El derecho aplicable a los contratos internacionales

1.2.2. La revolución conflictual estadounidense

El sistema de normas de conflicto recibió críticas y oposiciones, especialmente provenientes de académicos formados en la esfera del derecho anglosajón. En el sistema estadounidense, la determinación del derecho aplicable no se hace a través de normas positivas que definen el derecho que será aplicado para cada situación, sino que se deja en manos del juez, quien va a determinar cuál es el derecho más apropiado para regular la materia65. Esto se logra siguiendo principios establecidos en la jurisprudencia bajo el sistema de stare decisis, dejando al juez en total libertad de elegir el derecho aplicable66 o a través del uso de guías doctrinarias, como los restatements publicados por el American Law Institute (ALI)67.

Así, la resistencia al uso del sistema conflictual rígido se concretó en un movimiento que en Estados Unidos se denominó la revolución conflictual (choice of law revolution, conflicts revolution)68. Aunque esta corriente se considera hoy superada, en su día transformó fundamentalmente el método de elección del derecho aplicable en los Estados Unidos.

El primer conflicts restatement fue elaborado por Joseph Beale69 bajo el amparo del Instituto de Derecho Estadounidense (American Law Institute, ALI) y publicado en 1934, con base en los parámetros que había construido Joseph Story70. Este consistía en un sistema de normas de conflicto fuertemente influenciado por el derecho y los trabajos de los autores europeos71, que este último autor conocía ampliamente. Dicho sistema fue adoptado por un importante número de tribunales en Estados Unidos, pero despertó sin embargo abundantes críticas en el ámbito académico. Los profesores Walter W. Cook y David F. Cavers fueron los primeros autores reconocidos en criticar este sistema.

Por una parte, Cook abogaba por soluciones de lex fori a los problemas de conflicto de leyes, porque reconocía en el fondo la tendencia de los jueces a aplicar su propia ley. En ese sentido, Cook razonaba que, cuando el juez nacional aplicaba una norma extranjera a un caso conectado a varios Estados, en el fondo lo que hacía era crear una regla de derecho dentro de su propio sistema para resolverlo72.

Sin embargo, la contribución de Cook en esta materia fue más criticar el sistema que proponer una solución alternativa73. El autor consideraba que el conflicts restatement debería ser depurado y ajustado a la realidad de los casos, pues se trataba de reglas muy simples y demasiado amplias para proveer soluciones adecuadas74.

No obstante, a partir de su trabajo, se creó en Estados Unidos una teoría que precisamente daría forma a la revolución conflictual. Dicha teoría está caracterizada por un quebrantamiento abrupto del sistema imperante de elección del derecho aplicable a través de reglas conflictuales75.

Por otra parte, Cavers compartía las apreciaciones de Cook. Sin embargo, consideraba que la elección del derecho aplicable debería hacerse no con base en reglas de conflicto conforme a conexiones territoriales, sino tomando en cuenta la solución sustantiva que era propuesta por esas leyes aplicables y eligiendo de ellas la más apropiada (appropriate law) para resolver el caso76.

El mismo Cavers notaba sin embargo que su propuesta no casaba con la predictibilidad ni con la seguridad del derecho, puesto que de su aplicación derivaría una falta de claridad en las reglas que fijan el derecho aplicable y ello podría jugar a favor de la aplicación de la lex fori cuando el juez decidiese un caso concreto77.

A pesar de la resistencia que frente al restatement mostraron desde un comienzo académicos como los apuntados, se estima que esta obra creó un sistema único de normas de conflicto, caracterizado por su formalismo, rigidez, neutralidad y detalle, que buscaba solucionar los problemas interestatales e internacionales78.

Con base en los precitados trabajos de Cook y Cavers, el profesor Brainerd Currie es quien –en opinión de Symeonides–79, da lugar a la revolución conflictual con sus trabajos publicados entre las décadas de 1950 y 1960. En ellos se propone un rechazo total del sistema de reglas de conflicto, sustituyendo tal por un sistema o método de formulación interno, que provea al caso internacional de una solución que se preocupe por la determinación de la norma sustantiva con base en su contenido –aunque no en pro de la justicia, como Cavers pensaba–.

