Derecho Constitucional chileno. Tomo II

(...) según el Diccionario de la Lengua, arbitrariedad significa “Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la voluntad o capricho178.

(...) lo que la Carta Política asegura a todas las personas no es sino la prohibición de que en contra de éstas se hagan o generen discriminaciones arbitrarias, originadas fuera o más allá de la razón, admitiéndolas en cambio, el Constituyente, cuando ellas obedecen (...) a la salvaguarda y protección de bienes jurídicos superiores179.

(...) la arbitrariedad implica un proceder caprichoso, carente de fundamento, y lo ilegal supone una acción contraria al derecho180.

(...) por discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias181.

Buscando dilucidar el contenido de la isonomía, la jurisprudencia ha afirmado que ese principio se refiere no sólo a las diferencias, sino que también a las nivelaciones o equiparaciones, ninguna de las cuales puede ser arbitraria:

El principio de igualdad significa, como lo ha sostenido la Corte Suprema y este Tribunal en el Rol Nº 53, que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes (...).

Por discriminación arbitraria se ha entendido siempre una diferencia irracional o contraria al bien común (...)182.

La garantía de la igualdad ante la ley no es obstáculo para que los grupos o entidades se rijan por normas legales que establezcan diferencias entre sus componentes según el rol que les corresponde desempeñar en ellas, como sucede en casi todos los órdenes de las actividades humanas (Judicatura, empresa, universidades, sindicatos, etc.)183.

El principio de la isonomía exige que sean tratadas de igual forma las situaciones iguales y de manera distinta las desiguales184.

... la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deber ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares185.

... el principio de la igualdad ante la ley significa que todos quienes se encuentren en una misma situación fáctica deben tener idéntico tratamiento y ser considerados bajo un mismo espectro jurídico, y con ello salvaguardar el derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, sin establecer respecto de nadie diferencias arbitrarias186.

De especial interés resulta la disidencia del Ministro Eugenio Valenzuela Somarriva a la sentencia del Tribunal Constitucional (Rol Nº 28), ya citada:

“Las finalidades que se tuvieron en vista al incorporar este precepto (artículo 19 Nº 22) en la nueva Constitución fueron fundamentalmente dos: 1) establecer que, aun cuando no se trate de una discriminación arbitraria, se requerirá de una ley para otorgar un beneficio directo o indirecto a un sector, actividad o zona geográfica determinadas o para establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras; y 2) consagrar expresamente, y en forma particular, el principio de la igualdad ante la ley en materia económica, en atención a que el principio no habría sido “valorado suficientemente por los tribunales de justicia en lo relativo a evitar las discriminaciones injustas causadas por las leyes y los catos de autoridad” (Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, Sesión 393ª, pág. 3006).

En consecuencia, el texto de la norma y su espíritu, manifestado en la historia de su establecimiento, demuestran que ella tiene por objeto especificar, en materia económica, el principio general de la igualdad ante la ley consagrado en el Nº 2 del mismo artículo 19, con la modalidad señalada en orden a los gravámenes que se impongan o a los beneficios directos o indirectos que se establezcan.

Las reglas anteriores, sin embargo, tienen una importante restricción tratándose de los acuerdos que adopte el Banco Central en el ejercicio de sus potestades.

En efecto, el artículo 98 inciso final de la Constitución prescribe: “El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.”

Como puede apreciarse, el precepto constitucional, en términos categóricos, impone al Banco Central la obligación de respetar en forma absoluta el principio de la igualdad, respecto de las personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza, porque le prohíbe adoptar acuerdos, en relación a cada grupo de ellos, que de cualquier manera signifiquen establecer normas o requisitos diferentes, aun cuando ellos sean justos.

El claro sentido del precepto deriva, desde luego, de su tenor literal, ya que en él se emplea la expresión discriminación como sinónima de simple diferencia y no se efectúa distinción alguna sobre la naturaleza de ellas, quedando, por ende, comprendidas todas, esto es, tanto las arbitrarias como las que no revisten tal carácter.

