Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

¿Cómo determinar la «relevancia» o la «lejanía» de los vínculos?

En las cláusulas de excepción abiertas no parece posible aceptar que un único vínculo con otra legislación sea suficiente para descartar el funcionamiento normal de la regla de conflicto de leyes, y tampoco la constatación de un cierto número de contactos. Deberá procederse a un examen de los vínculos y/o conexiones de un modo no solo cuantitativo sino igualmente cualitativo, a una evaluación del número y de la importancia (relevancia) de estos vínculos. Y la selección del vínculo que descarte a la regla de conflicto debe tener un rasgo que lo haga «manifiesto» o sea, evidente, objetivamente compartible por cualquiera.

Sin embargo, en la hipótesis de cláusulas de excepción cerradas, la situación es diferente, ya que el juez debe actuar de una manera más mecánica, a título de ejemplo, si el accidente de tránsito aconteció en el Estado «A» pero las personas «afectadas» por dicho siniestro están todas domiciliadas en el Estado «B», automáticamente se aplicará la ley sustantiva del domicilio común de las mismas (sean todas personas físicas, sean todas personas jurídicas o sean personas físicas por un lado o personas morales por el otro). Se le releva al magistrado de otra evaluación que la existencia de un domicilio común.

Momento de la determinación de los vínculos más estrechos con otra legislación

A nuestro modo de ver, el momento apropiado para determinar la presencia de vínculos más estrechos con la ley de un Estado distinta a la indicada por la regla de conflicto del foro debe ser al momento en que la relación privada internacional ha nacido. Parece ser la mejor solución con el objetivo de evitar introducir una mayor inseguridad a la que ya provoca esta cláusula de excepción.

¿Quién es el encargado de señalar la presencia de una ley con vínculos más estrechos?

La determinación del Derecho aplicable es una tarea que le corresponde resolver al juez de la causa, esa carga que queda comprendida dentro del principio iura novit curia. Las partes litigantes podrán aportar los medios necesarios para facilitarle la tarea al juez, pero su intervención no sustituye la labor judicial.

Nuestro ordenamiento jurídico no ha adoptado esta cláusula de excepción, pero se verá influido y afectado por aquellas relaciones privadas internacionales que han sido resueltas judicialmente en el extranjero y tengan necesidad de ser ejecutadas en nuestro país. Ello introduce una cuota de inseguridad e incertidumbre, en tanto si la ley aplicable es la de otro Estado de acuerdo a la regla de conflicto, no podrá determinarse con exactitud que lo sea, en la medida que dicho ordenamiento contenga una cláusula de excepción que desvirtúe una elección mecánica. Más allá de la postura que asuma Argentina, Uruguay deberá tomar posición acerca de si acepta considerar a la cláusula de excepción contenida en dicho Derecho como un principio general del sistema, que prevalecerá incluso sobre los numerosos Tratados ratificados por los dos países, o si queda acantonado para aquellas hipótesis donde no exista Tratado. Es probable que la posición de nuestro país sea la última.

¿Pueden separarse los elementos formales de los sustantivos?

Los aspectos materiales siempre están presentes en la formalidad de una regla de conflicto: en la dimensión de la categoría, en la determinación del punto de conexión, en la posibilidad de aplicar el Derecho extranjero).157 Precisamente Sánchez Lorenzo destaca que «con la cláusula de excepción retomamos el mito de la justicia conflictual. Se dice que es un instrumento de flexibilización atento a dicha justicia. Quiere decirse que la corrección de la norma general no puede fundamentarse en la consecución de un resultado material más ajustado o convincente sino en la mayor proximidad o vinculación del supuesto con una de las leyes en presencia, independientemente de su resultado material. Sin embargo, aunque el principio de proximidad justifique las cláusulas de excepción, no significa que ésta no tenga una significación sustancial o no se trate de un medio para alcanzar una solución justa. Esto solo es así si se comparte una visión formalista y neutral del principio de proximidad y de la técnica conflictual. La proximidad es solo una imagen (otro mito). Cuando se habla de la conexión más estrecha, de otra ley más vinculada, de la agrupación de contactos, no se hace referencia a una medición puramente cuantitativa de los elementos de conexión. Sabemos que unas conexiones valen por lo general más que otras. ¿De dónde proviene esa valoración? Evidentemente de consideraciones materiales; no se trata de un capricho; no es geografía, sino justicia. […] Solo excepcionalmente una configuración muy especial de las circunstancias del caso no cumple el objetivo material que refleja la conexión. En conclusión, si la localización y la proximidad se entienden en clave material, la cláusula de excepción aparece con normalidad, efectivamente, como un mecanismo de reducción teleológica tras el que reposan objetivos materiales, aunque ello no pueda llevarse hasta el extremo de considerarla un simple expediente de orientación material o de búsqueda de la better law. Se trata de un mecanismo de justicia material pero basado en las conexiones como vehículo de contenidos materiales, principios y valores». Y agrega: «Pero en esa sustitución de la conexión, en esa reducción teleológica, lo verdaderamente importante no son los contactos sino la traición al “plan de reglamentación”, a los “objetivos materiales” que tales contactos representan».158

