Derecho Constitucional chileno. Tomo II

69. Ilustración concreta. En nuestro régimen constitucional, la reforma de 2005 a propósito de la inaplicabilidad de preceptos legales por el Tribunal Constitucional, es un ejemplo que merece comentario.

Con anterioridad a esa enmienda, la Corte Suprema efectuaba un control de supremacía que calificamos de paradojal. Efectivamente, por una parte, tratábase de un control sólo abstracto y formal, restringido a cotejar el enunciado lingüístico de la norma legal impugnada, de un lado, con el texto constitucional respectivo, de otra. Ceñida aese método, le resultaba muy difícil a la Corte constatar vicios de inconstitucionalidad, pues no revisaba para nada las circunstancias del hecho.

Derivó tal circunstancia en que el recurso y acción de inaplicabilidad fueran casi letra muerta164.

Apoyándose en la modificación del texto respectivo165, pero, en mi opinión, exprimiendo de ese cambio literal más de lo que podría haber fluido de él por sí mismo, el Tribunal Constitucional, nuevo titular de esa modalidad de control de la supremacía, a partir de febrero de 2006 infundió un cambio medular en el asunto. Lo hizo, en primer lugar, por la vía de conceptualizar la inaplicabilidad en términos de un control concreto y no abstracto o erga omnes; en segundo lugar, al reputarla comprehensiva de la mera posibilidad de que una disposición legal tachada pudiera llegar a ser aplicada en la gestión jurisdiccional respectiva, fuera ordinaria o especial, incluyendo las actuaciones administrativas; y tercero y crecientemente, al interiorizarse de los hechos de la causa pendiente en la cual se había invocado aquel precepto, requiriendo a menudo el expediente de rigor para conocerlos en profundidad y apreciar así, con el criterio de justicia que hemos realzado, si el contexto fáctico permite o no vislumbrar, con asidero objetivo, que aquel precepto puede ser decisivo en la resolución del conflicto sublite166.

A la fecha, la línea de razonamiento resumida se halla consolidada, con más de mil pronunciamiento, tornando al Tribunal en una Magistratura que infunde vida a la Constitución porque la vive en sus sentencias y las proyecta en las demás judicaturas. Respetando a los otros órganos fundamentales que también ejercen, dentro de su competencia, parte del control de supremacía en un sistema compartido, el Tribunal va asumiendo, porque es inevitable hacerlo al no ser un mero legislador negativo, un rol importante en la producción y fomento de la garantía de la dignidad humana y en el ejercicio de los atributos que le son intrínsecos. Es cierto que sirve ese rol de manera indirecta, porque no es un tribunal de amparo ni algo semejante, pero requerido para decidir si una norma legal vulnera la Carta Política en lo concerniente a los derechos esenciales, entonces no sólo está compelido a hacerlo, sino que, aunque obrando incidentalmente por la vía de la inaplicabilidad, legítima su intervención en la defensa de la Ley Suprema y del ejercicio legítimo de tales derechos.

La doctrina del Tribunal ha sido constante en los tres últimos años. Esa coherencia, incluso en relación con la jurisprudencia sentada por dicha Magistratura con anterioridad a la reforma de 2005, obviamente ha fortalecido la seguridad jurídica, pero, en lo que más interesa aquí, ha incrementado la práctica de la justicia sobre la base de impartirla atendiendo a los hechos de los casos concretos que le han sido sometidos.

70. Igualdad e interpretación. La igualdad, para que sea bien entendida y concretada, presupone una hermenéutica convencida de la necesidad de que llegue a ser justa. No basta lo que digan los artículos de la Constitución y las leyes, puesto que es necesario, además, que la interpretación y aplicación de esas normas sean hechas con sujeción a la justicia. Es esta disposición del intérprete la que lleva, en definitiva, a la equidad. Y este valor resulta ser, a su vez, el que vuelve posible, y no una proclamación sólo filosófica o moral, que la isonomía sea justa.

