El Derecho y sus construcciones

EL CICLO DEL MÉTODO JURÍDICO.

DEL POSITIVISMO AL ANTI-POSITIVISMO METODOLÓGICO

María Cristina Redondo

SUMARIO: I. Introducción. II. Algunas premisas comunes. III. El anti-positivismo metodológico de Atria. lV. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

En su nuevo libro, Fernando Atria presenta un conjunto de ideas altamente estimulantes, defendidas en modo elocuente y brillante. A mi juicio, su trabajo merece detallada atención no solo por el contenido de las tesis sustanciales que defiende sino también por el método con el que procede su argumentación. Mi comentario se basará exclusivamente en este último punto.

En la filosofía jurídica contemporánea existe una clara oposición entre dos métodos de aproximación al derecho, en mi opinión igualmente implausibles. Por una parte, un método asociado al positivismo jurídico, cuyos presupuestos conceptuales hacen imposible sostener un debate teórico o un desacuerdo racional cuando nuestro discurso: (i) o bien pretenda referirse directamente al contenido normativo/valorativo de las instituciones jurídicas, i.e. cuando sea un ‘discurso interno’; (ii) o bien esté comprometido con ciertos valores que las instituciones estudiadas tienen, o deberían tener, i.e. cuando se plantee ‘desde un punto de vista interno’. Por otra parte, un método asociado a la visión anti-positivista dworkiniana, cuyos presupuestos conceptuales hacen imposible sostener un debate teórico o un desacuerdo racional cuando nuestro discurso (i) o bien pretenda referirse a conceptos jurídicos generales, definidos en modo autónomo respecto del contenido o la función normativo/valorativa de las instituciones a las que ellos se aplican, i.e. cuando sea un “discurso externo”; (ii) o bien pretenda no comprometerse con aquellos valores o funciones que tales instituciones tienen, o deberían tener, i.e. se plantee “desde un punto de vista externo” respecto de las instituciones en cuestión. La primera propuesta torna conceptualmente necesario el carácter puramente descriptivo y empírico de todo discurso teórico sobre el derecho. La segunda torna conceptualmente necesario su carácter parroquial y normativo. Ambas posiciones aceptan la misma premisa según la cual todo discurso normativo/justificativo tiene en última instancia carácter moral. Pero, ciertamente, lo que las distancia definitivamente es que, mientras la primera es escéptica respecto de la posibilidad de una racionalidad práctica, concebida como aquella que gobierna el discurso normativo/moral, la segunda no lo es.

A diferencia de Atria, entiendo que el positivismo jurídico no está necesariamente asociado a la primera propuesta y que, en lugar de adherir al cuerno dworkiniano de este aparente dilema metodológico, cabría intentar mostrar la falsedad de la disyuntiva que él plantea. Ciertamente, no será eso lo que intentaré hacer aquí. Me limitaré, en primer lugar, a presentar algunas tesis con las que el trabajo de Atria se compromete y que, a mi entender, el positivismo jurídico no tendría dificultad en aceptar. En segundo lugar, me concentraré sobre tres discusiones en las que se exhibe claramente el enfoque anti-positivista de Atria y trataré de mostrar algunas de las dificultades que este plantea.

II. ALGUNAS PREMISAS COMUNES

En primer lugar, Atria parece compartir con al menos una parte del positivismo jurídico algunas tesis acerca del concepto de derecho. Claro está, del ‘concepto’ en el sentido en que el positivismo entiende esta noción, es decir, como un conjunto de proposiciones acerca de algunas propiedades necesariamente presentes en todo derecho (o en sus casos paradigmáticos) y que permiten distinguir aquello que es derecho de aquello que no lo es.1 Una de estas propiedades es que el derecho es una construcción humana. Todo ejemplo de derecho existente es parte de la realidad social, i.e. su existencia es un hecho institucional. Un tipo de objeto como éste es auto-referente, existe solo si, en un grupo social tomado como referencia, un conjunto relevante de personas cree que existe y lo acepta.2 Esto no significa que el derecho exista solo en relación con quien lo acepta, significa solo que esta actitud por parte de un grupo relevante es una condición sine qua non respecto de la efectiva existencia de un orden jurídico en un lugar y tiempo determinados. No es este el lugar para profundizar sobre esta idea, sin embargo, es importante mencionarla explícitamente ya que es una tesis grávida de consecuencias importantes. Entre estas consecuencias me interesa señalar la siguiente. Una vez que se admite que el derecho es una entidad no natural sino institucional se admite también que es una entidad deóntica. En esta visión, el derecho es un dato normativo, no reducible a un fenómeno puramente empírico y, menos aún, natural. Esto, a su vez, implica que quien ve el derecho desde esta óptica rechaza una posición escéptica respecto de la existencia de normas. Como sabemos, existen posiciones positivistas escépticas y reduccionistas respecto de la existencia de normas, pero este no es un rasgo común a todo el positivismo jurídico. En este sentido, puede decirse que Atria comparte con el positivismo normativista la idea de que el derecho es una entidad institucional, normativa.

