Reglas insensatas

En teoría, la herramienta de la interpretación puede eliminar los significados de las normas legales que eventualmente presenten contradicciones, disonancias, etc. En realidad, sin embargo, esa herramienta tiene serias limitaciones funcionales por distintas razones.

Primera: la interpretación es una actividad que se proyecta sobre los conceptos. Y, como hemos visto, estos últimos son, por definición, imprecisos y ambiguos. Por tal razón, la interpretación es contextual, cambiante, variable, flexible. Estas características impiden la eliminación uniforme de las contradicciones internas del sistema legal62.

Segunda: la interpretación persigue finalidades eventualmente opuestas: (i) hallar el sentido correcto derivado del texto de la norma; o, (ii) hallar el propósito de la norma63. Por otro lado, la interpretación emplea diversos métodos que no necesariamente se encuentran en armonía (p.e. interpretación histórica v. interpretación funcional). Consecuentemente, su aplicación puede generar resultados contradictorios. Esos resultados impiden la eliminación uniforme de las contradicciones internas del sistema legal.

Tercera: la interpretación es (generalmente) aplicada para proteger un valor o una preferencia. Esto significa que el intérprete toma una decisión que sea consecuente con sus valores o preferencias, y luego justifica dicha decisión en función de alguno de los métodos de interpretación64. Esta tendencia impide la eliminación uniforme de las contradicciones internas del sistema legal.

6. LÍMITES (CONTINÚA)

En teoría, las herramientas de la analogía y del fraude a la ley permiten superar el formidable obstáculo que supone no poseer la capacidad de identificar todas las acciones y situaciones relevantes que se presentan en el plano social; ni la capacidad de anticipar todos los intentos a ser realizados (por personas, organizaciones e incluso estamentos del Estado) para evadir los efectos de las normas. En realidad, sin embargo, las referidas herramientas presentan serias limitaciones, pues se encuentran sujetas al “riesgo de la retórica”65.

Como afirman Schlag y Griffin:

Judges and lawyers are routinely called upon to ‘apply the law to the facts’. This is one of those common phrases that seems to describe an operation that is exceedingly simple. It is anything but simple. The question of how the law is to be applied to the facts is often a complicated one that allows for a great deal of rhetorical creativity (Schlag y Griffin, 2020, p. 31).

Analogía

En términos generales, la analogía consiste en aplicar la Regla 1 contemplada para la situación regulada Xa (“SR”) a la situación no regulada Xb (“SNR”). La analogía requiere dos condiciones. Primera: que la SR y la SNR presenten características comunes. Segunda: que tales características sean suficientemente “relevantes”, desde una perspectiva de política pública, para justificar la aplicación de la Regla 1. En efecto, debido a que, por definición, la SR y la SNR presentan similitudes, pero también diferencias, la aplicación de la Regla 1 a la SNR requiere, necesariamente, concluir que, en función de alguna perspectiva valorativa (p.e. eficiencia), las similitudes existentes entre la SR y la SNR son más importantes que las diferencias existentes entre la SR y la SNR. Esto significa que resulta imprescindible realizar un análisis “sustancial” acerca de qué aspectos poseen mayor relevancia social: los aspectos consonantes o los aspectos disonantes.

La necesidad del referido análisis se encuentra reconocida por el propio Cicerón:

La persona que se opone a la aplicación analógica de la ley (…) demostrará que los dos casos comparados difieren en cuanto al género, naturaleza, significado, importancia, tiempo, lugar, persona y consideración; mostrará en qué grupo se debe incluir aquello que se cita como análogo y en cuál otro aquello que la comparación pretende aclarar; luego hará ver en qué consiste la diferencia entre ambos de manera que sea evidente que no es posible tener la misma opinión sobre uno y otro (Cicerón, 86 a.C, 1997, p. 292).