Pues bien, al hablar de igualdad justa afirmamos una posición metapositiva en la concepción del Derecho. Con ello, manifestamos nuestra convicción en punto a considerar insuficiente el enunciado formal de la norma jurídica, ya que si la igualdad justa fuera nada más que lo establecido en la letra de la ley, por objetivo que sea su entendimiento, entonces quedaríamos imposibilitados de preguntarnos y responder a interrogantes como las siguientes: ¿qué ocurre si la ley es injusta?, ¿debemos someternos a tal injusticia porque la impone la coacción estatal?, ¿o raíz de haber sido dictada según el iter fijado en el Código Político?, ¿vale aquí la renombrada máxima de Hobbes, según la cual las leyes callan de frente al poder, o que el Derecho se sume en el silencio ante las armas?, ¿es razonable y prudente concluir de esa manera?, ¿qué consecuencias tiene hacerlo para la legitimidad de un régimen gubernativo?, ¿en virtud de qué razón puede exigirse a seres racionales acatar sumisamente mandatos irracionales?, ¿cabe admitir que en la democracia, humanista y constitucionalmente entendida, pueda llegar a conservarse tan reprochable servidumbre al texto, con desprecio del espíritu o finalidad de los preceptos normativos?, ¿no se provoca así inseguridad jurídica, en lugar de la certeza de esa índole que sostiene el positivismo?

71. Nuevos factores de igualdad. Actualmente, se reconoce que existe una cuarta etapa en la evolución del concepto. Esta es una variable o especie de la igualdad justa. Trátase de la igualdad de oportunidades. Está recogida, como principio general, en el artículo 1 inciso 5º de la Constitución, y reiterada en el artículo 19 Nº 10 de ella, a propósito de la igualdad de oportunidades en la educación.

Procuremos definir la igualdad de oportunidades. Entendemos por tal aquella isonomía que presupone la existencia de personas naturales en situación de desventaja objetiva, sea social, económica o política, frente a otras personas de la misma Nación, región, provincia o comuna, las cuales se hallan en distinta condición. Tal desventaja objetiva impide a quienes la padecen ejercer los derechos y oportunidades de progreso y desarrollo que tienen las demás personas de la misma Sociedad Civil. Obviamente, es necesario remediar esa situación, pues las secuelas negativas de ella son fáciles de imaginar. Siendo así, resulta que es deber de solidaridad, que incumbe cumplir no sólo al Estado, sino que a los individuos y grupos de la Sociedad Civil entera, darles o dispensarles beneficios y privilegios a esas personas desaventajadas, precisamente para sacarlas del rezago en que se hallan.

La igualdad de oportunidades es un concepto cuyo origen se encuentra en la filosofía moderna de orientación neoliberal o del liberalismo social. Esta doctrina se asocia a autores como Hayek, Von Mises, Schumpeter, Rawls y otros167. Ella dice que la igualdad de oportunidades no asegura a los desaventajados que lleguen todos a la meta con los beneficios excepcionales que se les dieron, porque eso dependerá también de cada uno, de su esfuerzo, capacidades, aplicación, apoyo, responsabilidad y otras circunstancias.

Expresada en términos gráficos la igualdad de oportunidades es un valor, cuya sustancia se asocia con la meritocracia. Ella sitúa más adelante a los desaventajados en la línea de partida por la vida, el desarrollo humano y la obtención de una mejor calidad de existencia, pero no asegura que lleguen a la meta establecida, es decir, a su plena realización personal168. Hacerlo depende del sacrificio y talento, del empeño, y la perseverancia sostenida, del liderazgo y otras variables semejantes. Se aceptan las desigualdades naturales, pero no las que emergen de situaciones de otra índole, como las mencionadas.

La enseñanza y, en especial, la educación que infunde valores, es reconocida como el instrumento capital en esta especie de isonomía y en su secuela, esto es, la movilidad social y el progreso personal y colectivo.

