Unternehmenskauf bei der GmbH

II. Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen zur Vorbereitung des Unternehmenskaufs[1]

163

Hat sich der Verkäufer zum Verkauf seines Unternehmens entschlossen, kann es sinnvoll und/oder erforderlich sein, die Erscheinungsform des Unternehmens, insbesondere seine rechtliche Struktur, zu ändern, um das Unternehmen verkaufsfähig zu machen. Bedeutung gewinnt eine Umstrukturierung, wenn nur einzelne Unternehmensteile veräußert werden sollen und diese zuvor aus dem Gesamtunternehmen herausgelöst werden müssen. Betrifft diese die gesellschaftsrechtliche Ebene des Unternehmens, kommt regelmäßig eine Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) in Betracht.[2]

164

Der Begriff der „Umwandlung“ wird vom Umwandlungsgesetz als Oberbegriff für verschiedene Änderungen der Gesellschaftsstruktur verwendet, nämlich für

165

Zwar enthält das Umwandlungsgesetz insoweit eine abschließende Aufzählung der Umwandlungsarten; hierdurch werden wirtschaftlich gleichwertige Maßnahmen zur Umstrukturierung eines Unternehmens jedoch nicht ausgeschlossen.[3]

1. Verschmelzung

166

Wenn die Übernahme mehrerer Unternehmen bzw. mehrerer eigenständiger Unternehmensteile geplant ist, kann deren vorherige Verschmelzung auf einen Rechtsträger die Transaktion vereinfachen.

167

Gegenstand der Verschmelzung ist die Vereinigung des Vermögens mehrerer Rechtsträger.[4] Hierbei wird das gesamte Vermögen eines übertragenden Rechtsträgers im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen übernehmenden Rechtsträger übertragen. Der übertragende Rechtsträger erlischt ohne Liquidation. Die Anteilsinhaber erhalten als Gegenleistung für den Verlust ihrer Anteile am übertragenden Rechtsträger Anteile oder Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträger.[5]

168

Je nachdem, ob der übernehmende Rechtsträger bereits besteht oder erst im Zuge der Verschmelzung neu gegründet wird, differenziert das Gesetz zwischen der Verschmelzung durch Aufnahme (§ 2 Nr. 1 UmwG) und der Verschmelzung durch Neugründung (§§ 2 Nr. 2, 36 ff. UmwG). Für die Verschmelzung durch Neugründung gelten im Wesentlichen die Vorschriften für die Verschmelzung zur Aufnahme, jedoch mit der Besonderheit, dass an die Stelle des übernehmenden Rechtsträgers der neu gegründete Rechtsträger tritt. Hierbei sind gem. § 36 Abs. 2 UmwG dessen Gründungsvorschriften zu beachten.

169

An der Verschmelzung können als übertragender, übernehmender oder neuer Rechtsträger unter anderem Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften beteiligt sein (§ 3 UmwG).[6] Die GmbH kommt daher sowohl als übertragender, übernehmender oder auch als neu gegründeter Rechtsträger in Betracht.

1.1 Verschmelzung zwischen deutschen Rechtsträgern

170

Grundlage der Verschmelzung ist ein Verschmelzungsvertrag der beteiligten Rechtsträger, der die in §§ 5, 46 UmwG aufgeführten Mindestangaben enthalten und gem. § 6 UmwG notariell beurkundet werden muss.[7] Dieser wird erst dann wirksam, wenn die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger ihm durch Verschmelzungsbeschluss, der gem. § 13 Abs. 3 S. 1 UmwG ebenfalls der notariellen Form bedarf, zustimmen. Der Verschmelzungsbeschluss kann nur in einer Versammlung der Anteilsinhaber gefasst werden, eine Abstimmung im schriftlichen Verfahren (§ 48 Abs. 2 GmbHG) reicht nicht aus.[8] Bei der GmbH bedarf der Verschmelzungsbeschluss gem. § 50 Abs. 1 S. 1 UmwG einer Mehrheit von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen. Dieses Mehrheitserfordernis ist Mindestvoraussetzung und gilt unabhängig davon, ob die GmbH als übertragender oder übernehmender Rechtsträger fungiert. Die Satzung der GmbH kann keine geringere Mehrheit gestatten.[9]

