Unternehmenskauf bei der GmbH
- -
- 100%
- +
125
Wenn die Parteien Berater einschalten, ist es zwingend, mit diesen einen schriftlichen Beratungsvertrag abzuschließen und darin auch die Haftungsfragen zu regeln. Dies ist auch im Interesse des Beraters, der nur seinem Auftraggeber und nicht weiteren Beteiligten (z.B. den finanzierenden Banken) gegenüber haften will, es sei denn, er übernimmt mittels eines Reliance-Letters auch diesen gegenüber – zumeist unter Einschränkungen – die Verantwortung für seine Arbeitsergebnisse.
Anmerkungen
[1]
Vgl. Hölters Teil I Rn. 102 ff.
[2]
Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt § 43 Rn. 70, 71; BGH ZIP 2008, 1675, 1676; vgl. BGHZ 197, 304; Fleischer ZIP 2005, 141, 149.
[3]
Vgl. die Muster für Rechts- und Steuerberatungsverträge in Anh. 2 und 3.
I. Ermittlung der Ziele von Käufer und Verkäufer
126
Die Erwerbsziele sind für die Berater des Käufers die maßgebliche Richtschnur. Mit ihr müssen sie die rechtlichen und steuerlichen Möglichkeiten zur Umsetzung – etwa den Erwerb einer Unternehmenseinheit, einer Beteiligung am Unternehmensträger oder die Vereinbarung eines Joint Venture – aufzeigen und das Anforderungsprofil bestimmen. Die Erwerbsziele sind ferner entscheidend für die Prüfung des Zielunternehmens in strategischer, betriebswirtschaftlicher, technischer, rechtlicher und steuerlicher Hinsicht sowie dafür, ob ein Kaufvertrag nach erfolgter Auswertung aller Informationen zustande kommt.
127
Das Anforderungsprofil des Zielunternehmens wird vom Käufer erstellt. Dafür sind die so genannten qualifying criteria, also die im Hinblick auf die zu erreichenden Ziele als unverzichtbar erachteten Anforderungen an das Zielunternehmen – wie z.B. Branche, Produktpalette, Marktanteil, Unternehmensgröße oder Standort – zu bestimmen.[1] Ergänzt wird dieses Idealprofil durch die Aufnahme weiterer, jedoch nicht unumstößlicher Wunschkriterien.
128
Der Berater muss klären, mit welcher Priorität der Käufer seine Ziele erreichen will, und im Laufe der Transaktion immer wieder prüfen, ob diese Prioritätenliste noch eingehalten ist oder ob der emotionale Wunsch, das Zielunternehmen zu besitzen, die Oberhand gewonnen hat. Strebt der Käufer eine unternehmerische Einflussnahme an, so stellt der Asset Deal häufig die einfachste Form der Umsetzung dar; denn mit dem Erwerb aller für die Fortführung des Unternehmens notwendigen Vermögensgegenstände und Vertragsverhältnisse erhält der Käufer den alleinigen unternehmerischen Einfluss. Beim Share Deal ist dieses nur dann der Fall, wenn der Käufer 100 % der Geschäftsanteile an dem Unternehmensträger erwirbt. Geringere Einflussstufen stellen der Erwerb von mehr als 75 % (qualifizierte Mehrheit), mehr als 50 % (einfache Mehrheit) sowie von mehr als 25 % (Sperrminorität) und weniger als 25 % (einfache Minderheit) dar. Doch ist der Grad des späteren unternehmerischen Einflusses nur mit Vorbehalt an der Höhe der kapitalmäßigen Beteiligung zu messen. Denn der tatsächliche Einfluss ist von der Ausgestaltung des GmbH-Gesellschaftsvertrages abhängig. So hilft der Erwerb der einfachen Mehrheit nicht weiter, wenn die Satzung für Gesellschafterbeschlüsse ein höheres Quorum vorsieht. Zudem kann die Satzung von der gesetzlichen Stimmkraftregelung abweichen (§ 45 Abs. 2 GmbHG). Möglich sind etwa Stimmrechte nach Köpfen, Mehrfachstimmrechte für einzelne Anteile, Höchststimmrechte, welche die Stimmenzahl je Gesellschafter beschränken, und stimmrechtslose Anteile.[2]
129
Ein Finanzinvestor wird auch ein Ausstiegsszenario („Exit“) im Auge haben. Um dieses zu realisieren, müssen häufig schon bei dem Beteiligungserwerb die Weichen richtig gestellt werden.
