El Derecho y sus construcciones

La distinción entre estos conceptos de validez (pertenencia y aplicabilidad) fue introducida por Bulygin hace medio siglo, en el marco de su crítica a Kelsen y la naturaleza creadora de derecho de la decisión judicial22. El problema en la Teoría Pura surge porque Kelsen utiliza la palabra ‘validez’ en el sentido de (i) la existencia de una norma jurídica, así como también para referirse a (ii) la pertenencia de una norma a un cierto sistema jurídico y (iii) la fuerza vinculante (obligatoriedad) de la norma. En parte, la falta de una clara distinción entre esas tres cosas se explica porque, en la teoría de Kelsen, ellas siempre van unidas. Así, una norma existe si y solo si es válida en un cierto sistema jurídico y una norma es válida si y solo si ella tiene fuerza obligatoria. De este modo, frente a las normas irregulares (exempli gratia, leyes inconstitucionales o sentencias contra legem), Kelsen se ve forzado a explicar su existencia (y así, su validez en el sistema y su fuerza obligatoria) de una manera dramática: señalando que el contenido de las normas generales está indeterminado porque su formulación expresa tiene que ser complementada con una cláusula alternativa tácita que otorga validez a las normas irregulares23.

Para disolver este problema, Bulygin distingue entre pertenencia y aplicabilidad (obligatoriedad). Una norma N1 pertenece a un sistema jurídico si y solo si ella ha sido creada regularmente (id est, por una autoridad competente, etc.) en relación a otra norma N2. Una norma como N2 es normalmente denominada fundamento de validez. A su vez, una norma es aplicable a un cierto conjunto de casos si y solo si hay otra norma N2 que obliga o permite utilizarla a N1 como justificación de una decisión24. En este caso, N2, se denomina criterio de aplicabilidad. En cierto sentido, ambas propiedades pueden ser fácilmente confundidas ya que ellas se refieren a una relación entre normas (exempli gratia, N1 y N2) y por el hecho de que tanto el fundamento de validez como el criterio de aplicabilidad son parte del sistema jurídico.

Es importante destacar que no hay una necesaria coincidencia entre pertenencia y aplicabilidad. Una norma aplicable puede ya no ser válida en el sistema (casos de ultraactividad de una norma) y también puede ocurrir que una norma forme parte del sistema y no sea todavía aplicable (casos de vacatio legis). Es usual que, en ciertos casos, exempli gratia sucesión de leyes en el tiempo, distintos criterios de aplicabilidad seleccionen a una familia de normas aplicables y la decisión acerca la norma estrictamente aplicable dependerá del último criterio de aplicabilidad de un cierto sistema25. Ello significa que la pertenencia tiene primacía conceptual sobre la aplicabilidad ya que no es posible identificar las normas aplicables sin haber antes identificado los criterios de aplicabilidad que forman parte (son válidos) en el sistema jurídico26.

Según Bulygin, la distinción entre normas válidas e inválidas es relevante para el problema de la anulación de normas. En su opinión, “las normas inválidas no solo pueden ser derogadas, sino también anuladas. Pero, las normas inválidas son obligatorias mientras no sean derogadas”27 y, después añade, “una ley inconstitucional no deja de serlo porque los tribunales se nieguen a declarar su inconstitucionalidad. La validez de una ley consiste en una relación lógica entre ella y la constitución y, como tal, no depende de lo que dicen los jueces”28. Pero ¿qué sentido tendría derogar una norma inconstitucional si se asume que ella —por ser inválida— no es parte del sistema jurídico? Creo que aquí caben dos soluciones.

Por una parte, sería posible señalar que la derogación de una norma inconstitucional, al menos en un sistema descentralizado como el sistema argentino, priva a esa norma de aplicabilidad general, mientras que su anulación por un tribunal solo afecta su aplicabilidad en un caso en concreto. Sin embargo, esta solución deja sin explicar la razón por la que una norma inconstitucional, que no pertenece al sistema jurídico, tendría aplicabilidad en general antes de su convalidación o rechazo por los tribunales.