Derecho regional comparado

ARGENTINA. ART. 2597. Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el Derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado, cuando en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese Derecho y en cambio presenta vínculos más estrechos con el Derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el Derecho para el caso.159

CANADÁ. QUÉBEC. Art. 3082. Excepcionalmente no se aplicará la ley designada por el presente Libro si teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias, es evidente que la situación solo tiene un vínculo lejano con esta ley y ella se encuentra en una relación mucho más estrecha con la ley de otro Estado.

2. Coordinación de los órdenes jurídicos estatales sobre el plano procesal

Los dos pilares sobre los que descansa la coordinación procesal entre diferentes órdenes jurídicos estatales son: la abstención del orden jurídico del foro a decidir la controversia y el reconocimiento y ejecución de la decisión dictada en el extranjero.

El forum non conveniens

El forum non conveniens designa una técnica particular de Derecho internacional privado que permite a las jurisdicciones de un Estado declinar su competencia cuando hay motivo para estimar que ese foro competente no es el apropiado, o cuando un foro extranjero sería más apropiado para resolver el fondo del litigio. «El juez competente puede rehusar ejercer la competencia que le es conferida por la ley, cuando se demuestra in casu, que existe un foro mejor ubicado respecto de los intereses de todas las partes y de una buena administración de justicia. […] La excepción del forum non conveniens sería el instrumento ideal de esta apertura, pues le permite al juez fundar su desapoderamiento en concreto, sobre consideraciones tan variadas como: la búsqueda de la equidad procesal, la realización del principio de proximidad, la prevención del abuso de derecho, la salvaguarda de algunas políticas materiales esenciales, y la contribución a la armonía internacional».160

En este caso estaríamos en presencia de una coordinación de los sistemas jurídicos por abstención, en provecho de la actividad de otro foro juzgado relevante.161 Fue creado por los jueces de un sistema jurídico de inspiración romano-germánico —el de Escocia— bajo la denominación de forum non competens, ancestro del forum non conveniens.162 En el siglo xvii los escoceses buscaron con esta técnica, limitar los excesos de bases de competencia particularmente invasivas, como la del forum arresti, pero luego fue utilizado como un instrumento de coordinación de los procedimientos nacionales y extranjeros. Más tarde se expandió a Inglaterra para satisfacer el objetivo de proximidad, y a los eua para luchar contra el forum shopping; difundiéndose también por Australia, Canadá, Israel y Japón.163

Los arts. 3135 y 3136 del Código Civil de Québec (Canadá) adoptan la siguiente postura procesal:

Art. 3135. Aún cuando fuere competente para conocer de un litigio, una autoridad de Québec puede declinar esta competencia, excepcionalmente y a pedido de una parte, si estima que las autoridades de otro Estado se hallan en mejores condiciones para resolver el litigio.

Art. 3136. Aún cuando no fuere competente una autoridad de Québec para conocer de un litigio, sin embargo, puede entender en él si presenta vínculos suficientes con Québec, si resulta imposible plantear una acción en el extranjero o, si no puede exigirse que ella pueda ser presentada allí.