130
Die Ziele des Verkäufers gestalten sich vergleichsweise einfach, denn er strebt regelmäßig einen hohen und fixen Kaufpreis bei möglichst geringen Gewährleistungsverpflichtungen an. Zuvor muss er jedoch die Größenordnung der abzugebenden Beteiligung festlegen, die u.a. davon abhängt, ob er seinen unternehmerischen Einfluss bewahren (zur Verhandlung steht dann lediglich eine Minderheitsbeteiligung) oder diesen abgeben oder das Unternehmen vollständig veräußern will. Darüber hinaus kann der Schutz seines guten Namens eine Rolle spielen, z.B. wenn das zu veräußernde Unternehmen sein Lebenswerk darstellt und der Erwerber dieses in seinem Sinne weiterführen soll. Bisweilen kommt es vor, dass die Veräußerung an einen ungeliebten Wettbewerber von vornherein ausgeschlossen ist.
Anmerkungen
[1]
Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbHG, § 21 Rn. 13-17.
[2]
MünchKomm GmbHG/Drescher § 47 Rn. 47-49.
II. Beratung und Planung im vorvertraglichen Bereich
131
Im vorvertraglichen Bereich müssen das Informationsinteresse des Käufers und das Geheimhaltungsinteresse des Verkäufers in Einklang gebracht werden. Zur Förderung des Informationsflusses ist die Einrichtung eines heute zumeist elektronisch basierten Data Rooms zumeist unerlässlich. Für Informationen, die höchster Vertraulichkeit unterliegen, ist die Einschaltung eines zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten neutralen Dritten[1] hilfreich und vertrauensbildend. Ferner hat sich der Abschluss von Geheimhaltungs- und Unterlassungsvereinbarungen[2] bewährt.
132
Eine wesentliche Tätigkeit des Beraters besteht sowohl auf Seiten des Verkäufers als auch des Käufers in der logistischen Vorbereitung der Due Diligence (z.B. durch Auflistung der benötigten Daten und Unterlagen oder Beauftragung von Sachverständigen) und der anschließenden Auswertung der Ergebnisse. Auf Seiten des Verkäufers hat sich die Vendor Due Diligence[3] bewährt, die im Vorfeld der Verkaufsaktivitäten dazu dient, die Verhältnisse des Unternehmens in rechtlicher, steuerlicher und markttechnischer Hinsicht zu ordnen und seine Attraktivität am Markt herauszuarbeiten. Nicht selten stellen sich hierbei Versäumnisse der Vergangenheit als klärungsbedürftig heraus. Wurden etwa bei Anteilsübertragungen Vorkaufsrechte anderer Gesellschafter missachtet? Oder bei einer Kapitalerhöhung deren Bezugsrecht? Wurden Treuhandverträge wirksam abgeschlossen oder liegen Verfügungen des nicht wirksam installierten Treuhänders vor? Wurden die Auflagen aus Betriebsprüfungen vergangener Jahre abgearbeitet? Gibt es Streit mit wesentlichen Vertragspartnern des Unternehmens, der im Vorfeld des Verkaufsprozesses im Vergleichswege beigelegt werden sollte statt den Streitstoff im Transaktionsprozess erklären und sich für die hieraus erwachsenden Risiken Rückstellungen oder Einbehalte abhandeln lassen zu müssen? Genügt der Mietvertrag über das Betriebsgelände der Schriftform des § 550 BGB? Liegen alle für den Betrieb erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen vor?