Por otra parte, se podría sostener que la validez de una norma es relativa a otra norma o conjunto de normas. Podría ocurrir, entonces, que N1 sea válida porque una norma N2 da competencia a la autoridad que crea N1, pero que sea inválida porque hay una norma N3, de superior jerarquía, con un contenido incompatible. La norma inconstitucional, entonces, sería parte del sistema, pero es declarada inaplicable por su incompatibilidad con la constitución29.

Ninguna de estas soluciones está libre de problemas, pero son estrategias posibles para dar cuenta de lo que ocurre cuando los tribunales evalúan la validez (aplicabilidad) de normas que pueden ser inconstitucionales30. De este modo, a diferencia de lo que sugiere el ejemplo de Atria, la discusión sobre la validez de las normas no es incompatible con la tesis de las fuentes, sino que más bien la presupone.

IV. LA NATURALEZA ABIERTA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS

Una distinción similar a la elaborada por Bulygin fue también defendida, aunque de manera independiente, por Joseph Raz. El enfoque de Bulygin es diferente al de Raz en un aspecto general. Mientras que el interés de Bulygin radica en ciertos problemas de dinámica del derecho, Raz está interesado en las funciones que desempeñan los sistemas jurídicos31. Por ello, nada impide en el enfoque del primero que una norma que forma parte del sistema también sea aplicable, mientras que en la reconstrucción del segundo las normas aplicables (que, en general, Raz llama “adoptadas”) y las normas del sistema jurídico pertenecen a diferentes conjuntos normativos.

Para Raz, la naturaleza abierta de los sistemas jurídicos es la que permite dar cuenta de la relevancia jurídica de normas que no forman parte del sistema jurídico. Al respecto, señala:

Es una característica de los sistemas jurídicos que ellos mantienen y apoyan otras formas de agrupación social. Los sistemas jurídicos logran este objetivo apoyando y dando fuerza a los contratos, acuerdos, reglas y costumbres de los individuos y las asociaciones y mediante sus reglas de reenvío a las normas de otros sistemas jurídicos32.

Las normas adoptadas no son parte del derecho, pero es posible acudir a los tribunales con el propósito de asegurar los derechos y obligaciones que de ellos surgen33. Para distinguir entre normas pertenecientes al sistema y aquellas otras ‘adoptadas’ o aplicables, Raz insiste en la relevancia de las razones que tenemos para considerar vinculantes a ambos conjuntos de normas. La primera clase de normas son vinculantes porque son parte del sistema, mientras que la obligatoriedad de la otra clase de normas tiene que ser explicada de manera diferente. Por ello, Raz propone el siguiente ‘test de adopción’:

Las normas son ‘adoptadas’ por un sistema porque es un sistema abierto si y solo si es el caso que (1) ellas son normas que pertenecen a otro sistema normativo practicado por sus sujetos normativos y son reconocidas en tanto se mantengan en vigor en tal sistema como aplicables a los mismos sujetos normativos, siempre que sean reconocidas en virtud de que el sistema intenta respetar la forma en que la comunidad regula sus actividades; independientemente de si la misma regulación hubiera sido adoptada de cualquier otra manera, o (2) son normas que fueron creadas por o con el consentimiento de sus sujetos normativos mediante el uso de facultades conferidas por el sistema para permitir a los individuos arreglar sus propios asuntos según su deseo. La primera parte del criterio se aplica a las normas reconocidas por tales reglas de reenvío, etc. La segunda se aplica a los contratos, estatutos de compañías comerciales, etcétera34.

Esta solución de Raz es, sin lugar a dudas, un tanto imprecisa, pero suficiente para capturar una idea importante. Hay normas que son reconocidas como vinculantes porque forman parte del sistema jurídico. La explicación de la relación entre pertenencia y fuerza vinculante, para Raz, exige un compromiso con otras ideas sustantivas acerca de la autoridad del derecho y de la normatividad de las reglas jurídicas. En otras palabras, ¿por qué el hecho de formar parte de un cierto sistema normativo es una razón para su obligatoriedad? No es posible dar una respuesta a este interrogante en este trabajo, pero en la próxima sección volveré brevemente sobre este tema. Pero, si es posible dar una respuesta afirmativa a esa cuestión35, entonces tenemos también una respuesta a la pregunta: ¿por qué, y bajo qué condiciones, es jurídicamente vinculante un acuerdo privado entre ciertos individuos? En este caso no es necesario responder que esas normas individuales son vinculantes porque forman parte del derecho. Más bien, ellas son vinculantes, aunque no sean parte del sistema jurídico.