Abona y confirma la conclusión anterior el contexto de las otras disposiciones de la Carta Fundamental que se relacionan con la materia. En efecto, los Nº 2º y 22º del artículo 19 emplean también los vocablos “diferencia” y “discriminación”; pero ellos, en ambos casos, los califican con el adjetivo “arbitraria”, para explicar que el principio de la igualdad que se consagra en las garantías constitucionales no es absoluto y que se permiten las diferencias o discriminaciones justas o no arbitrarias.

El precepto relativo al Banco Central, en cambio, elimina el adjetivo “arbitraria”, lo que evidencia la clara intención del Constituyente de vigorizar el principio de la igualdad respecto a los acuerdos de dicha entidad. Sostener lo contrario nos conduce necesariamente a una conclusión inaceptable, cual es que el artículo 98 inciso final de la Carta Fundamental sería superfluo o estaría de más, ya que constituiría una repetición, sin ninguna modalidad o variante, de un principio que, en lo sustancial, ya había sido consagrado dos veces en preceptos anteriores.

De esta manera, el Constituyente ha reducido el círculo dentro del cual el Banco Central podrá establecer discriminaciones o diferencias.

Aparentemente podría pensarse que la norma carece de mayor significación porque, en principio, la diferencia o discriminación que se establezca, en relación a personas o instituciones que desarrollen actividades de distinta naturaleza, es justa o no arbitraria y, en consecuencia, se trataría de una simple reiteración de la regla general. Sin embargo, ello no es así. La variante contenida en el artículo 98 de la Constitución tiene una connotación importante y ella queda de manifiesto si se tiene presente que aplicando el concepto de la discriminación no arbitraria existirá la posibilidad legítima de establecer diferencias para subgrupos que las justifiquen, como podrán ser, por ejemplo, bancos sujetos a “administración provisional” dentro de la gama general de bancos comerciales. Esta posibilidad es, precisamente, la que tratándose de acuerdos del Banco Central la Constitución prohíbe y dicha prohibición demuestra la relevancia del precepto.

Para terminar con el análisis del artículo 98 inciso final de la Constitución sólo resta determinar el significado de la locución “operaciones de la misma naturaleza” que emplea la norma.

Según el Diccionario de la Lengua Española, las palabras “operaciones”, “misma” y “naturaleza”, en las acepciones que más se avienen con el precepto constitucional, significan, respectivamente, “acción y efecto de operar, ejecución de una cosa, llevar a cabo algo”; semejante o igual”; “calidad o propiedad de las cosas, especie, clase”.

En consecuencia, por “operaciones de la misma naturaleza” debemos entender, según su sentido natural y obvio, la realización de actos o ejecución de cosas de semejante o igual calidad o especie.

La jurisprudencia destaca también ciertos rasgos de la igualdad, por ejemplo, la generalidad en punto a los destinatarios de la ley y lo abstracto de esta con respecto a los hechos regulados por ella:

La igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que en una serie de ámbitos la ley puede hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga una justificación racional.”187

La igualdad ante la ley no impide que ésta pueda contemplar circunstancias especiales para ciertos sectores de la ciudadanía y otorgar tratamientos diferentes a los que disfrutan otros que se encuentran en situación jurídica distinta, siempre que la norma jurídica tenga un carácter general para el sector o grupo de ciudadanos o personas a que se refiere y no parezca que se haya dictado con el fin de perjudicar o favorecer a una persona determinada188.

En el caso, usualmente llamado de la coreana, la Corte de Apelaciones de Santiago aplicó los principios expuestos sobre la igualdad y la no discriminación arbitraria, sosteniendo:

Que el hecho de impedir a una persona o grupo de personas poder entrar en un lugar público o de atención al público en general, sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma, religión o cualquiera otra circunstancia étnica, social o cultural implica un trato desigual y discriminatorio que contraviene los principios que hoy imperan en las sociedades modernas relativos a derechos humanos, contenidos en la Carta de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Convención Americana sobre Derechos Humanos que son leyes de la República en conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 inciso 2º de nuestra Carta Fundamental;