Los trabajos de Currie reflejaban la idea de que el conflicto de leyes era en el fondo un problema de conflicto de intereses entre los Estados conectados con la situación. Ello se concretaba en la preocupación de que se aplicara su ley a un determinado caso, con el fin de garantizar la aplicación de sus políticas y propósitos, a lo cual debía dársele una respuesta adecuada con base en un análisis constructivo e interpretativo80.

La posición de este autor ha sido y sigue siendo criticada. Entre las razones que se esgrimen se hallan las siguientes, ya que se considera que a) su concepción de los intereses de los Estados era muy estrecha; b) sus planteamientos desconocen la posibilidad de la existencia de intereses multilaterales81; c) es bastante cuestionable que se pueda predicar que los Estados tengan intereses en que su ley sea aplicada en los casos de naturaleza privada; y d) su metodología incurría en un grave problema, al propender por un conflicto de intereses de dos Estados en la aplicación de su respectivo derecho, bajo la cual el juez debería aplicar la lex fori, basándose en que los jueces nacionales carecen de capacidad para sopesar los intereses enfrentados de dos Estados82. Con ello el sistema de Currie limitaba el reconocimiento del elemento internacional en las relaciones al favorecer la ley del foro.

No obstante, y a pesar de que su metodología fue rechazada de forma generalizada, la discusión acerca de los intereses de los Estados envueltos en una situación privada internacional ha sido sumamente relevante en los trabajos doctrinales que le siguieron83.

Posteriormente, el trabajo del profesor Robert A. Leflar defendió un sistema de determinación del derecho aplicable, ya no de la ley apropiada en el sentido de Cavers (appropriate law) –quien no renunciaba a la aplicación del sistema conflictual– sino por un sistema que reconociera la “mejor ley” (better law)84. Bajo dicha teoría, la atención se centraba en la justicia material. Esta es claramente una aproximación materialmente orientada de la elección del derecho aplicable que, formulada en 1966, coincide con la discusión actual del DIPr continental.

Leflar también reconocía la natural inclinación del juez por aplicar su propia ley, en especial cuando se le encargaba la tarea de encontrar la mejor ley. Sin embargo, él confiaba en que los jueces fueran capaces de distinguir cuándo la lex fori no era la mejor opción –puesto que no siempre lo es–. El autor proponía que debían tenerse en consideración otros factores, como el sentido socioeconómico de la decisión en el contexto histórico en que es tomada, la protección de las expectativas justificadas de las partes y en general la justicia en el caso concreto85.

Los críticos de la teoría de Leflar ponen en evidencia, utilizando casos en que se usaron sus postulados, que la búsqueda de la mejor ley precisamente conducía en la mayoría de las ocasiones a aplicar la lex fori y a un amplio subjetivismo judicial86. Peor aún, resultaba defraudada la expectativa razonable de los sujetos de la situación privada internacional basada en los contactos territoriales del caso. Asimismo, la noción de que a ellas se aplicaría un determinado derecho terminaba afectando la predictibilidad del derecho y el orden legal87.

En este contexto de intenso debate académico, surge el Restatement (Second) of the Conflict of Laws, respondiendo a la necesidad de emprender una revisión de las reglas de conflicto imperantes. La confección de ese trabajo estuvo a cargo del profesor Willis L. M. Reese88, comenzó en 1951 y fue finalmente publicado en 1969. Si bien no era “revolucionario”89 –en el sentido de acabar completamente con el sistema de normas de conflicto–, sí que introdujo una serie de criterios que debía tener en cuenta el juez para la determinación del derecho aplicable.

En particular en este restatement se destaca la sección 6, en la que se toma en consideración la revisión de las normas que resulten aplicables en contraste con las del foro, la evaluación de los intereses de los Estados vinculados, la protección de las expectativas justificadas de los sujetos y la predictibilidad y la uniformidad en los resultados, entre otros90.

Ahora bien, en los temas particulares, el Restatement (Second) of the Conflict of Laws recoge una lista de contactos que el juez debe considerar a la hora de aplicar la sección 6, con el fin de identificar la aplicación de la ley local o aquella ley del Estado con la cual se tenga la relación más significativa (most significant relationship)91.