Ahora bien, ¿una descripción completa del sistema jurídico no tiene que dar cuenta de esas normas individuales? Los elementos que forman parte de un sistema jurídico son identificados mediante ciertos criterios que definen la identidad del sistema normativo. A diferencia de lo que pensaba Kelsen, que insistía en que el derecho comprende tanto normas generales como individuales, una descripción completa de los elementos del sistema no incluye necesariamente a todas las normas jurídicamente relevantes. Por ejemplo, Bulygin señala:

En otras palabras, opino que el sistema jurídico (y, por ende, el orden jurídico) ha de ser reconstruido de tal manera que su base solo incluya normas generales y no las normas individuales, como, por ejemplo, las sentencias judiciales. La descripción completa del derecho vigente en un momento dado no incluiría seguramente tales normas individuales; una especificación completa de las normas generales vigentes en el momento requerido sería considerada, sin duda, como una descripción satisfactoria. Por estas razones considero conveniente limitar la base del sistema a normas generales; las normas individuales formarán parte del sistema solo a título de consecuencias lógicas en virtud del principio de deducibilidad36.

Raz, al igual que Bulygin, deja fuera del sistema a cierto tipo de normas individuales, e.g., los contratos37. Pero de allí no debe inferirse que ellas carezcan de validez (en el sentido de aplicabilidad). Como ya se ha señalado, en su opinión, una de las funciones importantes de un sistema jurídico es suministrar apoyo a otras instituciones, normas y organizaciones de una cierta comunidad38.

V. RAZ Y LA INCORPORACIÓN DE LA MORAL

En la sección anterior hemos visto bajo qué condiciones una norma es adoptada en un sistema jurídico y es tentador sugerir que las cláusulas constitucionales de contenido moral son solo mecanismos de reenvío. De hecho, como veremos más adelante, esta es precisamente la solución que ofrece Raz. Sin embargo, inmediatamente surge un problema ya que los criterios de adopción indicados anteriormente fracasan precisamente en este tema crucial. Recordemos que los dos criterios establecen un conjunto de condiciones necesarias y suficientes y que ellos dan cuenta de la adopción de normas de sistemas extranjeros y de normas individuales. Ahora bien, seguramente Raz no ubicaría a la moral junto a las normas del segundo grupo ya que la razón para adoptar a las mismas es que el derecho regula el modo en que los individuos desean organizar su plan de vida. Pero, la moral no pretende dar cuenta de esas situaciones, sino que también aspira a regular acciones que los individuos no desean ejecutar. Por ello, parece más natural equiparar la adopción de normas morales con la “recepción” del derecho extranjero a partir de cláusulas de reenvío. Por ejemplo, Raz sostiene:

Para ajustarse a la tesis fuerte de las fuentes sociales tenemos que decir que mientras la regla referida a la moralidad es en verdad derecho (está determinada por sus fuentes), la moral a la que se refiere no es incorporada por ella en el derecho. La regla es análoga a una regla de reenvío (a ‘conflict of law’ rule), que impone el deber de aplicar un sistema extranjero independiente y externo al derecho local39.

Pero, la cláusula de reenvío a las normas de un derecho extranjero se limita a adoptar normas que forman parte de un sistema efectivamente practicado (vigente) en una comunidad y este requisito no es necesariamente satisfecho por las pautas de moralidad objetiva. Más aún, en el derecho internacional la deferencia a otros sistemas es una manera de expresar un cierto respeto por las reglas de juego que se practican en una comunidad extranjera porque de este modo reconocemos que los individuos tenían buenas razones para realizar determinados actos y cumplir con ciertas formalidades (exempli gratia, contraer matrimonio conforme a ciertos ritos, dar publicidad a determinados actos, etc.). Esto permite a Raz señalar que las normas adoptadas son vinculantes aun cuando en nuestra comunidad hubiésemos elegido regular la conducta de otra manera y también conceder que la “apertura” de un sistema no es una propiedad necesariamente laudatoria ya que es posible que se adopten normas equivocadas. Por supuesto, estas distinciones son perfectamente naturales en el ámbito del reconocimiento del derecho extranjero, pero completamente inapropiadas para dar cuenta del reenvío a la moral. En primer lugar, porque la moral objetiva no es contextualmente dependiente y ello implica que no puede ocurrir que algo sea moralmente apropiado en una comunidad, pero equivocado en otra. En segundo lugar, porque no es posible adoptar normas morales equivocadas. Esas normas, simplemente, no forman parte de la moral objetiva.