133
Durch die vorbereitende Due Diligence des Verkäufers kann Sand im Getriebe des späteren Verkaufsprozesses vermieden werden, da die Prüfung durch den Käufer weniger Anlass zu Rückfragen ergeben wird. Jedenfalls ist der Verkäufer hierauf vorbereitet und wird in geeigneter Weise reagieren können.
1. Verhandlungsstrategien
134
Eine gute Verhandlungsführung braucht Geschick und zugleich Erfahrung. Wer die Verhandlung führt, hängt bei hausinternen Juristen häufig von deren Stellung und von dem Gewicht der Rechtsabteilung innerhalb des Unternehmens ab. Bei externen Beratern sind Bekanntheit, Expertise und zeitliche Verfügbarkeit ausschlaggebend.
135
Grundsätzlich gelten folgende Erfahrungen für eine erfolgreiche Verhandlung:
– Das Verhandlungsteam sollte von Anfang bis Ende Kontinuität aufweisen und nicht aus zu vielen Teilnehmern bestehen. Von Personen, die nur Präsenz demonstrieren wollen, ist abzuraten. Loyalitätskonflikte müssen unbedingt vermieden werden. – Daten und Aufgaben aller Teilnehmer sollten allen zugänglich gemacht werden. So ist eine offene Kommunikation sichergestellt. – Ein regelmäßiger Informationsaustausch zwischen Verkäufer bzw. Käufer und den eingeschalteten Beratern muss stattfinden, um jeden auf den aktuellen Stand zu bringen. Hierfür bietet sich eine regelmäßige Telefonkonferenz an. – Die Verhandlungsführer sollten festlegen, wer mit wem in welchen Angelegenheiten kommuniziert. Entsprechendes gilt für die Verhandlungen und deren Führung. – Zu Beginn der Verhandlungen sollten die Parteien ihre festen Ziele und Strategien gesetzt haben. Verhandlungspositionen, die den Vertrag scheitern zu lassen drohen (sog. Deal Breaker), müssen frühzeitig festgehalten werden. Umgekehrt können auch Positionen deutlich gemacht werden, die zur Disposition gestellt werden, etwa um im Gegenzug einen bestimmten Vorteil zu erreichen. – Nehmen Entscheidungsträger an der Verhandlung nicht teil, können Pausen zu einem Überdenken der eigenen Position genutzt werden, ohne dass der Eindruck von Unsicherheit entsteht. – Ein konzentrierter und straffer Transaktionsprozess ist immer förderlich. Günstige Verhandlungssituationen müssen direkt ausgenutzt werden, ehe es dafür zu spät ist („do not miss the window of opportunity“). – Negative, entscheidungsrelevante Kriterien eines Unternehmens müssen auf den Verhandlungstisch. Eine verspätete oder unterbliebene Information hierüber führt zu Misstrauen, schlechter Verhandlungsatmosphäre und gefährdet den Abschluss. – Sonderverhandlungen des Käufers mit einzelnen Gesellschaftern sollten unterbleiben. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass deren Interessen gegeneinander ausgespielt werden.2. Erarbeiten eines Akquisitionsplans
136
Bevor ein Unternehmenskauf verhandelt werden kann, müssen Verkäufer und Käufer ihre „Hausaufgaben“ erledigen und einen Akquisitionsplan erarbeiten. Dieser enthält Angaben über Durchführung, Planung und Ablauf der Transaktion und sollte stets an neue Situationen bzw. Prüfungsergebnisse angepasst werden.