Que por mucho que se haya invocado, para impedir el acceso a una persona de una determinada nacionalidad al centro de salud que se trata, el hecho de que las costumbres alimenticias de personas de esa nacionalidad hacen que tenga mal olor, o que grupos de personas de esa nacionalidad hayan perturbado con sus hábitos a la clientela de ese negocio, no es menos cierto que, además de significar la conducta de los responsables del centro de salud (...) una discriminación racial, resulta además una actuación injusta y atentatoria a la dignidad humana. Injusta por cuanto por aquello en que incurrieron otros de la misma nacionalidad o grupo étnico de la denunciante, se le hizo a ésta acreedora de una sanción moral; atentatoria a la dignidad humana pues la referida discriminación y los razonamientos para justificarla implican además una injuria en menoscabo de una persona y de todos los componentes de un grupo racial189.

76. Inaplicabilidad de la ley como fuente de justicia. Ya realzamos el nexo de tal especie de control de supremacía, por un lado, y su consecuencia positiva para el fortalecimiento de la justicia concreta, de otro. Ahora presentaremos una selección de sentencias del Tribunal Constitucional que así lo demuestran:

A. Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 22 Nº 2º y 25 de la Convención de Varsovia, de 1929, en proceso de indemización de perjuicios contra de la Compañía Aérea American Airlines Inc., seguido en el Vigesimotercer Juzgado Civil de Santiago con el Rol Nº 11.543-2008:190

SEXTO: (…) En estos autos, específicamente, se ha pedido una declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 22 Nº 2 letra a) y 25 de la Convención de Varsovia del año 1929, aprobada por Decreto Ley Nº 2.381, del año 1978, y publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de diciembre de 1997, cuyos textos prescriben respectivamente:

Artículo 22, Nº 2, letra a): “En el transporte de equipaje facturado y de mercancías, la responsabilidad del transportista se limitará a la suma de 17 Derechos Especiales de Giro por kilogramo, salvo declaración especial de valor hecha por el expedidor en el momento de la entrega del bulto al transportista y mediante el pago de una tasa suplementaria, si hay lugar a ello. En este caso, el transportista estará obligado a pagar hasta el importe de la suma declarada, a menos que pruebe que éste es superior al valor real en el momento de la entrega.”

Artículo 25: “Los límites de responsabilidad previstos en el artículo 22 no se aplicarán si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes, con intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño; sin embargo, en el caso de una acción u omisión de los dependientes, habrá que probar también que éstos actuaban en el ejercicio de sus funciones.”;

SÉPTIMO: Que, en cuanto al cuarto requisito, la requirente funda su acción de inaplicabilidad en la contravención al artículo 19 NOS 2º, 3º y 26º de la Carta Fundamental. Respecto al artículo 22 de la Convención de Varsovia, señala que dicha norma vulneraría el artículo 19, Nº 2º, de la Constitución, toda vez que limita el monto de los perjuicios causados, en el caso de la pérdida de equipaje, a una suma arbitraria, es decir, carente de una justificación razonable, por cuanto no se condice con el valor real de los perjuicios causados. De esta manera, el precepto establecería un privilegio abusivo en favor de las compañías aeronáuticas. En cuanto al artículo 25 de la aludida Convención, la peticionaria aduce que este precepto vulnera lo dispuesto en el artículo 19, Nº 3º, de la Carta Fundamental –específicamente los derechos a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y a un justo y racional procedimiento–, desde el momento que altera la regla general de la carga de la prueba, estableciendo exigencias probatorias irracionales –referidas a los elementos de la responsabilidad– casi imposibles de cumplir, que impedirían obtener la indemnización total de los perjuicios en aquellos procesos en que se busca que no se apliquen los límites de responsabilidad previstos en el citado artículo 22. En este sentido, alega que también vulneraría lo dispuesto en el numeral 26º del artículo 19 de la Constitución;

(…)