La solución a estas deficiencias es aparentemente simple: es preciso añadir un nuevo criterio según el cual un sistema jurídico es abierto cuando reconoce la validez de las normas morales a las que se refiere mediante sus fuentes. Pero ¿qué sentido tiene estipular ese criterio? ¿No sería un razonamiento circular señalar que la tesis de las fuentes explica porque la moral no forma parte del derecho y, simultáneamente sostener que la moral no forma parte del derecho precisamente porque no satisface esa tesis?40. Raz sostiene que, para no caer en formalismos estériles, hay que analizar las razones por las que se asume que una norma es vinculante. El éxito de esta estrategia depende, en gran medida, de que él sea capaz de articular una respuesta satisfactoria a esta cuestión y en esta sección recordaré brevemente sus principales intuiciones y argumentos acerca de la incorporación de la moral41.

Parece claro que las normas válidas producen una ‘diferencia práctica’ y que, por ello, generan deberes y obligaciones que no existirían si ellas estuviesen ausentes. Es tentador, entonces, suponer que una cláusula como la octava enmienda pretende generar un deber que de otro modo no existiría. La moral, por así decirlo, sería vinculante porque el derecho así lo dispone.

Sin embargo, la explicación de las relaciones entre derecho y moral que ofrece Raz es diferente. Su punto de partida es el análisis de las conexiones entre un derecho legítimo y la moral objetiva. En ese contexto, la moral proporciona razones objetivas para actuar de cierto modo y ellas son independientes en el sentido de que sus exigencias no están fundamentadas en otras normas (id est, la moral carece de la estructura sistemática del derecho). Además, en el caso de un derecho legítimo sus normas poseen normatividad porque ellas capturan las razones morales subyacentes que los individuos poseen para ejecutar determinadas acciones. Por tanto, si en el ciclo de derecho y moral, la moral tiene prioridad, una norma jurídica que obligase a comportarse como prescribe la moral sería redundante desde el punto de vista moral ya que los jueces están obligados a comportarse moralmente incluso si el derecho no lo contempla.

En otras palabras, la moral no precisa estar incorporada al derecho para ser vinculante.

Una vez que se descarta que las normas jurídicas de reenvío confieran valor moral a la moral, es necesario aclarar en qué sentido esas cláusulas aportan relevancia jurídica. Una razón para sostener que ellas resultan incorporadas sería que, en caso de no formar parte del derecho, ellas no serían obligatorias. Pero, aquí hay dos cuestiones importantes para señalar. Por una parte, no se advierte en qué sentido, el hecho de pertenecer a un sistema normativo, les aporta alguna relevancia adicional a las normas morales. En el caso de las normas jurídicas, para Raz, su valor vinculante depende en parte del hecho de que pertenezcan a un sistema legítimo porque la moral convalida esas exigencias. Pero, no tiene sentido aplicar el mismo argumento para el caso de las normas morales. Por otra parte, la relevancia jurídica de la moral puede ser capturada mediante la explicación de la aplicabilidad y el reenvío. Así, las referencias jurídicas a ciertas cuestiones morales específicas (exempli gratia, la crueldad de los castigos) no incorporan la moral, de igual modo en que si el derecho señalase que en casos constitucionales difíciles hay que recurrir a los preceptos de la Biblia, ello no convertiría a ese texto religioso en parte del derecho. Esas cláusulas simplemente destacan el hecho de que, por razones morales, ciertas consideraciones morales no han sido excluidas. Al respecto, Raz señala:

Como regla general, todas las instituciones creadoras de derecho tienen el poder de modificar consideraciones morales y pueden usar ese poder cada vez que producen nuevo derecho. En verdad, la creación de derecho implica el uso de esos poderes. Por ello, la ‘incorporación de la moral’ modula la aplicación de esta regla general42.

