada con respecto al ámbito constitucional.

A. Primer período. Se refiere al reconocimiento de la igualdad como valor natural, con proyección en lo ideológico o sociológico de la persona humana.

Tanto en la declaración de la independencia norteamericana de 1776, como en la Revolución Francesa de 1789 y en todas las Constituciones chilenas, el punto de partida de la igualdad tuvo este carácter. El significa que todos los individuos del género humano, sin distinción alguna, son iguales por su naturaleza, es decir, nacen con rasgos corporales y de personalidad y se hallan dotados de cualidades, físicas e intelectuales, esencialmente semejantes. Por supuesto, las diferencias de unos con otros son numerosas, pero el rasero común en tal identidad de naturaleza.

A ese sentido se refiere el artículo 1 inciso 1º de la Carta Fundamental de 1980 al decir que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Por el respeto que merece aquel principio no pueden trazarse las llamadas distinciones sociológicas, tales como las motivadas en consideraciones de índole nacional, sexual, racial, ética, social, económica, cultural, religiosa y política.

Trátase, como se ha dicho, que la legislación reconozca el rasero, básico y universal, de la igualdad entre todos los varones y mujeres, es decir, en cuanto ambos son personas naturales. Ciertamente, esta etapa significó un progreso ostensible en la concreción del criterio filosófico que conlleva la isonomía, puesto que, con sujeción a él, la esclavitud, en todo sentido, tuvo que comenzar a ser erradicada.

B. Segundo período. Las constituciones incorporaron, como uno de sus valores y principios fundamentales, el reconocimiento explícito, articulado en normas jurídicas, según el cual no pueden formularse diferencias en razón de consideraciones sociológicas. Con esto quedó abolida, una vez más lo decimos, al menos en el derecho positivo formal, la esclavitud entre otras patologías. Se fue abriendo paso así a la democracia moderna, sobre la base de la igualdad, formalmente entendida, del ejercicio del sufragio por varones y mujeres, prescindiendo de vallas censitarias. Semejante adelanto emergió en otros derechos, como la erección de organizaciones sindicales. La etapa comentada marca una era de desarrollo de lo que había sido la primera fase, es decir, la culminación lógica de ella. Siglos transcurrieron con predominio de discriminaciones que suscitaban la reacción masiva de los perjudicados. Las revoluciones modernas se desatan, en medida considerable, para conquistar la igualdad y la libertad, negada a vastos sectores populares. Esta es la etapa de la igualdad jurídica. Las Constituciones articulan el principio de isonomía y el legislador debe eliminar –porque existen de facto– las diferencias establecidas sobre la base de la raza, sexo, estirpe, edad, condición económica, posición social y credo religioso, por ejemplo.

Si en la primera etapa encontramos el rechazo a las desigualdades, proclamado en términos de isonomía por la naturaleza del género humano, aquí hallamos la afirmación de la igualdad en el sentido de su reconocimiento jurídico, plasmado en textos de Derecho positivo y con magistraturas encargadas de llevarlos a la práctica. Consiguientemente, se inicia el proceso garantista de este principio, dirigido a infundirle concreción o realidad efectiva. Positivizado en el sistema normativo el valor de la igualdad, se procura infundirle eficacia y lograr que la seguridad jurídica quede asociada al respeto de ella.

C. Tercera etapa. Llámase de la igualdad justa. Se ha desarrollado durante los últimos cuarenta años, aproximadamente, de manera más compleja que las dos etapas anteriores, ya que el valor de la igualdad adquiere aquí una dimensión valórica más intensa y sustantiva, a la vez que una aplicación creciente y que va caracterizando a nuestra civilización. En palabras distintas pero que denotan la misma idea, manifestamos que la antropología que incluía la igualdad de naturaleza en sus postulados filosóficos, se exterioriza aquí con la penetración que hace en los textos jurídicos y, en especial, la interpretación y materialización de lo proclamado en ellos. Los tratados internacionales sobre derechos esenciales la proclaman y, años después, lo mismo ocurre en el sistema interamericano.