137
Auf Seiten des Verkäufers muss das Unternehmen verkaufsfähig gemacht werden („Schmücken der Braut“), z.B. durch:
(1) Vereinfachung der Unternehmensstruktur – Ordnung der internen Organisation; – rechtliche, organisatorische und betriebswirtschaftliche Verselbstständigung der zu veräußernden Unternehmensteile (Teilbetriebe); – Ordnung der Außenbeziehungen (insbes. bei Familienunternehmen Trennung von Privat und Geschäft; Sonderbetriebsvermögen); – Überprüfung der Zweckmäßigkeit der Rechtsform des Unternehmens im Hinblick auf die geplante Veräußerung (vor allem unter steuerlichen Aspekten); ggf. Umwandlung. (2) Interne Unternehmensprüfung – Prüfung umweltrechtlicher Risiken; – Prüfung steuerlicher und bilanzieller Fragen. (3) Erstellen eines Verkaufsprospekts[4] – Vermittlung grundlegender Unternehmensdaten; – Informationen über Geschäftsbetrieb, Finanzkennzahlen, Produkte, Markt, Unternehmensplanung, Management, Mitarbeiter; – seriöses und professionelles Layout (werbend, aber nicht reißerisch). (4) Vorbereitung der Due Diligence des Käufers – Zusammenstellung der für die Prüfung erforderlichen Unterlagen; – Einrichtung eines Data Room. (5) Suche eines Käufers – aufgrund eigener Marktkenntnisse oder mithilfe hierauf spezialisierter Investmentbanken, Unternehmensmakler oder Unternehmensberater; – Identifikation potentieller Käufer/Investoren Eingrenzung des Käuferkreises.138
Auf Seiten des Käufers wird die Akquisition in folgenden Schritten vorbereitet:
(1) Erstellung eines Anforderungsprofils – Branche; – Produktpalette; – Marktanteil; – Unternehmensgröße; – Standort. (2) Grobplanung betreffend – Eckdaten (Zeit- und Finanzrahmen); – einzuleitende Schritte; – einzubeziehende Fachleute (intern und extern). (3) Identifikation geeigneter Objekte – öffentliche Informationsquellen, Brancheninformationsdienste, persönliche Kontakte; – Einschaltung eines Unternehmensmaklers.Anmerkungen
[1]
S. hierzu vorstehend Rn. 92 ff.
[2]
S. hierzu die nachfolgenden Ausführungen unter Rn. 143 ff. und das Muster in Anh. 4.
[3]
Hierzu bereits vorstehend Rn. 108.
[4]
Solche auch als „Offering Memorandum“ bezeichnete Prospekte sind üblich bei Einschaltung einer Investmentbank. Ein professioneller Standard ist wichtig, da sonst ein Imageverlust und damit eine Schwächung der Verhandlungsposition drohen, vgl. Seiler S. 70 ff.; zum Inhalt vgl. Seibt Beck‘sches Formularbuch M&A; Meyer-Sparrenberg/Jäckle Beck‘sches M&A Handbuch; zur Haftung für den Inhalt des Verkaufsprospekts vgl. Gran NJW 2008, 1409; sowie unten, Ausführungen zum Informationsmemorandum Rn. 142 ff.
1. Kapitel Vorbereitung und Ablauf des Unternehmenskaufs bei der GmbH › D. Vorvertragliches Stadium
D. Vorvertragliches Stadium
139
Im vorvertraglichen Stadium haben die Parteien viele Details in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu beachten, die sowohl bei Durchführung der Transaktion als auch im Falle ihres Scheiterns bedeutsam sein können. Die oft gegensätzlichen Interessen müssen miteinander in Einklang gebracht werden. Mit zunehmender Verhandlungsdauer entsteht das Bedürfnis, die erzielten Zwischenergebnisse schriftlich zu fixieren, um hierauf im weiteren Verkaufsprozess zurückgreifen zu können.
I. Vertragliche Vereinbarungen
140
Um sich ein zutreffendes Bild von dem Zielunternehmen machen zu können, muss der Käufer dessen wirtschaftliche und rechtliche Verhältnisse prüfen. Der Verkäufer kommt nicht umhin, diesem Informationsinteresse des Käufers zu entsprechen und Bilanzen, Ertragsrechnungen und Kalkulationen offen zu legen. Einblicke in Unternehmensinterna wird er insbesondere am Anfang der Verhandlungen vermeiden wollen, insbesondere wenn es sich bei dem Käufer um einen Wettbewerber handelt. Denn dann muss der Verkäufer damit rechnen, dass das Kaufinteresse nicht nachhaltig ist und die gewünschten Informationen absprachewidrig verwendet werden.