Por ejemplo, en la sección 188 en materia de contratos, se señala que, a falta de determinación de la ley aplicable por las partes, se deben considerar unos contactos que el contrato tiene con diferentes Estados: el lugar de celebración; el lugar de negociación; el lugar de ejecución; el lugar de ubicación del objeto sometido al contrato; el domicilio, la residencia, la nacionalidad, el lugar de constitución y el lugar de establecimiento de las partes92. Y finalmente se reconoce que todos los problemas del contrato no tienen que ser resueltos conforme a la lex fori o a una sola ley extranjera. Esto es, las problemáticas pueden ser divididas por cuanto los Estados conectados podrían tener diversos intereses que deben ser abordados93.

Symeonides advierte que ese concepto de la relación más significativa (most significant relationship), aunque en apariencia es similar al concepto de los vínculos más estrechos del sistema continental, es profundamente diferente. Mientras el segundo tiende a la unificación del derecho aplicable, en el sistema estadounidense el análisis de los elementos descritos antes –sección 6 del actual restatement– no tiene en cuenta los contactos fácticos de la situación con un territorio. Ello, advierte Symeonides, puede conducir a un fraccionamiento del derecho (dépeçage94) que, como se indicó, está expresamente considerado en los comentarios del restatement.

En la práctica, los jueces estadounidenses cuando encuentran que los contactos fácticos se inclinan más hacia uno de los Estados vinculados, determinan allí el derecho aplicable. Pero cuando esos contactos están divididos entre los Estados de forma equitativa, acuden a la fórmula establecida en la sección 6, privilegiando el análisis de las normas y de los intereses de los Estados sobre los otros criterios recogidos en dicha sección95.

Se considera que el caso que marcó el inicio de la revolución y que trasladó el debate académico a los tribunales es Babcock v. Jackson. Planteado ante la Corte de Apelaciones del Distrito de Nueva York en 196396, fue un caso paradigmático por cuanto dejó de lado la tradicional regla lex loci delicti para la determinación del derecho aplicable en los casos de responsabilidad civil, decantándose en su lugar por una aproximación de la relación más significativa (most significant relationship).

Los hechos más relevantes de este caso fueron los siguientes: Georgia Babcock y sus amigos –la pareja Mabel y William Jackson– eran todos residentes de Rochester, New York. El grupo inició un viaje de fin de semana hacia Canadá en el vehículo de los Jackson. Cuando se encontraban en la provincia de Ontario en Canadá, William, quien conducía el vehículo, aparentemente perdió el control de este, se salió de la autopista, se estrelló contra un muro de piedra y causó serias heridas a Georgia. Por lo cual, al retornar a al Estado de Nueva York, ella lo demandó alegando negligencia en la conducción del vehículo97.

La corte estadounidense consideró que, de aplicarse la regla lex loci delicti, se aplicaría la norma canadiense, que en ese entonces establecía la ausencia de responsabilidad del propietario del vehículo por el daño causado a los pasajeros98. Sin embargo, el tribunal se decantó por utilizar el criterio del Estado más interesado en la resolución del caso, dando vuelta a la solución y acogiendo la visión académica que se apartaba de los criterios rígidos de determinación del derecho aplicable a la responsabilidad civil extracontractual.

Ello condujo a la aplicación del Restatement (Second) of the Conflict of Laws, por lo que la Corte de Apelaciones termina aplicando la ley del Estado de Nueva York. El tribunal consideró que el interés de ese Estado estadounidense es mucho mayor en la solución del caso que el interés de Ontario. Para demostrar esto, enumera los múltiples contactos que el caso tenía con Nueva York; por ejemplo, el domicilio de ambas partes, el lugar de matrícula del vehículo y el hecho de que el lugar del accidente fuera puramente circunstancial.

Además, la sentencia analizó el hecho de que la razón de esta particular exclusión de la responsabilidad canadiense era el hecho de evitar reclamaciones fraudulentas a las aseguradoras por parte de conductores y pasajeros de vehículos privados que coludían para obtener indemnizaciones de las compañías de seguros99.