Finalmente, la función del derecho (legítimo) es modificar la aplicación de los principios morales abstractos. En contextos institucionales, el alcance y fuerza de las normas morales se transforma de manera tal que las mismas normas morales convalidan que ciertas instituciones modifiquen el impacto de la moral. Entonces, la primera función del derecho, en tanto que sistema de instituciones, es más excluir o modificar que incluir ciertos compromisos morales. El derecho permite obtener ciertas ventajas sociales porque delimita el contenido de la moral. En este sentido, el derecho cumple tres tareas específicas: (i) especifica las exigencias abstractas de la moral, (ii) al conferir certeza a las exigencias morales, promueve que ellas ganen vigencia y (iii) facilita alcanzar los objetivos y fines morales de una comunidad.

Por supuesto, ninguna de las premisas del argumento de Raz sobre el valor moral del derecho y la naturaleza vinculante del derecho legítimo es indisputable, pero al menos, espero que sean suficientes para mostrar que la crítica de Atria no puede ser tan simple y directa.

VI. CONCLUSIONES

En este trabajo he revisado uno de los argumentos de Atria contra la versión del positivismo excluyente defendida por Raz43. En este argumento, el centro de la discusión era la posibilidad de identificar neutralmente el contenido del derecho y el desafío que Atria lanza al positivista está centrado en el contenido moral de ciertas cláusulas constitucionales. Su conclusión es que el positivista excluyente no puede dar cuenta de que las normas generales del derecho legislado sean genuinamente parte del derecho y extiende su argumento también a las normas individuales que surgen de los contratos.

He señalado, por el contrario, que parte del desafío de Atria se desvanece una vez que se introducen ciertas distinciones conceptuales elaboradas por el positivismo contemporáneo. Ellas se vinculan estrechamente con la naturaleza de los sistemas jurídicos y las funciones del derecho. La naturaleza abierta de los sistemas permite comprender el modo en que el derecho confiere fuerza vinculante a pautas que no forman parte del sistema jurídico y una mejor comprensión de las funciones del derecho sirve para entender como el derecho excluye y modela los argumentos morales.

En resumen, las discrepancias entre Raz y Atria podrían ahora condensarse de la siguiente manera: mientras que Raz niega que las normas de la moral sean parte del derecho y defiende que el derecho legislado es parte de nuestros sistemas jurídicos, Atria obtiene las conclusiones opuestas. Espero haber mostrado en este trabajo que, con independencia de la plausibilidad del positivismo excluyente, el dardo de la crítica de mi amigo Fernando no da en el blanco.

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* Este trabajo fue concluido durante una estancia de investigación en la Universidad Austral de Chile, con el apoyo del programa para la atracción de capital humano avanzado del extranjero (número 80150016).

1 Parte de la crítica de Atria al positivismo contemporáneo se encuentra en: Atria, Fernando, On Law and Legal Reasoning, Oxford, Hart Publishing, European Academy of Legal Theory Series, 2002.

2 En sus orígenes modernos (siglos xviii y xix), el positivismo no solo suministró los elementos teóricos para comprender al Estado de Derecho, sino que también pretendía clarificar las bases de una genuina ciencia jurídica. Éste era el principal propósito subyacente a la exigencia de un conocimiento objetivo de los derechos y obligaciones suministrada por una teoría neutral del derecho (entre muchos textos dedicados a este tema, véase el clásico texto: Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Buenos Aires, Eudeba, 1965). Al rechazar la posibilidad de un conocimiento neutral del derecho, Atria impugna también la distinción entre lo que Bentham denominaba “una teoría del derecho expositiva” y una “teoría del derecho crítica” (censorial jurisprudence). Podría señalarse, entonces, que Atria, al igual que Dworkin es un pre-Benthamita y eso abre algunas dudas acerca de su proyecto de rescatar las formas del derecho moderno. Al respecto, véase, Maccormick, Neil, “Dworkin as Pre-Benthamite”, en Cohen, Marshall (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. New Jersey, Rowman & Allanheld, 1984, pp. 182-204.