Por otra parte, Atria pareciera compartir con el positivismo jurídico otra idea importante. Según nuestro autor, una teoría jurídica no necesariamente se compromete con los valores o normas que de hecho forman parte de su objeto de estudio. Ciertamente, en la visión de Atria, toda teoría sobre un objeto social —en nuestro caso la teoría del derecho— es un discurso necesariamente comprometido con ciertos ideales o valores. Sin embargo, ello no significa que la teoría adhiera o haga suyos los valores efectivamente vigentes en el derecho tal cual existe. Prueba de esta posibilidad es, por ejemplo, el tipo de positivismo ético que Atria reconstruye en otro de sus trabajos.3 Este tipo de teoría defiende un conjunto de tesis positivistas sobre el derecho, y lo hace a partir de una serie de asunciones valorativas. El positivismo ético, ciertamente, no es una teoría neutral y, en algún sentido, es ideológico. Sin embargo, no cabe confundirlo con aquella posición que, siguiendo a Norberto Bobbio ha de calificarse como “positivismo ideológico” y cuya particularidad es justamente el hecho de, en alguna medida, justificar y atribuir valor al derecho por el solo hecho de ser tal.4 El positivismo ético que Atria presenta no es equiparable al positivismo entendido como ideología, ni siquiera en la más moderada de sus versiones. Es decir, no atribuye necesariamente al derecho ningún tipo de mérito, ni justifica necesariamente un deber de obediencia frente a él.

Según Atria: “El positivismo ético […] no necesita sostener ninguna de estas tesis. No afirma que el derecho sea valioso por el solo hecho de existir, sino porque (y cuando) permite al autogobierno democrático”.5 En otras palabras, una teoría jurídica no tiene por qué asumir que el derecho, por el hecho de existir, o tal como existe, es valioso o digno de obediencia. Lo será solo si satisface los ideales que la teoría normativa considera deben satisfacerse para tener valor y merecer obediencia. Esta idea es relevante puesto que implica la admisión de una distinción, si bien parcial, muy precisa entre la actitud que caracteriza a los aceptantes de un derecho que, por hipótesis, son aquellos que avalan y justifican las instituciones existentes, y la actitud que caracteriza al teórico del derecho que, como parecería admitir Atria, no es necesariamente la de un aceptante del derecho existente. Un modo en el que se podría expresar esta distinción es a través de otra tesis típica del positivismo jurídico. Es decir, advirtiendo que el derecho es un objeto dotado de valor desde el punto de vista de quienes lo aceptan, pero que ello no significa que esté dotado de valor o sea meritorio de respeto, desde el punto de vista de la teoría que lo estudia. No quisiera introducir aquí la ambigua distinción entre un punto de vista interno de los participantes y un punto de vista externo de un teórico observador. Solo quiero destacar que, según Atria, el punto de vista de la teoría puede ser, en un sentido muy preciso, “externo” respecto de los valores efectivamente vigentes en el objeto de estudio, y que esto en ningún caso significa que el punto de vista teórico sea neutral o no-comprometido respecto de otros valores. Significa sí que, para conocer/identificar o explicar el derecho no es preciso compartir las mismas creencias o valores de quienes lo sustentan y sin las cuales, por hipótesis, la institución en cuestión no existiría. Si esto es así, y si teorías como el positivismo ético son posibles, como parece pensar Atria, entonces cabe admitir una clara distinción entre el contenido del compromiso y el tipo de relación que con el derecho guardan los aceptantes del derecho existente y el contenido del compromiso y el tipo de relación que con el derecho guardan quienes teorizan sobre él.