141
Häufig sollen die Verkaufsabsichten auch nur einem begrenzten Personenkreis offenbart werden, um nachteilige Rückschlüsse bei Kunden, Lieferanten und Kreditgebern zu vermeiden. Diesen Konflikt zwischen dem Informationsbedarf des Käufers und dem Geheimhaltungsinteresse des Verkäufers gilt es zu lösen. Hierzu haben sich die folgenden Instrumentarien herausgebildet und bewährt.
1. Informationsmemorandum
142
Der ersten Information eines größeren Kreises von Interessenten dient das Informationsmemorandum. Typischerweise enthält es Angaben zum Verkaufsgrund, zur vorgeschlagenen Transaktionsstruktur sowie zum Management des Zielunternehmens und dessen Personal; ferner Unternehmenskennzahlen aus den vergangenen drei bis fünf Geschäftsjahren sowie eine Vorschau auf künftige. Je begrenzter der Adressatenkreis ist, umso konkreter sind die Informationen. Das Memorandum kann auch anonymisiert, also ohne Identifizierung des Zielunternehmens, verfasst werden, was sich immer dann empfiehlt, wenn sein Adressatenkreis unbestimmt ist.
2. Geheimhaltungs- und Unterlassungsvereinbarungen[1]
143
Aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis ergeben sich Geheimhaltungspflichten. Geschäftsgeheimnisse müssen vertraulich behandelt werden.[2] Ein gewisser Schutz kann sich aus § 1 UWG ergeben.[3] Vielfach ist die Reichweite gesetzlicher Geheimhaltungspflichten indes unklar. Daher empfiehlt es sich, diese in einer Geheimhaltungsvereinbarung (Statement of Non-disclosure, Confidentiality Agreement) zu konkretisieren. Deren Inhalt[4] besteht in der
– Ausgestaltung der Reichweite der Geheimhaltungspflicht, insbesondere Umfang und Dauer; – Festlegung der geheimhaltungsbedürftigen Informationen einschließlich EDV-Unterlagen mit Rückgabe und Löschungspflicht des Käufers im Falle des Scheiterns der Verhandlungen); – Bestimmung des Kreises der Geheimnisträger[5] sowie – Haftungs- und Rechtsfolgeregelungen für den Fall des Verstoßes, insbesondere Unterlassung/Schadensersatz, Vertragsstrafe sowie evtl. Beweislastregeln.144
Liegt die Gefahr in der heimlichen Verwendung von Informationen für eigene Zwecke des Käufers (z.B. bei der Aufdeckung geheimer Verfahren), muss sich dieser einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unterwerfen, die es verbietet, solche Informationen zu eigenem Nutzen zu verwenden.
145
Gleichwohl bieten solche Vereinbarungen dem Verkäufer häufig keinen hinreichenden Schutz.[6] Denn im Streitfall hat er die Verletzung der Geheimhaltungspflicht durch den Käufer zu beweisen. Diesen Beweis wird er nur schwer führen können. Auch manifestiert sich der Schaden erst später. In solchen Situationen können zur Verschwiegenheit verpflichtete Sachverständige (Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte) in die Vertragsverhandlungen eingeschaltet werden, welche die bei ihnen hinterlegten Informationen nur in dem für die Verhandlungen erforderlichen Umfang an ihre Auftraggeber weiterleiten. Des Weiteren kann es hilfreich sein, wenn Erwerbsinteressenten alle relevanten Daten des Unternehmens nur in speziell eingerichteten Datenräumen (Data Room) unter Aufsicht der Berater des Verkäufers einsehen dürfen. Erfolgt die Einsicht in virtuellen Datenräumen (online), kann der Verkäufer über den Provider entscheiden, wann er welche Information freigibt. Auch kann er erkennen, welche Dokumente am häufigsten eingesehen werden, und hieraus seine Rückschlüsse ziehen.