En resumen, la igualdad y, dentro de ella, la isonomía de oportunidades, nunca es un valor en sí, porque cobra sentido sólo tratándose de relaciones humanas. Tampoco y jamás posee alcance absoluto. Siempre y por el contrario, la isonomía debe estar subordinada a la justicia, porque se legitima en y a través de ella. Por eso, el valor de la igualdad no es sinónimo de identidad, sino que de adecuación, proporción, razonabilidad o semejanza.

Sección Tercera

Análisis constitucional

72. Importancia de la igualdad en la Constitución. La igualdad es un principio cardinal en la Carta Fundamental. Hemos destacado ya que constituye un criterio matriz o esencial en nuestro sistema institucional.

Abundando en el tema, aseveramos que, en el artículo 1 inciso 1º de la Constitución, aparece proclamado que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. En su inciso 5º, en ese mismo artículo se afirma que es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Pero en otras disposiciones hallamos aplicaciones, más específicas y particulares, de los principios anteriores.

Así, y en primer lugar, cabe detenerse en el artículo 19. En él se asegura a todas las personas, por una parte, la igualdad en la ley, o sea, en que el conjunto de los deberes, derechos y garantías del ordenamiento jurídico sea de contenido o sustancia igual o semejante para todos los sujetos a quienes se les aplique. Esto se refiere, entonces, a que lo mandado, prohibido o permitido por las leyes sea igual para todos, o desigual si así corresponde, sobre la base o en función, exclusivamente, de la justicia. Lo contrario es formular privilegios o imponer perjuicios arbitrarios.

Por otra parte, hallamos en el mismo artículo 19, esta vez en su Nº 2, la igualdad ante la ley, es decir, que todos debemos cumplir el mandato de la ley, no sólo los órganos del Estado, como asimismo, que tales órganos deben interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico sin incurrir en diferencias o nivelaciones carentes de fundamento racional, es decir, en discriminación. En otras palabras, las personas, sin distinción ni excepción plausible o legítima, tienen derecho a ser tratados igual por los órganos encargados de interpretar y aplicar la ley para llevarla a efecto. Sin duda, esta exigencia, elemental y esencial, se refiere en primer lugar a los jueces, erigiéndose en uno de los rasgos que configura su independencia e imparcialidad. Pero la cualidad realzada tiene que ser acatada, con idéntico vigor, por todos los órganos públicos y, ciertamente, por los particulares en sus relaciones jurídicas de tales.

En las disposiciones señaladas aparece la igualdad como valor y principio superior de nuestro ordenamiento jurídico. Pues bien, esos preceptos se especifican en numerosas normas posteriores, tantas que, para lograr la visión de contexto y demostrar la importancia de la isonomía, se torna necesario integrarlas en una visión de conjunto. Así lo intentaremos en el numeral siguiente.

73. Sistematización. Digamos, consecuente con lo recién expuesto, que no hay en la Constitución valor, principio, concepto o criterio más repetidamente mencionado que la igualdad. Lo es incluso con mayor frecuencia que la libertad y la seguridad, para no decir nada de la solidaridad.

Útil es puntualizar que se ha asociado, equívocamente, la isonomía con el socialismo, mientras, que la libertad estaría identificada con el liberalismo. Rechazamos tal reducción, pues ambos valores deben siempre relacionarse con la persona humana, individualmente y en comunidad o asociada, concurriendo simultáneamente a fin que viva y conviva en plenitud como persona en una comunidad civilizada. En la democracia, como modo de vida, se busca conciliar la libertad y la igualdad en el goce de los derechos fundamentales, nunca olvidando los deberes correlativos.