Como puede observarse, esta práctica judicial le permite a un tribunal normalmente competente, desestimar la solución del litigio si considera que su actuación no es conveniente, tomando en consideración que otro tribunal le parece ser el juez natural para resolverlo, y puede decidir sobre el tema en mejores condiciones. Se requiere, entonces, cierto grado de consulta sobre los sistemas jurídicos de otros países.164

Esta práctica judicial —que afecta la competencia internacional— tiene sus ventajas en cuanto introduce una cierta flexibilidad en el sistema procesal —se le da al juez «el poder de individualización necesario»165— al permitirle que juzgue aquel tribunal que se halle en las mejores condiciones para hacerlo. Pero también adolece de importantes inconvenientes, debido a que le otorga al magistrado un importante poder discrecional, lo que podría generar mucha incertidumbre y atentar contra la previsibilidad de las partes, y la certeza en cuanto a la jurisdicción competente. Es posible pensar, entonces, que con la aceptación de la doctrina del forum non conveniens pueden llegar a incrementarse los abusos.166

Las razones que pueden aducirse para aplicar este criterio son tanto de orden privado como público. En cuanto a las razones de orden privado se toman en cuenta: la capacidad de analizar los elementos de prueba aportados, la tarea de saber si los testigos podrán mediante medios razonables, comparecer ante el tribunal, si los costos procesales no resultan excesivamente superiores a los que se hubiera incurrido de comparecer ante otro tribunal igualmente competente, y sobre las posibilidades del reconocimiento y de la ejecución en el extranjero de la decisión dictada. Respecto a las exigencias de naturaleza pública, puede ser examinar la posibilidad de una carga económica excesiva para la colectividad por el desarrollo del proceso (más que nada en un juicio por jurados) y la atención a ciertas materias por los desafíos económicos y sociales del caso.167

Hay diferencia entre el forum non conveniens y las técnicas de la litispendencia y conexidad. En tanto que la litispendencia y la conexidad le permiten al juez declararse incompetente cuando un juez extranjero ya ha conocido de la misma cuestión o de una cuestión conexa, el forum non conveniens autoriza al tribunal a declararse incompetente aun cuando ningún tribunal extranjero haya asumido competencia. De ahí, el riesgo de denegación de justicia. Las partes ignoran si el tribunal extranjero considerado como más conveniente por el juez inicialmente competente, al fin y al cabo reconocerá su competencia, pudiendo llegar a iniciarse un juego de ping-pong entre las jurisdicciones.168 Gran parte de los riesgos podría resolverse mediante la suscripción de un Tratado internacional detallado y meticuloso y, sobre todo, que prevea si el rechazo debe ser puro y simple o condicionado a la asunción de competencia por parte del tribunal más conveniente.

La doctrina del forum non conveniens no es de recibo en la Ley General de Uruguay, la cual solo regula excepciones en el campo de los conflictos de leyes, pero no en el de los conflictos de jurisdicciones. Por lo general, los países de tradición romano-germánica le dan primacía al valor de la certeza jurídica en las relaciones internacionales, por lo que se considera que resulta más adecuado, formular reglas de conexión simples y mecánicas en materia procesal, con la finalidad de saber por adelantado si se encuentra frente un litigio, ante qué juez cada persona puede presentar su demanda. El sistema es, entonces, rígido y abstracto, basado en una lista exhaustiva de bases de competencia de naturaleza generalmente alternativa, con el objetivo de privarle al juez todo poder de apreciación.

No obstante lo afirmado, en los países de Derecho civil codificado existe un número de técnicas de corrección de la competencia internacional, que ofician de sustitutas a la teoría del forum non conveniens. El elenco es bastante extenso, tenemos: la competencia elegida por las partes; la litispendencia y la conexidad; la pluralidad de partes o de cuestiones litigiosas; el abuso del derecho de actuar en justicia; la competencia exorbitante; la imposibilidad de ejecución del juicio; el procedimiento en materia de jurisdicción graciosa o del Derecho de Familia; la prórroga de competencia y la protección de una parte débil.169 Analizaremos algunas de ellas serán analizadas en el capítulo 7 dedicado al Derecho Procesal Internacional.

Derecho regional americano

CANADÁ. QUÉBEC. Art. 3135. Aun cuando fuere competente para conocer de un litigio, una autoridad de Québec puede declinar esta competencia, excepcionalmente y a pedido de una parte, si estima que las autoridades de otro Estado se hallan en mejores condiciones para resolver el litigio.