3. Letter of Intent[7]
146
Der aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis stammende Letter of Intent[8] ist aus dem deutschen Rechts- und Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken. Sein Zweck ist es, den Stand von Verhandlungen zu fixieren und die Absicht zu bekunden, vorbehaltlich der Einigung über noch zu verhandelnde Punkte sowie des Eintritts sonstiger Ereignisse (z.B. Zuführung von Informationen, Sicherstellung der Finanzierung) einen Vertrag abzuschließen.[9] Hierdurch wird bei dem Erklärungsempfänger das Vertrauen in die Ernsthaftigkeit der Verhandlungsabsichten gestärkt. Damit kommt dem Letter of Intent vor allem verhandlungspsychologische Wirkung zu, die zu einer faktischen Bindung führen kann. Zudem kann er als Grundlage für die Entscheidung zustimmungspflichtiger Gremien (z.B. Gesellschafterversammlung oder Aufsichtsrat) dienen.
147
Der Letter of Intent kommt häufig als einseitige Absichtserklärung in Form eines Briefes vor. Dieser kann von der anderen Partei gegengezeichnet werden, um den beiderseitigen Willen zum Vertragsschluss auszudrücken. In einem zweiseitigen Letter of Intent können bindende ein- oder wechselseitige Leistungs- und Unterlassungspflichten vereinbart werden.
148
In Bezug auf das Hauptgeschäft hat der Letter of Intent regelmäßig noch keine rechtliche Bindungswirkung. Er löst weder den Zwang zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen noch zum Abschluss eines Vertrages aus.[10] Ein Vertrauenstatbestand i.S.d. § 311 Abs. 2 BGB wird erst dann begründet, wenn sich die Erklärungen derart konkretisieren (z.B. bei Verhandlungen über die Einräumung einer Option, eines Vorvertrages oder bereits über den Unternehmenskaufvertrag selbst), dass der Vertragsabschluss nur noch aus bestimmten Gründen verweigert werden kann.[11] Schafft eine Partei erhöhtes Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages, stellt dessen Abschluss als sicher dar und bricht die Verhandlungen später dennoch grundlos ab, können Schadensersatzansprüche aus c.i.c. (gem. §§ 280 Abs. 1 i.V.m. 311 Abs. 2 und 3, 241 Abs. 2 BGB) entstehen, wenn der Letter of Intent diese nicht ausdrücklich ausschließt.[12]
149
Gegen eine Haftung wegen grundlosen Abbruchs der Vertragsverhandlungen können sich die Parteien am besten durch Vorbehaltserklärungen absichern. Danach erfolgen die Verhandlungen nur unter dem erklärten Vorbehalt, dass über den Vertragsschluss erst nach vollständiger Einigung über einen unterschriftsreifen Vertragsentwurf entschieden werden soll.[13] Allerdings vermag auch ein solcher Vorbehalt nicht in allen Fällen den haftungsrechtlich relevanten qualifizierten Vertrauenstatbestand zu beseitigen.
150
Der Bezeichnung eines Schreibens als Letter of Intent kommt wenig Bedeutung zu. Sie ist allenfalls ein widerlegbares Indiz dafür, dass eine vertragliche Bindung in Bezug auf den Abschluss des Hauptvertrages gerade noch nicht gewollt war.[14] Die rechtliche Wirkung der Erklärung ist durch Auslegung vom Empfängerhorizont gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Es kommt dann auf den Willen des Erklärenden an, ob und in welcher Weise er sich binden will. Somit kann der Letter of Intent eine unverbindliche Absichtserklärung sein oder der erklärenden Partei – bei Gegenzeichnung durch die andere auch beiden Parteien – Pflichten auferlegen. Zur Vermeidung von Missverständnissen empfiehlt es sich, das Gewollte klar zu definieren und eine noch nicht gewollte Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrages ausdrücklich klarzustellen (sog. „Non Binding Clause“).[15]