171

Über die Verschmelzung haben die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger einen Verschmelzungsbericht zu erstatten, in dem die Verschmelzung, der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf und insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile sowie die Höhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (vgl. § 8 Abs. 1 UmwG). Eine gemeinsame Erstattung des Berichts ist zulässig.[10] Sofern ein an der Verschmelzung beteiligter Rechtsträger ein verbundenes Unternehmen i.S.v. § 15 AktG ist, muss der Verschmelzungsbericht auch Angaben über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der anderen verbundenen Unternehmen enthalten. Ein Verzicht auf eine Berichterstattung ist möglich, wenn sämtliche Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger dies in notarieller Form erklären oder wenn sich alle Anteile an dem übertragenden Rechtsträger bereits in der Hand der übernehmenden GmbH befinden (§ 8 Abs. 3 UmwG).

172

Eine Verschmelzungsprüfung ist nur notwendig, soweit dies im Umwandlungsgesetz ausdrücklich vorgeschrieben ist (§ 9 Abs. 1 UmwG). Bei der Verschmelzung unter Beteiligung einer GmbH muss eine solche Prüfung nur auf Verlangen eines Gesellschafters durchgeführt werden, wobei der Gesellschafter dieses Verlangen binnen einer Frist von einer Woche, nachdem er die in § 47 UmwG aufgeführten Unterlagen (Verschmelzungsbericht und Verschmelzungsvertrag) erhalten hat, äußern muss (§ 48 UmwG). Soll eine AG zur Vorbereitung einer Transaktion auf eine GmbH verschmolzen werden, besteht gem. § 60 UmwG eine Prüfungspflicht, sofern nicht die Anteilsinhaber hierauf in notarieller Form verzichten.[11] Eine etwaige Prüfung hat durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer zu erfolgen, die auf Antrag des Vertretungsorgans vom Gericht ausgewählt und bestellt werden (§ 10 Abs. 1 S. 1 UmwG). Zuständig hierfür ist das Landgericht, in dessen Bezirk der übertragende Rechtsträger seinen Sitz hat.

173

Die Verschmelzung ist durch die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger zur Eintragung in das Register ihres Sitzes anzumelden. Der Geschäftsführer der übernehmenden GmbH kann die Eintragung auch zum Register des oder der übertragenden Rechtsträger anmelden (§ 16 Abs. 1 S. 2 UmwG). Bei der Anmeldung ist eine Negativerklärung dahingehend abzugeben, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses nicht (fristgemäß) erhoben oder diese rechtskräftig abgewiesen bzw. zurückgenommen worden ist (§ 16 Abs. 2 UmwG). Mit der Eintragung treten gem. § 20 UmwG die Wirkungen der Verschmelzung ein.[12]

174

Der Anmeldung sind der Verschmelzungsvertrag, die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse, soweit erforderlich die Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber/Sonderrechtsinhaber, der Verschmelzungsbericht und ein etwaiger Prüfungsbericht und/oder die entsprechenden Verzichtserklärungen[13] beizufügen (§ 17 UmwG). Weiterhin bedarf es eines Nachweises, dass der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf dem zuständigen Betriebsrat, soweit ein solcher besteht, rechtzeitig zugeleitet worden ist sowie – bei Bestehen einer staatlichen Genehmigungspflicht – der Genehmigungsurkunde.[14] Ferner haben die übertragenden Rechtsträger der Anmeldung ihre Schlussbilanz beizufügen (§ 17 Abs. 2 UmwG). Diese darf höchstens auf einen Stichtag aufgestellt worden sein, der acht Monate vor der Anmeldung liegt. Für die Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers gelten die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung (§§ 242 ff., 264 ff. HGB) entsprechend. Darin werden die zu übertragenden Buchwerte festgelegt, die für den übernehmenden Rechtsträger maßgebend sind. Das Umwandlungsgesetz verlangt die Bilanzkontinuität zur vorangegangenen Schlussbilanz und somit den für den regulären Jahresabschluss vorgeschriebenen Ansatz zu Buchwerten.