En resumen, entonces, Atria acuerda con que es posible dar cuenta del derecho sin necesidad de adherir a los mismos valores que el derecho encarna ni sostener que él, tal como existe, merece deferencia. En otras palabras, es posible ofrecer una teoría del derecho sin necesidad de asumir la actitud que caracteriza al aceptante. Esta última afirmación puede ser engañosa porque, en un sentido, y tal como Atria la entiende, la teoría tiene el mismo tipo de dirección de ajuste que tienen las actitudes y los enunciados comprometidos del aceptante: ambas expresan una dirección de ajuste mundo-a-mente, de carácter práctico y normativo. Sin embargo, entre la actitud que expresan los enunciados comprometidos de los aceptantes y la que expresan los de la teoría existen al menos dos diferencias dignas de mención. En primer lugar, la actitud del teórico, según el mismo Atria, no es necesariamente una actitud de aceptación o justificación del derecho existente, mientras que la de los aceptantes de un derecho, por hipótesis, sí lo es.6 En segundo lugar, los enunciados de una teoría expresan un conjunto de contenidos (analíticos, descriptivos, valorativos, etc.) que se caracterizan por el hecho de ser justificados o racionalmente sostenidos. Sería altamente ingenuo sostener que las actitudes de los aceptantes comparten este rasgo, como también sería altamente exigente sostener que lo deberían compartir.7

Una teoría que ve esta diferencia entre la actitud del aceptante y la del teórico goza de varias ventajas. Ciertamente, es una teoría fina, en el sentido que es capaz de discernir los valores con los que se compromete el derecho existente (y sus aceptantes) de los valores con los que se compromete una empresa teórica. Ella evita el non sequitur que lleva desde la aserción de que toda teoría es en algún sentido normativa, comprometida y necesariamente guiada por un conjunto de valores, a la conclusión de que toda teoría necesariamente se compromete con, o acepta, aquellos valores que constituyen su actual objeto de indagación. Asimismo, si esta distinción decayese, es decir, si se asumiese que la teoría jurídica en alguna medida justifica el derecho existente, cabría concluir que toda teoría jurídica, en la misma medida, es una forma de positivismo Ideológico, tal como Bobbio lo concibió. Con el agravante de que, en una perspectiva como la de Atria no se trataría —como en cambio sí se trata en el caso de Bobbio— de una posición que el teórico puede o no adoptar, sino de una posición ineludible que, aún sin ser consciente de ella, toda empresa teórica sobre el derecho asume. Toda teoría que se refiera a ordenamientos jurídicos existentes sería una empresa justificativa de los mismos. Una ventaja adicional, derivada de la anterior, es que para un enfoque que reconoce esta distinción, el estudio del derecho extremadamente injusto o injustificable no representa una dificultad. Como sabemos, en cambio, ello sí constituye un problema para aquellas concepciones que ignoran la distinción entre los compromisos y valores asumidos por una teoría del derecho y aquellos asumidos por los aceptantes de los cuales el derecho existente depende.

Sobre estas bases asumiré que tanto Atria como el positivismo jurídico de corte normativista podrían acordar en las siguientes ideas muy generales, lo cual me permite no problematizarlas en este contexto: (a) El derecho es una entidad institucional, un objeto deóntico constituido mediante los comportamientos/actitudes de un grupo social, y cuya existencia y contenido depende de la existencia y contenidos de los comportamientos/actitudes que lo sustentan (los aceptantes). (b) El discurso de la teoría jurídica (que para Atria, y no para el positivismo jurídico, está necesariamente comprometido con valores morales) no está necesariamente comprometido con los valores aceptados en un ordenamiento jurídico existente.

III. EL ANTI-POSITIVISMO METODOLÓGICO DE ATRIA

En lo que sigue me concentraré en algunas de las críticas que Atria presenta al método del positivismo jurídico y en algunas de las tesis que, a partir de dichas críticas, él defiende. Las ideas a las que me referiré giran fundamentalmente en torno a tres temas: (1) La relación entre el discurso de la teoría y su objeto de estudio. (2) La relación entre las tesis conceptuales de una teoría y la identificación del contenido de un derecho, o de una específica institución jurídica. (3) La relación entre el carácter funcional de los conceptos jurídicos y las instituciones que los ejemplifican.