En el ámbito del derecho contractual, la regla lex loci contractus, predominante en el primer restatement, fue abandonada más tempranamente, a raíz del caso W. H. Barber Co. v. Hughes de 1945. Este caso recurrió al concepto del centro de gravedad (center of gravity) o agrupación de contactos (grouping of contacts). Igual sucedió con la Corte de Apelaciones de Nueva York en el caso Auten v. Auten en 1954. A partir de allí, la mayoría de los tribunales a lo largo de Estados Unidos han ido abandonado el criterio lex loci contractus100. Ahora bien, respecto al criterio usado en el precitado caso Auten del centro de gravedad, se advierte que en los casos en los que se ha usado los jueces han considerado que el contrato gravita alrededor de un centro, que suele ser el lugar de ejecución101.

Tras la presentación de estos casos, a modo de conclusión podría afirmarse que en Estados Unidos prevaleció la revolución, pero no en el sentido en que pensaba Cook –un total y completo abandono del sistema conflictual–. La revolución ha supuesto más bien implementar un sistema conflictual que ya no se basa en reglas estáticas y territoriales, sino en criterios de apreciación flexible, con orientaciones de tipo material y de análisis del resultado provisto por las normas potencialmente aplicables. Sin embargo, ha de apuntarse que la aplicación de los criterios no es completamente uniforme, siendo a veces incluso contradictoria entre los diferentes tribunales de Estados Unidos102.

Adicionalmente, no se han formado precedentes recientes debido a los pocos casos que se han presentado en algunos tribunales103 y al uso de estos criterios en favor de la lex fori104. Pero sin lugar a dudas el resultado general es una amplia acogida del Restatement (Second) of the Conflict of Laws. Ello se puede corroborar atendiendo al número de decisiones que, desde su elaboración en el año 1971, lo han utilizado como sistema para la elección de un determinado derecho aplicable105.

En suma, se podría decir que la revolución estadounidense trajo consigo un número de alternativas –algunas novedosas y otras no tanto, como apunta la crítica europea–106, con base en las cuales los jueces estadounidenses determinan el derecho aplicable a la situación privada.

Como es sabido, Estados Unidos es un país federal compuesto por una pluralidad de sistemas jurídicos, y en cada uno existe un tratamiento diferente del problema del derecho aplicable. Por ello, aunque las soluciones del restatement pudiesen parecer un sistema confuso, son en realidad business as usual para el derecho estadounidense y su diversidad jurídica. Lógicamente llama la atención el hecho de que una norma no positiva, como es el restatement, establezca el sistema predominante utilizado por las cortes para determinar el derecho aplicable, lo cual resulta a veces desconcertante para la visión de derecho continental.

1.2.3. La revolución o evolución conflictual europea

Los criterios de flexibilización introducidos recientemente en el sistema de normas de conflicto en los sistemas de derecho continental, especialmente en el marco de la Unión Europea, han llevado a que se afirme la existencia de una revolución conflictual europea107. Esta idea fue objeto de análisis en los Estados Unidos en un simposio llevado a cabo por la Escuela de Derecho de Duke University, titulado “The new european choice-of-law revolution: Lessons for the United States?” (2008). En él fue inevitable comparar el avance del DIPr europeo actual con la revolución conflictual de los Estados Unidos108.

Para académicos estadounidenses como Ralph Michales, las transformaciones que vive el sistema conflictual europeo en la actualidad son tan profundas que están dando lugar a una verdadera revolución conflictual en el continente109. Para otros, como Symeonides, más que una revolución se vive una evolución del DIPr en Europa. Esta se caracterizaría por ser mucho más pausada, tal vez por el hecho de que no hay un debate crítico-destructivo del sistema conflictual en el contexto doctrinal, como ocurrió en Estados Unidos, sino más bien una revisión de los conceptos tradicionales en el sistema europeo110.

Luego de analizar ambos fenómenos, se estima que en Europa lo que está ocurriendo es el desarrollo continuo del sistema conflictual, empujado por la globalización y la integración en el marco de la Unión Europea, que demanda una armonización de parámetros legales. No se trata pues de una revolución, que arrasa con el sistema savigniano en su totalidad, como pretendían los primeros críticos del sistema conflictual de Estados Unidos. No se trata tampoco de una evolución, pues el alcance de los cambios europeos no tiene por ahora un carácter absoluto.