1.2 Grenzüberschreitende Verschmelzung[15]

175

Handelt es sich bei dem zu verkaufenden Unternehmen um eine ausländische Gesellschaft, kann ein erhebliches Interesse daran bestehen, diese zunächst in eine Gesellschaftsform nach deutschem Recht „umzuwandeln“, um das Unternehmen in Deutschland leichter veräußern zu können. Für einen Käufer ist der Erwerb einer ausländischen Gesellschaft oftmals nicht von Interesse, da hiermit regelmäßig erheblicher Verwaltungsaufwand und Beratungsbedarf in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht verbunden sind.

176

Die Umstrukturierung kann in der Form erfolgen, dass die ausländische Gesellschaft grenzüberschreitend gem. §§ 122a ff. UmwG auf eine deutsche GmbH verschmolzen wird.[16] Voraussetzung hierfür ist, dass die ausländische Gesellschaft dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegt (§ 122a Abs. 1 UmwG). Nicht erfasst sind transnationale Verschmelzungen mit Gesellschaften aus Drittstaaten.[17] Zu berücksichtigen ist das Vierte Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes,[18] welches sich als Auswuchs des drohenden Brexits versteht und die in § 122a ff. UmwG normierten Regelungen zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen maßgeblich erweitert hat.

177

Bisher bestand in Deutschland die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nur für Kapitalgesellschaften. Mit den Ergänzungen in §§ 122a Abs. 2 S. 2, 122b Abs. 1 Nr. 2 UmwG wurden Personengesellschaften i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG (OHG und KG, mit nicht mehr als 500 Arbeitnehmern) nun mit in den Kreis beteiligungsfähiger Gesellschaften aufgenommen.[19] Obwohl die Gesetzesbegründung dieser Neuregelungen sich auf UK-Gesellschaften bezieht und sich möglichen, durch einen Brexit verursachte, Rechtsunsicherheiten widmet, ist das Gesetz nicht nur auf solche Fälle beschränkt. Vielmehr sind auch Verschmelzungen aller ausländischen (solange es sich um eine Gesellschaft eines Mitgliedsstaates oder EWR-Vertragsstaates handelt) Gesellschaften auf eine deutsche Personengesellschaft möglich.[20]

178

Mit § 122m UmwG wurde jedoch auch eine neue Norm geschaffen, die sich ausschließlich auf UK-Gesellschaften bezieht: eine übertragende UK-Gesellschaft soll auch dann noch auf eine übernehmende oder neue Gesellschaft deutschen Rechts verschmolzen werden können, wenn sie im Brexit-Fall eigentlich bereits aus dem Anwendungsbereich der Verschmelzungsrichtlinie gefallen ist.

179

Voraussetzung dafür ist, dass

(1) der Verschmelzungsplan vor dem Ausscheiden der UK aus der EU oder dem Ablauf eines Übergangszeitraums notariell beurkundet wurde und

(2) die Verschmelzung unverzüglich, spätestens aber zwei Jahre nach diesem Zeitpunkt mit den erforderlichen Unterlagen zur Eintragung im Register angemeldet wird.

180

Dadurch soll sichergestellt werden, dass UK-Gesellschaften eine Verschmelzungsmöglichkeit in Deutschland eröffnet wird, obwohl sie sich durch einen möglichen Brexit nicht mehr auf die europarechtliche Niederlassungsfreiheit berufen können und als Drittstaat nicht zu dem Beteiligtenkreis i. S. d. § 122a UmwG ff. gehören.