Aclarando lo anterior, agregamos que la insistencia del Poder Constituyente en la igualdad se hace evidente en los preceptos siguientes:

A. En el artículo 1 inciso 1º, cuando prescribe que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. En el inciso 5º del mismo artículo, al sostener allí que “Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”;

B. Luego aparece el artículo 15, asegurando que en las elecciones populares el sufragio es igualitario;

C. Llégase de esta manera al artículo 19 Nº 2, en el cual hallamos la norma principal en el tema, o sea, que se asegura la igualdad ante la ley a todas las personas, sin exclusión ni diferencias, prohibiéndose a la ley y a cualquier autoridad, incurrir en diferencias arbitrarias;

D. Seguimos para mencionar el artículo 19 Nº 3 inciso 1º, según el cual a todas las personas está asegurada “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”;

E. No olvidemos el artículo 19 Nº 10 inciso penúltimo, que se refiere a la igualdad de oportunidades en el derecho a la educación, es decir y correctamente entendido, en el acceso a y el de goce de la libertad de enseñanza;

F. El artículo 19 Nº 20 en varios de sus incisos, que se refiere también a la igualdad, esta vez en la repartición de los tributos;

G. Encontramos el principio, además, en el artículo 19 Nº 21 inciso 2º, porque la actividad empresarial del Estado y la de los particulares en el rubro está sometida a una legislación que debe ser común a ambos, es decir, igual. En otras palabras, es la igualdad lo que en ese precepto se denominan normas comunes aplicables a los actores privados y públicos del proceso económico. En definitiva, esta cláusula responde a la idea de isonomía en la legislación aplicable a los agentes productivos, de uno y otro carácter. Precisamente, la excepción a este principio general, configurable a través de una ley de quórum calificado, comprueba lo que hemos sostenido, es decir, que la excepción vale pero siempre que se halle justificada, lo cual equivale a que sea legítima y así quede demostrado, si es necesario;

H. El artículo 19 Nº 22 también tiene que ser citado, pues prohíbe la discriminación arbitraria en el trato que el Estado y sus organismos deben proporcionar en materia económica; y

I. Por último, citamos el artículo 109 inciso final, referido al Banco Central, el cual prohíbe establecer normas diferentes o discriminatorias respecto de personas o instituciones que realicen operaciones similares o de la misma naturaleza, expresión esta última que involucra igualdad160.

Queda así corroborado que el principio de isonomía o igualdad recorre todo el texto y espíritu de la Constitución en vigor, erigiéndose en un criterio rector de su interpretación acertada.

74. Interpretación del artículo 19 Nº 2. Recordemos, primeramente, el encabezamiento del precepto. Léese allí que “La Constitución asegura a todas las personas”, es decir, tanto a las personas naturales como jurídicas, sean de Derecho público o privado, nacionales o extranjeras, el régimen de igualdad que enuncia a continuación. En otras palabras, les garantiza que no sufrirán en el trato normativo diferencias injustificadas, como tampoco igualaciones infundadas. Si ocurriera lo contrario, sería una diferenciación o equiparación injusta o discriminación arbitraria.

A. Igualdad en la ley. El inciso 1º asegura a todas las personas la igualdad ante la ley.

Nos parece, sin embargo, que aquella es una redacción equívoca, ya que en la disposición aludida la Constitución consagra, en realidad, la igualdad en la ley, es decir, en el contenido y ejercicio de los derechos, deberes y garantías del ordenamiento jurídico. Cosa distinta, como decimos, es la igualdad frente a los órganos estatales encargados de que la isonomía de fondo, o contenido sustantivo de los preceptos legales, se imparta con recta igualdad. Queda claro, entonces, que en el numeral 2 se encuentra la isonomía sustantiva, material o de contenido que debe cumplir el ordenamiento jurídico en su integridad, mientras que en el numeral 3 del artículo 19, como veremos, está prevista la isonomía procesal o adjetiva.

Esta distinción no quiere ni puede significar, sin embargo, que la primera de tales igualdades sea más importante que la segunda de las descritas, porque ambas se complementan: no sirve mucho una proclamación en textos si no existe voluntad resuelta e imparcialidad en quienes son convocados a manterializarlos.