DECIMOPRIMERO: Que este Tribunal, en diversos pronunciamientos, entendió que la igualdad ante la ley “consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición”. Así, se ha concluido que “la razonabilidad es el cartabón o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad”. (Sentencias roles NOS 28, 53 y 219);

DECIMOSEGUNDO: Que, como lo ha precisado esta Magistratura, “la garantía jurídica de la igualdad supone, entonces, la diferenciación razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición; pues no se impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo, debiendo quedar suficientemente claro que el legislador, en ejercicio de sus potestades, puede establecer regímenes especiales, diferenciados y desiguales, siempre que ello no revista el carácter de arbitrario”. (Rol Nº 986/2008). En palabras del Tribunal Constitucional español, “no toda desigualdad de trato resulta contraria al principio de igualdad, sino aquella que se funda en una diferencia de supuestos de hecho injustificados de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados” (STC 128/1987). De esta forma, un primer test para determinar si un enunciado normativo es o no arbitrario, consiste en analizar su fundamentación o razonabilidad y la circunstancia de que se aplique a todas las personas que se encuentran en la misma situación prevista por el legislador;

(…)

DECIMOSÉPTIMO: Que, en lo que respecta al límite del monto del perjuicio a indemnizar a que se refiere el impugnado artículo 22 y su eventual contravención al derecho a la igualdad ante la ley, es posible concluir que, a la luz de los ya expuestos criterios jurisprudenciales sobre la materia, no se ha conculcado el aludido derecho, toda vez que el precepto impugnado y el límite que establece se sustenta en criterios razonables que no pueden calificarse de caprichosos. En efecto, el fundamento del sistema de responsabilidad objetiva en materia de transportes obedece a la dificultad que puede enfrentar el pasajero en orden a acreditar la culpa del transportista en la pérdida del equipaje. Se trata de una responsabilidad de la compañía aérea que procede en todo evento, es decir, que ésta no puede eximirse del pago de la reparación pese a que el daño provenga de caso fortuito o fuerza mayor. Por consiguiente, a diferencia de lo sustentado por la requirente, no la deja en una situación de indefensión, sino que, por el contrario, busca dejarla indemne de daño. Sin embargo, esta responsabilidad debe ser limitada por dos cuestiones que resultan de toda lógica. En primer lugar, porque el transportista, si nada se le declara, no tiene por qué conocer el valor de las mercancías que traslada, de manera que si no existiera un límite a la responsabilidad objetiva, no sólo su determinación podría quedar al arbitrio del pasajero, sino que la compañía no tendría la posibilidad de asegurar lo trasladado en el evento que fuera de gran valor. De esta manera, el límite más bien busca no dejar en indefensión a la compañía aérea en un sistema de responsabilidad objetiva, en el que no es factible probar el monto del perjuicio causado.

B. En otro fallo, recaído en requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 38 ter de la ley Nº 18.933, originado en recurso de protección interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra de la Isapre Banmédica S.A., el mismo Tribunal sentenció:191

Que, por la reputación que ha tenido en el derecho comparado, es menester tener en consideración, para dilucidar el caso de autos, el cuerpo doctrinal y el método que la doctrina y la jurisprudencia alemanas de las últimas décadas han desarrollado para afrontar los problemas descritos. Según tal enfoque, es necesario distinguir conceptualmente entre “igualdades esenciales” y “desigualdades esenciales”. Así, estamos en presencia de una igualdad esencial cuando “personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de un punto de partida (tertium comparationis), son comparables”. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha decidido que la Ley Fundamental considera arbitrario, y por ende inconstitucional, tratar desigualmente a las igualdades esenciales, así como tratar igualmente a las desigualdades esenciales (énfasis en el original). Además, se agrega la denominada “nueva fórmula”, consistente en considerar lesionada la igualdad ante la ley cuando un grupo de destinatarios de la norma, comparados con otro grupo de destinatarios de la norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no media ninguna diferencia de tal entidad o importancia que pudiera justificar un tratamiento desigual. Para poder dimensionar tales situaciones, esta fórmula requiere expresamente una ponderación en el sentido de examen de proporcionalidad, especialmente respecto de una diferencia de trato de gran intensidad, para lo cual se requiere que aquélla persiga un fin legítimo, que esa búsqueda sea necesaria y que presente una razonable relación con el valor del fin propuesto (Rolf Schmidt: Grundrechte (sowie Grundzüge der Verfassungsbeschwerde) [Derechos Fundamentales. Lineamientos de Recursos Constitucionales, Verlag Dr. Rolf Schmidt, Grasberg, 2005, pp. 177-178].