1. La relación entre el discurso de la teoría jurídica y el derecho

El método del positivismo jurídico sostiene la posibilidad y la plausibilidad de una teoría general del derecho que (a) defina su objeto de estudio en términos ‘neutrales’ (sin atribuirle valores morales que, en su perspectiva, podrían ser controvertidos); y (b) se limite a describir o informar sobre aquellas características que pueden considerarse esenciales, i.e. verdaderas respecto de todo derecho (o sus casos paradigmáticos), y que permiten distinguir lo que es derecho de aquello que no lo es. Por este motivo, y más allá de las particularidades de las distintas teorías pertenecientes a esta corriente de pensamiento, puede decirse que para el positivismo jurídico la teoría del derecho ha de realizar una tarea de carácter descriptivo y general.8

La aceptación de estas premisas metodológicas se hace evidente en aquellos casos en que la teoría jurídica se ve a sí misma, o bien como meta-jurisprudencia, o bien como una empresa de explicación conceptual. Si la teoría del derecho es vista como meta-jurisprudencia, ella consiste en un discurso de segundo, o de tercer nivel cuyo objeto, en la primera hipótesis, es el lenguaje del derecho y, en la segunda, el lenguaje de los dogmáticos y los jueces, el que, a su vez, se refiere al lenguaje-objeto del derecho.9 En contraste, si la teoría es vista como una empresa de explicación conceptual, su discurso no es necesariamente de un nivel diferente del de los juristas prácticos, pero se distingue de este último porque su objetivo es mejorar nuestra comprensión de los conceptos generales básicos del derecho, no identificar las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas. Es decir, es un discurso relativamente autónomo de aquel que se refiere al contenido de los específicos ordenamientos jurídicos.10 En todo caso, y aunque se refieran a lo mismo, entre el lenguaje de la teoría del derecho y el de los operadores del derecho (jueces, abogados, ciudadanos, etc.) existe una diferencia de dirección de ajuste respecto del objeto al cual se refieren. El discurso de los participantes en la práctica jurídica, en tanto discurso del derecho, tiene una dirección de ajuste mundo-a-mente y, en un determinado sentido, puede admitirse que guarde una relación constitutiva/interna respecto de aquello que es derecho en un determinado tiempo y lugar. El discurso teórico, en cambio, por hipótesis, es aquél que está guiado por el objetivo de conocer, analizar, o explicar el derecho en general y no por el de incidir en las específicas instituciones jurídicas. Tiene una dirección de ajuste mente-a-mundo y, si bien puede indirectamente contribuir a modelar las instituciones a las que se refiere, esa contribución es contingente. Se producirá solo si, y en la medida en que, los participantes relevantes lo acepten. En otras palabras, así concebidos, cabe observar una clara distinción entre el discurso de quienes con su actitud sostienen a las distintas instituciones jurídicas, o a un sistema jurídico en su conjunto, y el discurso de quienes hacen de estas instituciones su objeto de estudio o evaluación crítica y hablan acerca de ellas. El primero tiene ciertamente una relación interna o constitutiva con el derecho mientras que el segundo tiene una relación externa o predicativa respecto del mismo.

En contraste con esta visión metodológica, según Atria, la teoría no solo es un discurso comprometido con ideales o valores, sino que es un discurso que guarda una relación interna respecto de aquello que entendemos por derecho. El discurso de los teóricos y el de los operadores del derecho tiene la misma dirección de ajuste respecto del objeto al que se refieren: una dirección de ajuste mundo-palabra que no puede solo captar, analizar o explicar el objeto sin contribuir contemporáneamente a delinearlo a imagen de lo que el discurso propone (LFD, pp. 67-68, 82-85). En otras palabras, la teoría del derecho es un discurso normativo/constitutivo.

Atria critica al positivismo jurídico por no advertir este rol normativo/constitutivo que la teoría del derecho tiene respecto de aquello que entendemos por derecho. El punto crucial al respecto radica en que el derecho es un objeto social que, a diferencia de un objeto natural, no es independiente de las creencias de un grupo social y, entre ellas, del modo en el que las teorías lo conciben. Consecuentemente, es imposible que la teoría jurídica sea, como el método positivista propone, una empresa descriptiva o puramente predicativa con relación a un objeto que se presume existente independientemente de ella. En opinión de Atria: “La proposición conceptual del positivista analítico de hecho no deja las cosas tal como estaban” (LFD, pp. 67-68). Y no podría hacerlo aún si honestamente se lo propusiese ya que, en la visión de Atria, “[l]os conceptos institucionales son dependientes de las teorías” (LFD, p. 141).