Observando la experiencia recogida para desprender lecciones de ella, se constata que los textos se conservan con rango declamativo, en parangón con la manifestación de grupos ciudadanos numerosos que protestan de frente a la marginalidad en que se hallan o las discriminaciones que sufren.

Ya no basta, por consiguiente, con la declamación, expresa y solemne, de la igualdad para así legitimar un ordenamiento jurídico, pues puede ser nada más que un testimonio formal o declarativo. Surgen, por el contrario, preguntas que reclaman respuestas que llevan a razonar con referencia a la justicia, condenando las desigualdades o equiparaciones de orden más sutil, menos perceptibles que las diferencias sociológicas.

Esta etapa es compleja y por diversas razones. Veamos algunas de ellas.

a. La igualdad nos remite a un supravalor, el cual es, precisamente, el valor de la justicia como finalidad del Derecho y de la ley que lo refleja o manifiesta más en concreto. Es decir, la igualdad no es un criterio de decisión, ni un concepto, como tampoco una idea con justificación en sí misma. Ella dista de ser autosuficiente o autoreferente, ya que puede haber igualdad, pero ser injusta.

Por otra parte, la isonomía carece de sentido en sí misma, desvinculada de otros valores y, sobre todo, de las relaciones interpersonales o grupales, inserta en las cuales surge su significado y relevancia. Es la relación de igualdad o desigualdad, o sea, el vínculo que media entre ambas situaciones, el que se erige en el criterio esencial para decidir, caso a caso, si se ha o no respetado por la ley u otra norma jurídica el principio de isonomía. Por eso, difícilmente se hallará a quien discrepe de la fórmula general de la isonomía como valor o principio, pero surgirán disensoscuando se lleven a la práctica, en función de las circunstancias, concretas e irrepetibles, de cada caso singular y que plantea problemas.

No siempre y sin más, por ende, la desigualdad es injusta ni la igualdad resulta ser justa. Ambos aspectos tienen, inevitable o necesariamente, que ir enlazados. La igualdad justa reclama, con idéntico vigor, que se hagan diferencias para que exista justicia, como también que se formulen igualaciones o equiparaciones para que desaparezcan, en la mayor medida posible, las diferencias ilegítimas161. Nuevamente, se descubre el rol, nítido y decisivo, que incumbe servir a la jurisprudencia en el tema, puesto que en las sentencias se materializa o no el espíritu y la letra de las proclamaciones constitucionales y legislativas.

b. Habiendo sido reiteradamente mencionada la justicia cabe preguntarse, ¿qué entendemos por ese valor? Según Santo Tomás de Aquino, justicia es la actitud permanente, verdadera virtud de dar y restituir a cada cual lo que le pertenece162. No se trata, por ende, de una sola dimensión, o sea, la primera de las nombradas en la definición. Pero ¿cómo se determina qué le pertenece a cada cual o lo que se le debe restituir? Algunos dicen que esto lo establece la Constitución, o ella y las leyes, ecuación que vuelve sinónimos el poder o soberanía, de un lado, con la justicia, de otro. Tal fue tesis de Hobbes. Sin embargo, ¿sería posible admitir tal conclusión si las normas jurídicas fueren reputadas, por muchos, puede incluso ser la mayoría, como injustas? La justicia, al tenor de lo que hemos dicho, es un valor que permite separar lo recto de lo torcido, lo racional de lo contrario, lo proporcionado de lo desmesurado, lo fundado de lo caprichoso o antojadizo, lo conducente a una finalidad legítima de lo que aparta de ello. Sobre la base de ese parámetro o valor dediscernimiento, después se torna posible decidir con criterio racional, lógico y convincente, fundado y no prejuiciado. La justicia es, entonces, un parámetro de opción y obrar legítimo, cuya concreción se manifiesta en casos singulares, siendo suficiente la definición tomista como medida general. Allí está el criterio recto y esencial; lo demás, repetimos, son las circunstancias únicas que configuran los hechos de cada caso en que se reclama el respeto del valor de la igualdad. Por eso, la igualdad efectiva se logra en la decisión judicial que, habiendo examinado aquellas circunstancias a la luz del valor descrito, culmina declarando si ha sido o no cumplida la fórmula analizada.