C. Por último, extractamos acápites de la sentencia con que el Tribunal Constitucional falló el requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 104 de la Ley General de Bancos, en causa Rol Nº 02-2007, seguida en el Primer Juzgado de Letras de Curicó192.

(…) Que, por su parte, este Tribunal, como se señalara en su sentencia rol Nº 977, en las consideraciones que a continuación se reiteran, señaló que:

“…la exigencia de igualdad puede hacerse comparando la situación desmedrada en que se encuentra el ejecutado en el juicio ejecutivo especial de cobro previsional en relación a aquellos que se rigen por el estatuto general del Código de Procedimiento Civil. Al hacer esta comparación resulta evidente la existencia de una diferencia, pues mientras el ejecutado del régimen común puede interponer la excepción de ineptitud del libelo, no puede hacerlo aquel que resulta demandado en juicio de cobranza de cotizaciones previsionales regido por la ley que contiene el precepto legal impugnado;

“Que la existencia de un trato diferente para una cierta categoría de demandados no es suficiente para concluir que ello es contrario a la Carta Fundamental, pues ésta no prohíbe establecer diferencias, sino que hacerlo arbitrariamente; esto es, careciendo de fundamento razonable que pueda justificarlas;

(…)

“Que de lo considerado precedentemente se deduce en forma nítida que el precepto impugnado no consagra una desigualdad calificable como arbitraria efectuada por el legislador, ya que sólo demuestra que éste ha creado un procedimiento diferente para situaciones distintas que se generan en el ámbito del derecho, partiendo de la base que un procedimiento ejecutivo especial, que persigue dar plena eficacia al sistema de créditos hipotecarios bancarios, no necesariamente tiene que responder a los principios informadores que se contemplan para el juicio ejecutivo ordinario establecido en el sistema nacional.

A ello cabe agregar que, al contratar, las solemnidades del contrato de compraventa de bien inmueble y del mutuo hipotecario hacen que las diferencias sean del todo conocidas y aceptadas por el contratante, ahora requirente, teniendo él mismo cabal conocimiento del régimen de ejecución y los efectos de la mora en el pago de la deuda” …

77. Justicia e igualdad. La igualdad justa, es la que logra indentificarse con el valor cuya búsqueda propugnamos. Ella requiere demostrar o comprobar, por el legislador antes que otro órgano estatal, que la desigualdad o equiparación prevista en la norma dictada por él obedece a un factor, de diferenciación o de nivelación, que es justo, proporcionado, adecuado o razonable, es decir, a un tertium comparationnis funcional al objetivo y convincente. De lo contrario, la norma vulnera la Carta Fundamental, al incurrir en isonomía arbitraria o discriminación indebida. Tal es la doctrina de Norberto Bobbio en su libro Igualdad y Libertad, como asimismo de Hermann Petzold-Pernia en su monografía193. Esa es también la tesis sustentada por la más Alta Magistratura constitucional española, cuya doctrina no puede suscitar disidencia:

El principio de igualdad opera (...) impidiendo (al legislador) configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables se encuentren en la misma situación, o dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser tomadas nunca en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incurrirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria194.

Despréndese de lo escrito que la igualdad es un valor, un principio y un hecho que, intrínsecamente o en sí mismo, es decir, sin cotejo, parangón o relación con otro valor superior, carece de relevancia decisiva propia. La igualdad es un hecho, mientras que la justicia es un ideal. Esta última, por ende, debe siempre ser el valor de referencia, cuya presencia real permite determinar si una cierta relación de isonomía es justa o injusta195.