El Código Civil regula la imposibilidad sobrevenida de la prestación66, pero no la frustración sobrevenida de la finalidad del contrato. Si en un caso concreto dicha finalidad se frustra de manera sobrevenida, ¿es posible aplicar por analogía las normas que regulan la imposibilidad sobrevenida de la prestación?

La imposibilidad sobrevenida de la prestación (“ISP”) y la frustración sobrevenida de la finalidad del contrato (“FSFC”) ofrecen similitudes y diferencias. Las similitudes son obvias: se trata de situaciones que se presentan después de la celebración del contrato y que impiden que ambas partes obtengan los beneficios esperados. Las diferencias también son obvias: la ISP afecta la posibilidad de ejecutar la prestación, mientras que la FSFC afecta la posibilidad de obtener beneficios de la prestación.

En teoría, la relevancia de las similitudes o de las diferencias ha de estar fijada por un criterio valorativo determinado.

Imaginemos que en T+1 B promete entregar a C, a título de “arrendamiento”, el local comercial X en T+5. Imaginemos, además, que en T+3 ese local es destruido a causa de un incendio provocado por D. En tal escenario, en aplicación del art. 1431 del Código Civil, el contrato “termina” sin que (i) B pueda exigir a C el pago de la renta; y, (ii) C pueda exigir a B el pago de indemnización por el incumplimiento de la obligación de entregar el local comercial X. En consecuencia, ambos asumen riesgos simétricos: (i) B asume el riesgo de no pago de la renta; y, (ii) C asume el riesgo del no pago de la indemnización indicada. La ISP, por tanto, distribuye riesgos en forma pari passu.

Imaginemos, ahora, que en T+4 se modifica la zonificación del área en el que se encuentra ubicado el local comercial X, de modo tal que resulta imposible operar negocios en dicha área. En tal escenario, ¿el contrato debe terminar sin responsabilidad para C?

Si se aplica por analogía el art. 1431 del Código Civil y el contrato termina sin que exista responsabilidad para C, el riesgo de no uso del local comercial X es asumido por B. En cambio, si no se aplica por analogía el artículo en cuestión y el contrato no termina (o termina con responsabilidad para C), el riesgo de no uso del local comercial X es asumido por C. La FSFC, en consecuencia, no distribuye riesgos en forma pari passu.

Como es evidente, la aplicación analógica del art. 1431 del Código Civil a la FSFC genera dos efectos: concede un beneficio al arrendatario e impone un costo al arrendador. En consecuencia, corresponde preguntar: ¿los efectos en cuestión alteran el estado de cosas generado por el art. 1431 del Código Civil? Si (a) bajo la ISP los costos de transacción en el mercado ascienden a +10 y (b) bajo la FSFC los costos en cuestión ascienden igualmente a +10, entonces (c) las semejanzas existentes entre ISP y FSFC son más importantes (que las diferencias), pues ambas situaciones producen distorsiones funcionales ex post que pueden ser remediadas a costos similares. Empero si (a) bajo la ISP los costos de transacción en el mercado ascienden a +10 y (b) bajo la FSFC los costos en cuestión ascienden a +15 (+20, etc.) entonces (c) las diferencias existentes entre ISP y FSFC son más importantes (que las semejanzas), pues ambas situaciones producen distorsiones funcionales ex post que pueden ser remediadas a costos diferentes67. La existencia de estos últimos costos constituye razón suficiente para considerar que ISP y FSFC no son fenómenos “asimilables” bajo la regla prevista en el art. 1431 del Código Civil.

La analogía, en consecuencia, se encuentra sujeta a un “juicio de valor”. En teoría, si, por razones sustentadas en “consideraciones valorativas” (p.e. eficiencia), las semejanzas entre la situación regulada y la situación no regulada son más relevantes que las diferencias, entonces procede la analogía. Por el contrario, si, por tales consideraciones, las diferencias entre la situación regulada y la situación no regulada son más relevantes que las semejanzas, entonces no procede la analogía.