En fin, debe ser destacado que la isonomía de procedimiento se refiere al criterio, hermenéutico y de implementación, con que deben obrar los órganos encargados de llevar a cabo las disposiciones del sistema jurídico. No se limita tal igualdad, entonces, a los tribunales en sentido estricto, pues abarca a todo órgano estatal que, aun cuando lo haga incidental o excepcionalmente, ejerce jurisdicción en los casos concretos, que se hallan en su órbita de competencia. Sin duda, el imperativo constitucional de respetar la igualdad, elprocedimiento para materializarla y la sustancia de cuanto implica, recae sobre los entes administrativos, más todavía cuando ejercen potestad en el ámbito del derecho administrativo sancionador.

B. Prohibición de los privilegios. Prosigue el inciso 1º manifestando que “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”. Con esta aseveración queda claro que la Constitución se refiere a la igualdad de naturaleza sociológica e ideológica que ya explicamos. La norma tiene carácter prohibitivo y amplio, de manera que impide eximir de obligaciones o prodigar ventajas a favor de instituciones y organizaciones, salvo que se hallen demostradas las razones que, articuladas en texto legal expreso, justifican otorgarlas.

C. Esclavitud y libertad. Finaliza el inciso 1º sosteniendo que “En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre”. Comentando esta declaración, manifestamos que ella es de índole histórica y con cierto rasgo romántico, al menos si la analizamos desde el punto de vista de los valores, es decir, tomando la expresión esclavo170 no en lo que significaba siglos atrás, sino en lo que la esclavitud es hoy. ¿No hay, acaso, formas de esclavitud como la miseria e indigencia, la degradación física y moral, la explotación de niños y mujeres, la extorsión y el secuestro, en fin, la trata de blancas, personas y trabajadores sujetos todos los afectados que no tienen cómo subsistir sin someterse a abusos, exacciones o excesos de terceros?

Por otra parte, al decir la Constitución que quien pisa el territorio chileno queda libre, literalmente entendida la oración ¿significa que en nuestro país no pueden existir arrestados ni detenidos?, ¿o que a los presos y los condenados a penas privativas de libertad debe serles restablecida su libertad ambulatoria, sin demora?; ¿o que nadie puede hallarse aprehendido ni retenido y ser puesto de inmediato en libertad? Las normas de la Constitución no pueden jamás interpretarse aisladamente, menos si así se busca llevarlas a la insesatez o al absurdo. Esta es una aseveración elemental y tan conocida que casi se vuelve innecesario repetirla. Por lo tanto, lo que cabe entender de esa frase es que toda persona que respeta el ordenamiento jurídico chileno es libre y que, en esa medida, nadie puede ser desigualmente tratado en el goce de su libertad y demás derechos asegurados.

D. Diferencias y nivelaciones arbitrarias. Con sujeción al inciso 2º, “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

He aquí una de las innovaciones más relevantes de la Constitución de l980. Su importancia estriba en que introduce el concepto de igualdad o diversidad justa, culminando así la trayectoria que ya hemos explicado.

La disposición proscribe las diferencias arbitrarias. Sin embargo, se vuelve a repetir que deben entenderse prohibidas, con idéntico vigor, las nivelaciones o equiparaciones de esa misma índole.

Pues bien, arbitrario es el acto o proceder contrario a la justicia o a la razón, infundado o desproporcionado en relación con los fines perseguidos para la consecución de un objetivo lícito y determinado. El capricho, la inquina o el favoritismo es el móvil de tal conducta y, como tal, inconciliable con la lógica y la racionalidad que siempre han de caracterizar al Derecho.