Lo decisivo, antes y más allá de discrepancias terminológicas, es la actitud que demanda la definición, es decir, de compromiso con hacer la justicia, sin diferencias ni nivelaciones irracionales, desproporcionadas, infundadas o inconducentes a la finalidad noble que es perseguida, es decir, tanto disimilitudes como equiparaciones que sean arbitrarias, o lo que se denomina discriminaciones, en las cuales siempre está presente la injusticia. En esa actividad de discernimiento de las normas frente al significado de los hechos del caso, el juez tiene que ponderar los valores, principios y preceptos con los cuales cabe decidirlos, revisar la adecuación y proporcionalidad de los medios con los fines legítimamente perseguibles, en fin, resolver la controversia razonando, persuasiva y convincentemente, de modo que, en lo posible, todas las partes terminen coincidiendo en que fue un fallo impecable163.

c. El concepto de igualdad justa deja de relieve que la dificultad no está en hallar la isonomía en cuanto criterio matriz, sino que en cumplir la fórmula aristotélica, clave de la filosofía práctica. Según ésta, hay que tratar de igual manera, o con idénticos resultados, a quienes son iguales, y de manera distinta a quienes son desiguales. En otras palabras, la igualdad exige realizar diferencias, pero también nivelaciones o equiparaciones que supriman, reduzcan o alivien esas disimilitudes cuando son impuestas, esto es, si constituyen discriminaciones o distinciones arbitrarias.

La discusión se plantea, en consecuencia, respecto de la primera y de la segunda parte de la fórmula, ya que hay infinitas maneras y medios de establecer igualaciones o desigualaciones. Lo importante es, sin embargo, que éstas y aquellas sean justas y no discriminaciones, vale decir, que no sean desigualdades o nivelaciones caprichosas, irracionales o injustas. Los trazos de igualación y diferenciación deben ser, por ende, justos, adecuados o plausibles; tienen que ser proporcionados y razonables a las finalidades perseguidas; siempre han de ser expuestos, evaluados y resultar sensatos, convincentes y lógicos. Es decir, la causa o el motivo fundamental adoptado por la ley para trazar una desigualdad o igualación debe ser argumentado transparente y legítimamente, estando el legislador en la obligación de demostrar su razonabilidad y más tarde, el juez al concretarla. Jamás puede ser caprichosa, antojadiza, infundada o arbitraria, y si lo hace así, entonces y en lo más alto es el deber de la Magistratura Constitucional detener al legislador o rectificar al juez, declarando la inconstitucionalidad en que uno u otro haya incurrido.

d. ¿Cuándo es razonable la diferencia o la nivelación? Ya hemos adelantado los parámetros para responder esta nueva pregunta. Ahora agregamos que lo razonable se refiere a que el factor, motivo o trazo de diferenciación elegido por el legislador sea legítimo y no constituya una discriminación, es decir, un trato prejuiciosamente formulado con el ánimo de causar daño en perjuicio de unos y beneficio a favor de los otros. Empero, reconocemos que esto es tan complejo que la doctrina termina remitiéndose a la equidad, o sea, a la justicia en relación con cada caso específico. En definitiva, sin embargo, no cabe desanimarse, pues la equidad constituye la regla de oro en la interpretación del Derecho, la única vía real y viva de llevarlo a la práctica. Que ella exija ser materializada en ligamen con las circunstancias singularísimas de una situación jurídica no significa que pierda esa cualidad.