En los hechos, sin embargo, los actores ignoran el “juicio de valor”. Los abogados formulan discursos que tratan de resaltar las semejanzas o las diferencias, según convenga o no la aplicación de la analogía. Los juzgadores, por su parte, adoptan decisiones en función de sus convicciones respecto de lo justo, lo eficiente, lo equitativo, etc. Luego simplemente eligen resaltar las semejanzas o las diferencias a fin de explicar por qué aplican o ignoran la analogía.

La analogía, por consiguiente, se encuentra sujeta al riesgo de ejercicio retórico de la narrativa68. Esto significa que, en los hechos, los abogados y los juzgadores eligen resaltar las similitudes o las diferencias de la SR y la SNR con el fin de justificar la aplicación o la inaplicación de la Regla 169, en función de lo que resulte conveniente para la defensa de sus intereses o la imposición de sus propias concepciones de justicia.

Fraude a la Ley

En términos generales, el fraude a la ley es un mecanismo que intenta impedir que la acción X se realice a la luz del texto de la Regla 1 (“regla de cobertura”) debido a que esa acción vulnera la finalidad de la Regla 2 (“regla defraudada”). El fraude en cuestión, por lo tanto, supone que la acción X es (a) conforme con la literalidad, pero no con la finalidad de la Regla 1; y, (b) disconforme con la finalidad, pero no con la literalidad de la Regla 2. Se presenta, entonces, una situación conflictiva entre (i) la “regla de cobertura” y (ii) la “regla defraudada”: la primera ampara la acción X en términos formales, pero no sustanciales y la segunda prohíbe la acción X en términos sustanciales, pero no formales. El sistema legal asigna mayor valor al “aspecto sustancial” y, por tal razón, declara la nulidad de la acción X (Sopeña, 1982, p. 450).

Para determinar si la acción X responde al texto mas no a la finalidad de la “regla de cobertura” es preciso comparar dicha acción con otras acciones que son “consecuentes” con la finalidad en cuestión. De igual manera, para determinar si la acción X vulnera la finalidad mas no el texto de la “regla defraudada” es preciso comparar dicha acción con otras acciones que no son “consecuentes” con la finalidad en cuestión. En suma, pues, es preciso realizar un razonamiento analógico.

Como hemos visto, el razonamiento analógico requiere realizar dos operaciones. Primera: identificar las semejanzas y las diferencias entre los objetos comparados. Segunda: concluir, en función de criterios sustantivos, que las semejanzas son más relevantes que las diferencias.

El art. 106 de la Ley General de Sociedades (“LGS”) prohíbe de forma absoluta70 la realización de ciertas operaciones de asistencia financiera (“OAF”)71, a saber: préstamos y garantías concedidas en favor del adquirente de las acciones del “target”. Existen, empero, otras OAF no contempladas de modo expreso por la LGS. Una de esas operaciones es la fusión entre el “target” y la “shell company”. Dicha fusión es consecuencia de la realización de los siguientes actos. Primero: el adquirente constituye una empresa (“shell company”) con el fin de que adquiera las acciones de control del “target”. Segundo: la “shell company” recibe un préstamo (de un banco) para poder pagar el precio de las acciones indicadas. Tercero: la “shell company” compra las acciones indicadas. Cuarto: el adquirente, que controla tanto a la “shell company” como al “target”, decide que la fusión de ambas compañías. De este modo, el “target” se convierte en deudor del préstamo72.

Las operaciones prohibidas por el art. 106 de la LGS y la operación de fusión de la “shell company” y el “target” presentan similitudes y diferencias. Las similitudes son obvias: todas generan que, de una u otra forma, el “target” financie la adquisición de las acciones de control antes mencionadas. Las diferencias también son obvias: mientras que en el caso de las operaciones prohibidas por el art. 106 de la LGS ni los accionistas minoritarios ni los acreedores tienen derechos de “separación” ni de “oposición”; en el caso de la operación de fusión de la “shell company” y el “target” esos accionistas y esos acreedores sí tienen los derechos en cuestión73.