Es posible conjeturar que estas aserciones solo pretenden poner énfasis sobre la necesidad de desprenderse de una concepción naturalista del derecho que lo concibe como un dato dado, independiente de creencias y actitudes humanas. En efecto, si la tesis de la imposibilidad de una teoría descriptiva del derecho solo quisiese decir esto no habría ningún problema, más allá de la necesaria corrección de la formulación exagerada que resulta engañosa. Sin embargo, la insistencia explícita de Atria sugiere que no se trata de una afirmación puramente enfática y que debemos tomarla en serio.

Claramente, el motivo por el cual Atria piensa que la relación entre la teoría y su objeto es constitutiva está relacionado, al menos en parte, con el hecho de que el derecho no es un objeto natural sino institucional, constituido mediante las creencias de un grupo social. Esta tesis es totalmente plausible y es la que hemos asumido ab initio. Sin embargo, lo que no parece igualmente plausible es pensar que las teorías jurídicas puedan ser entendidas como parte del conjunto de creencias relevantes. En primer lugar, las tesis teóricas son conjuntos de enunciados racionalmente sustentados y su estatus teórico no depende del hecho de formar parte de las creencias de ningún grupo social, ni siquiera del conjunto de creencias de los teóricos que las sostienen. De hecho, una determinada tesis es parte de una teoría si se sigue de ella, aun cuando el teórico que propone dicha teoría no sea consciente de la tesis en cuestión, o inclusive si la rechaza explícitamente. En segundo lugar, aun si en modo superficial definiésemos a las teorías como el conjunto de creencias de los teóricos, sería falaz inferir a partir de allí que, dado que el derecho está constituido por las creencias de la sociedad y las creencias de los teóricos forman parte de las creencias de la sociedad, entonces el derecho está constituido mediante las creencias de los teóricos. La tesis según la cual objetos como el derecho dependen de las creencias de un grupo social, al igual que, por ejemplo, la tesis de que las reglas consuetudinarias dependen de las creencias de un grupo de referencia, son enunciados generales, no universales en sentido estricto. Es decir, no dicen que necesariamente todas y cada una de las creencias del grupo social de referencia contribuyan, o sean relevantes. En otras palabras, del hecho que las teorías sean entendidas como parte de las creencias del grupo social no se sigue en absoluto que sean necesariamente ellas las que configuran nuestra forma de entender a las instituciones jurídicas. Por último, suponiendo que no cometemos esta falacia argumental, es decir, dando por sentado que el hecho de que el derecho sea una entidad dependiente de las creencias de un grupo social nada dice acerca del rol (constitutivo o no) de la teoría jurídica, lo más importante es relevar lo siguiente. La tesis según la cual, en alguna medida, la teoría jurídica necesariamente constituye aquello que es derecho, equivale a sostener que, en idéntica medida, el derecho es necesariamente una entidad teórica. En este caso, una entidad constituida específicamente por la teoría jurídica. Ahora bien, esta conclusión, i.e. que el derecho es, en la medida en que depende de la teoría, una entidad teórica, no es ya solo una conclusión optimista respecto de las potencialidades de la teoría jurídica, es una idea que contradice la premisa de la que partimos originariamente. Aquella según la cual el derecho es una entidad social, institucional.

Una entidad constituida por una teoría es una entidad postulada y delineada por ella, es decir, una cuya función y características son aquellas que la teoría le atribuye. Su ‘existencia’ es interna a, y depende de, la teoría que la postula y no de la aceptación de un grupo social. Consecuentemente, una entidad de este tipo puede reducirse o eliminarse mediante la reducción o eliminación de la teoría que la introduce, sin que la realidad física o social sufra ninguna variación significativa: habría solo una teoría y una entidad teórica menos. En otras palabras, sostener que al menos algunos rasgos del derecho son constituidos por la teoría jurídica, implica que ellos no dependen de condiciones adicionales independientes de la teoría (por ejemplo, de la aceptación social), y que dichos rasgos podrían ser reducibles o modificables mediante una diversa configuración teórica. Sin embargo, y no obstante las convicciones de Atria, esto no sucede respecto del derecho, ya que, como él mismo presupone por otra parte, el derecho es una institución cuya existencia, contenido y demás características están determinadas por aquello que de hecho logra aceptación dentro del grupo social; lo cual puede o no coincidir con lo que las teorías proponen. Como sabemos, las propuestas teóricas pueden ser totalmente ignoradas o escasamente influyentes respecto de los conceptos, las prácticas, creencias y actitudes de los grupos sociales relevantes para la existencia/subsistencia del derecho.