Suele citarse como expresión de esa “revolución europea” en el ámbito conflictual el Reglamento (CE) N.o 864/2007111 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II). Este texto no descarta la regla lex loci delicti, sino que la recoge en su artículo 4.1., con un refinamiento, y es el hecho de que elimina el debate en torno al derecho del lugar donde se percibe el daño. Además, establece una opción adicional, y es que si el causante del daño y la víctima tienen su residencia habitual en el mismo Estado se aplicará esa ley, lo que constituye un factor de conexión flexible en la norma de conflicto112. Dicho reglamento además consagra la fórmula flexible por excelencia, la cláusula de excepción, que se atiene al encuentro de la conexión espacial más próxima, sin consideración del contenido de la ley que resulte aplicable.

La corrección de la norma general a través de una cláusula de excepción no puede fundamentarse en la consecución de un resultado material más ajustado o convincente, sino en la mayor proximidad o vinculación del supuesto con una de las leyes en presencia, independientemente de su resultado material113.

Asimismo, ha de resaltarse que el Reglamento también admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad, con ciertas restricciones, en esta materia.

Adicionalmente, el Reglamento desarrolla soluciones específicas en ciertas materias. Por ejemplo, cuando se trata del daño medioambiental, el artículo 7 introduce una flexibilización adicional que establece la posibilidad de que la víctima elija o el derecho señalado con base en los parámetros del artículo 4.1 o el del lugar donde se produjo el daño.

Bajo estas consideraciones, de ser competentes para conocer del precitado caso Babcock los tribunales de un país comunitario, el resultado con base en Roma II sería el mismo al ofrecido en su día por la corte estadounidense: la aplicación como lex causae del derecho del lugar de residencia común de víctima y causante del daño114.

Aún ignorando el apartado 4.2 de Roma II, y sin acudir a la revisión de los intereses de los Estados en juego (como ocurre en la decisión de la Corte de Apelaciones del Distrito de Nueva York en el caso Babcock v. Jackson), se considera que hay un vínculo estrecho con el derecho del Estado en el cual las partes tenían su residencia, de tal manera que un hipotético juez europeo, ante el número de contactos fácticos que presenta el caso con la ley de la residencia de las partes, decidiría aplicar la ley de ese Estado, y alcanzaría así, bajo diferentes referentes argumentativos, el mismo resultado. De esta manera, se salvaguardaría la predictibilidad del sistema, sin importar lo enrevesadas que parezcan las teorías.

En todo caso, en el continente europeo ya se habían dictado en el pasado varias sentencias –esto es, antes de dictarse reglamentos comunitarios en la materia– que corresponden a esta nueva visión. En tal sentido se encuentra el caso suizo Vfgtli v. Maller de 1970, con consideraciones y hechos similares al caso Babcock. En él el tribunal aplicó el derecho suizo y no el derecho francés del lugar donde ocurrió el accidente, apartándose igualmente de la regla lex loci delicti115.

Otro caso de características similares ocurrió en Reino Unido más recientemente. En Edmunds v. Simmonds, del año 2000, se decidió sobre la responsabilidad en un accidente en España entre dos residentes ingleses, basándose en el private international law (miscellaneous provisions) act de 1995. La sección 11 de este texto establece la lex loci delicti como regla general. Sin embargo, la sección 12 da la posibilidad al juez de juzgar los vínculos con otras legislaciones y desplazar el derecho aplicable a esa otra legislación. En particular, indica que se deben considerar los factores relativos a las partes, a cualquier otro evento que constituya la fuente de la responsabilidad o a cualquiera de las circunstancias o consecuencias del evento dañoso116.

Es de notar que si bien en este punto tanto la norma inglesa como la de Roma II se apartan por excepción de la regla de partida lex loci delicti117, estas no apuntan a condicionar la elección del derecho aplicable a los intereses de los Estados, al contenido del derecho que resulta aplicable o a las consideraciones de los ideales puestos por el legislador en la normatividad, como sí lo hacen los criterios estadounidenses.