A mayor abundamiento, puede la norma interpretarse, a contrario sensu, en el sentido que la ley y las autoridades, sin exclusión, están facultadas para establecer diferencias o nivelaciones, pero siempre que no sean arbitrarias, es decir, que resulten ser justas. Aquí surge el dilema, ya planteado, en torno a saber qué es lo justo, por una parte, y lo injusto o lo arbitrario, de otra171. Eso es, exactamente, lo que la disposición significa, pues la igualdad no consiste en que todos, y en todo, sean idénticos, como si los seres humanos fueran clones; tampoco quiere decir que las personas nunca y en nada sean diferentes.

Antes bien, el sentido del principio en estudio y de la prohibición comentada es que la ley trate igual en lo que las personas son parecidas o iguales, pero que los trate desigualmente en lo que los sujetos o circunstancias son diferentes. Esa es la sabia fórmula aristotélica, como ya vimos.

Por eso, nunca dejaremos de repetir que, paradojalmente, el problema de la igualdad en y ante la ley se resuelveen lograr que las desigualdades jurídicas sean justas, como asimismo, que las nivelaciones, asimilaciones o igualaciones sean también legítimas.

En ligamen con lo recién expuesto observamos que, a menudo, la diferencia o equiparación arbitraria se reputa sinónimo de discriminación. Empero, esa asimilación de conceptos es correcta sólo si se entiende, como se hizo en la Comisión de Estudio172, que discriminar es dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos o de otra índole.

Ante la aporía descrita y la dificultad para declarar los términos en lenguaje unívoco, Kant escribió que los hombres no deben sentir decepción por su incapacidad para definir la justicia de manera que todos piensen lo mismo. He aquí, pensó, un artículo definitivo de la paz perpetua.En realidad, son muchos los términos que usamos habitualmente y que no han sido siquiera conceptualizados con alcance pacífico173. Por eso, Goethe agregó que, saber que no se llega nunca, eso es lo que hace grande el esfuerzo. El deber es luchar por cumplir tal tarea, convencidos que no es imposible, pero persuadidos también que tampoco es necesario hacerlo para proceder con justicia. En el alma o espíritu de cada mente normal y madura, en efecto, está gravado lo que es la justicia, lo que es la igualdad y lo qué es el Derecho. Pero, a menudo, se intenta desconocer ese rasgo de nuestra personalidad, aseverando que, para existir y regir realmente, los términos jurídicos y políticos deben estar definidos de modo unívoco, de manera que nadie los discuta, por hallarse escritos operacionalmente como en las ciencias exactas. Por supuesto, este podría ser, para algunos, un ideal de certeza, pero mientras no se alcance plenamente ¿quiere decir que la inteligencia es incapaz de demostrar las injusticias, sentirlas y condenarlas? La respuesta tiene que ser resueltamente negativa, porque nos preocupa el fondo de los conceptos más que las palabras de su enunciado.

75. Jurisprudencia. La Corte Suprema ha precisado el concepto de igualdad, estableciendo sus alcances, fines y objetivos. Lo ha hecho asimilando la igualdad en y ante las normas jurídicas:

...la igualdad ante la ley se refiere a todas las personas que se encuentren dentro de ciertas condiciones, y es relativa a bienes jurídicos y valores humanos de carácter político-social, no haciendo diferencias por atributos de orden particular, y que la norma legal, respetando esa garantía, debe tener caracteres de generalidad para los que queden comprendidos en sus términos174.

...la igualdad ante la ley, que viene a equivaler al reconocimiento que tienen todos los ciudadanos para los mismos derechos, representa la expresión de lo equivalente175.

La igualdad ante la ley, que supone la carencia de privilegios y que obliga a que la autoridad no establezca diferencias, no puede estar conculcada con un decreto que persigue el cumplimiento de la ley en un caso particular176.

(...) se asegura la igualdad ante la ley de modo de impedir que ésta o la autoridad puedan establecer diferencias arbitrarias. Se dice que la autoridad o la ley pueden efectuar discriminaciones con tal que no sean arbitrarias, siendo esa la finalidad de la igualdad177.