En teoría, la relevancia de las similitudes o de las diferencias ha de estar fijada por un criterio valorativo determinado.

La fusión entre la “shell company” y el “target” genera que el “target” asuma la deuda del préstamo obtenido para la adquisición de las acciones de control ya indicadas. ¿Es esa fusión, realizada al amparo del art. 344 de la LGS, materialmente diferente de las fusiones “consecuentes” con la finalidad prevista en el art. 344 de la LGS (“regla de cobertura”)? Por otro lado: ¿es esa fusión materialmente similar con las OAF “inconsecuentes” con la finalidad prevista en el art. 106 de la LGS (“regla defraudada”)?

En términos generales, parece claro que mientras la fusión entre la “shell company” y el “target” (a) no presenta diferencias materiales con las fusiones que son “consecuentes” con la finalidad prevista en la “regla de cobertura”, (b) sí presenta diferencias materiales con las OAF que son “inconsecuentes” con la finalidad prevista en la “regla defraudada” 74.

En efecto, la fusión descrita, por un lado, permite eliminar los costos innecesarios de mantener a la “shell company” y, por tanto, reorganizar eficientemente las operaciones de los accionistas controladores. La fusión descrita, por otro lado, no priva ni a los accionistas minoritarios ni a los acreedores de sus respectivos derechos de separación y de oposición. Por lo tanto, a diferencia de las OAF prohibidas por el art. 106 de la LGS, que imponen costos involuntarios a los accionistas y acreedores indicados75, la fusión descrita evita tales costos.

El fraude a la ley, en consecuencia, se encuentra sujeto a un “juicio de valor”. En teoría, si, por “consideraciones valorativas”, se concluye que la fusión antes indicada (a) no presenta diferencias materiales con relación a las “fusiones ordinarias” pero (b) sí presenta diferencias materiales con relación a las OAF que imponen costos involuntarios tanto a los accionistas minoritarios como a los acreedores, entonces (c) no procede aplicar el fraude a la ley. Pero si, por las consideraciones descritas, se concluye que la fusión antes indicada (a) presenta diferencias materiales con relación a las fusiones ya mencionadas y, además, (b) no presenta diferencias materiales con relación a las OFA ya descritas, entonces (c) sí procede aplicar el fraude a la ley.

En los hechos, sin embargo, los actores no realizan interpretaciones valorativas; en los hechos, los abogados y los juzgadores emplean la narrativa retórica a fin de resaltar las semejanzas o las diferencias entre las situaciones y de este modo aplicar o no aplicar el fraude a la ley en función de lo que resulte conveniente para la defensa de sus intereses o la imposición de sus propias concepciones de justicia.

7. LÍMITES (CONTINÚA)

En teoría, la herramienta de los estándares permite que el sistema legal se adapte a los entornos cambiantes y ofrezca respuestas sensibles a los requerimientos valorativos que el grupo social presente en un momento determinado, sin necesidad de poner en marcha el complejo proceso que supone la aprobación de modificaciones en el plano normativo. En realidad, sin embargo, esa herramienta posee una eficacia limitada. ¿Por qué? Pues porque los operadores legales aplican esos estándares al margen de consideraciones económicas o morales, generando un distanciamiento cada vez más notorio entre la demanda social y la respuesta legal.

La tendencia de considerar a los conceptos legales como “fines en sí mismos” (y no como simples “medios”) es la responsable de que, en términos generales, los estándares sean (i) construidos al margen de consideraciones económicas y morales; y, (ii) empleados de forma insatisfactoria.

El estándar de la buena fe, por ejemplo, es aplicado, en contra del más elemental sentido económico, para (i) expandir el concepto de “simetría contractual”76 y (ii) exigir que los contratos otorguen a ambas partes los mismos derechos y las mismas obligaciones77. De esta forma, sin embargo, se altera la estructura económica de las transacciones, pues, salvo supuestos excepcionales, las partes se encuentran expuestas a riesgos asimétricos, de modo que es natural que no adquieran los mismos derechos y las mismas obligaciones.

En T+1 el Banco B y la Compañía C celebran un contrato de préstamo dinerario. El sentido común indica que ese contrato asigna riesgos de naturaleza asimétrica. Mientras la compañía asume un solo riesgo, consistente en que el banco no desembolse el préstamo en T+2, el banco asume una amplia variedad de riesgos en tanto no se produzca el repago en T+10, a saber: (i) riesgos vinculados a la situación de la compañía78; (ii) riesgos vinculados a la situación del mercado79; (iii) riesgos vinculados al comportamiento de la compañía80; (iv) riesgos vinculados al entorno legal81; etc.

En la medida en que la compañía y el banco asumen riesgos asimétricos, es lógico que el contrato otorgue a las partes mecanismos de protección asimétricos. La aplicación dogmática de la buena fe, sin embargo, no solo altera la ecuación, sino que además eleva los costos de transacción, perjudicando a ambas partes82.

36 En la medida en que toman en consideración los medios disponibles.

37 Virtualmente todas las actividades socialmente relevantes (negocios, deportes, emprendimientos políticos, etc.) emplean estrategias. El “planeamiento estratégico” es, en estos tiempos, “universal”.

38 “War is a mystery both to those who fight and those of us who are on the sidelines, and it is a troubling and unsettling mystery. It should be abhorrent, but it is often alluring and its values seductive. It promises glory and offers suffering and death. We who are noncombatants may fear warriors, but we also admire, even love them. And we cannot pretend that we are not part of the same family, with the same potential of fighting. Perhaps the Australian writer Frederick Manning (…) was right when he said: ‘War is waged by men; not by beasts, or by gods. It is a peculiarly human activity. To call it a crime against mankind is to miss at least half of its significance; it is also the punishment of a crime’” (MacMillan, 2020, p. 150)

39 “A superficial reading (…) suggest that that Pharaoh’s obstinacy has a simpler explanation: he was a most unpleasant man, whose continuing deceit and double-dealing contrasted with the courtesy and dignity exhibited by Moses at all times. He was so sure of his own power that he was prepared to engage in disastrous trial of strength. There is, however, a more intriguing explanation: Pharaoh was set up. Before plagues started, God told Moses: ‘I will harden Pharaoh’s heart, and multiply my signs and my wonders in the land of Egypt. But Pharaoh shall not hearken unto you, that I may lay my hand upon Egypt, and bring forth mine armies, and my people the children of Israel, out of the land Egypt by great judgment’. Sure enough, ever time Pharaoh hesitated in the face of the onslaught of plagues, the Bible reports that the Lord hardened Pharaoh’s heart. God explained this to Moses, after the hail, when Pharaoh acknowledged God’s power for the first time but still reneged on a promise: ‘I have hardened his heart, and the hearts of his servants, that I might shew these my signs before him: and thou mayest thell in the ears of thy son, and of thy son’s son, what things I have wrought in Egypt, and m signs which I have done among them, that ye may know how that I am the Lord’. God needed an obstinate Pharaoh because the only way he could demonstrate the full range of his power, and it superiority over all other powers on earth, was to put on the most awesome display. If Pharaoh has crumbled at the first plague there would have been no wondrous reports to pass down to future generations. Others would not appreciate the extent of his formidable power” (Freedman, 2013, p. 16).

40 La respetuosa solicitud inicial para realizar un viaje de peregrinación de tres días se convierte en una firme demanda de liberación definitiva.

41 “During the 1980s, there was a shift toward Sun Tzu. Sun Tzu’s influence was attested to by two references in popular culture. In the movie Wall Street, the villainous Gordon Gerko advises Bud Fox: ‘I don’t throw darts at a board. I bet on sure things. Read Sun Tzu, The Art of War. Every battle is won before it is ever fought’. Fox later used Sun Tzu to prevail over Gerko: ‘If your enemy is superior, evade him. If angry, irritate him. If equally matched, fight, and if not, split and re-evaluate (…) Another villain, Tony Soprano, the eponymous boss in The Sopranos, was told, somewhat sarcastically, by his psychiatrist Dr. Malfi: ‘You want to be a better mob boss, read the Art of War’. Later Soprano reported back to her: ‘Been reading that –that book you told me about. You know, The Art of War by Sun Tzu. I mean here’s this guy, a Chinese general, wrote this thing 2400 years ago, and most of it still applies today! Balk the enemy’s power. Force him to reveal himself’. Soprano clearly felt that his introduction to Sun Tzu had given him a competitive advantage; ‘Most of the guys I know, they read Prince Machiavelli’. Soprano claims to have found Machiavelli, whom he read in a study guide, no more than ‘okay’. Sun Tzu, however, ‘is much better about strategy’. As a result of Tony Soprano’s endorsement, Sun Tzu became Amazon’s bestseller in New Jersey” (Freedman, 2013, pp. 508 y 509).

42 Inicialmente Moloc propone una guerra total y abierta contra Dios. Con buen criterio, sin embargo, Belial hace notar que las fuerzas rebeldes son solo un tercio de las fuerzas leales, por lo que el resultado esperado de una confrontación directa es negativo. Luego de reflexionar, Lucifer concluye que para derrotar a Dios es necesario incrementar el número de rebeldes. Por eso la propuesta de Belcebú, de conseguir que los hombres se unan a la lucha, resulta estratégicamente perfecta.

43 “There was always a double standard when it came to cunning, trickery, deception, and stratagem. Against your own people -whit whom deception should be much easier because you understood them and they were more likely to trust you- it was generally reprehensible, but against enemies, it could be acceptable and even admirable if the trick was a good one. The closer the social bond, the more distasteful were the attempts to exploit the bond through deception; the weaker the bond, the more difficult it was to deceive successfully. Either way, reliance on cunning was subject to a law of diminishing returns. Once the reputation was acquired, then others would be watching for tricks” (Freedman., 2013, p. 65).

44 La ley de los retornos decrecientes del engaño es empleada por Immanuel Kant para demostrar que, por definición, el engaño impide que la acción cumpla con la “Fórmula de la Ley Universal” y, por tanto, que resulte moralmente valiosa. Ver: sección “Políticas” de este Capítulo.

45 Las armas nucleares emplean procesos de fisión (división) y de fusión (combinación) a nivel sub-atómico (protones y neutrones). Esos procesos liberan considerables cantidades de energía (la fisión de un neutrón de uranio, por ejemplo, genera energía equivalente a 2.5 neutrones de esa misma materia). Por su diseño, las armas nucleares provocan numerosas cadenas de fisión y de fusión, de modo que ocasionan reacciones de naturaleza exponencial (sometidas a una tasa de crecimiento proporcional a la cantidad). Por tal razón, una bomba nuclear de 4,400 kilogramos de Uranio puede liberar una cantidad de energía equivalente a la que liberan 30’000,000 de cargas de dinamita.

46 “Scholarly advice on the theory of strategy shifted clearly in the 1950s from the conduct of warfare to the management of threats and political commitment policy. Deterrence emerged as the dominant strategic concept in the 1950s, and subsequent decades have not dethroned it. Strategic theorists and practitioners from around the world seem to agree that the sole utility of nuclear weapons was deterrence” (Gray, 2018, p. 39).

47 “(…) we can summarize how and why strategy works by standing just four words: Ends, Ways, Means, and Assumptions. The relations among this four concepts must constitute a theory of strategy, albeit a tersely minimalistic one. It can be restated, still economically, as follows: political Ends, served by strategic Ways, employ military Means, with the whole activity largely governed by relevant Assumptions” (Gray, 2018, p. 44).