REPÚBLICA DOMINICANA. Art. 23. Foro de competencia no conveniente (forum non conveniens). Los tribunales dominicanos podrán abstenerse a instancia de parte, de conocer o de continuar conociendo de un proceso por causas que surjan fuera del territorio dominicano: 1) cuando deban practicarse pruebas testimoniales y los testigos residan en el extranjero y sea altamente oneroso para cada una de las partes la práctica de tales pruebas en el extranjero, o la comparecencia de los mismos ante los tribunales dominicanos; 2) cuando sea necesario una inspección judicial para una mejor apreciación de los hechos y dichas diligencias deban ser efectuadas en el extranjero.

LEY MODELO OHADAC. Art. 18. Forum non conveniens. 1. Los tribunales caribeños puede, a instancia del demandado, declinar su competencia en razón de hechos exteriores al territorio caribeño si: i) es útil recoger testimonios de personas que residen en el extranjero y que la recogida de esos testimonios en el extranjero o la comparecencia de los testigos ante el tribunal caribeño fuera excesivamente onerosa para una u otra de las partes; o ii) e útil que el juez proceda a verificaciones personales sobre hechos litigiosos cometidos en el extranjero. 2. Los tribunales caribeños declinan su competencia cuando la ley aplicable les supone poderes que no les confiere la ley caribeña y que habrá que ejercer en el litigio de que se trate.

El forum conveniens

En cuanto al forum conveniens, se ha ideado para permitirle al magistrado de foro intervenir en casos donde el tribunal extranjero es considerado inapropiado por dicho magistrado, y donde se le reconoce la posibilidad de dirigirle al juez extranjero una orden antisuit, intimándole a que renuncie a iniciar o a proseguir un procedimiento en la sede de este último. Se consideran que las dos técnicas —la del forum non conveniens y la del forum conveniens— son complementarias. En el caso del forum conveniens no nos hallamos ante un medio de defensa que pueda ser opuesto por el demandado contra la acción en su perjuicio sino de una condición positiva de competencia internacional; el forum conveniens no deroga la regla de competencia del foro que la reclama, sino que representa un elemento constitutivo de esta última. Pero, de todos modos, no será suficiente que el foro tenga un punto de contacto con la controversia, sino que además sea el foro apropiado al caso. El punto común el forum non conveniens y el forum conveniens consiste fundamentalmente en identificar aquel foro donde la acción pueda ser resuelta de la forma más adecuada posible respecto de los intereses de las partes y de los fines de la justicia. La excepción de abuso de elección de foro será analizada con mayor detalle al final del capítulo 7 (parte 2).

3. Aspectos que inciden sobre los dos ámbitos

La autonomía de la voluntad y sus diferentes roles

Asimismo, contamos con la autonomía de la voluntad de los particulares. La autonomía de la voluntad constituye una gran fuerza coordinadora; de ello se deduce que ella puede ser útil para la elección tanto de la ley aplicable como del juez competente y para destrabar, además, los conflictos normativos cada vez más frecuentes. A pesar de sus ventajas, la elección de una determinada ley o de un determinado foro no debe ser impuesta por la parte más fuerte del contrato, porque se estaría violando el principio de igualdad entre las partes. La ley de arbitraje y conciliación de Bolivia, de 10 de marzo de 1997 contiene una disposición similar en el art. 79.ii, que señala que ante un conflicto entre Convenciones o Tratados internacionales primará la decisión de las partes con miras a resolverlo, y en su defecto, el conflicto se solucionará aplicando la ley más favorable a la eficacia extraterritorial del laudo arbitral. No es la única norma que podemos encontrar para solucionar los conflictos normativos. Recordemos el art. 6 de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, que deja en manos de las partes decidir si esta última se aplicará o no: «Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 12, establecer excepciones a cualquier de sus disposiciones o modificar sus efectos».

La Ley General acepta la autonomía de la voluntad en materia contractual como principio, tanto para la elección del o de los Derechos aplicables (art. 45), como para la selección del juez competente mediante un pacto de electio fori (art.60.1). Pero aun con esta libertad, la elección del Derecho puede sufrir restricciones cuando se constate que la elección del juez fue obtenida «en forma claramente abusiva» (art. 60.1) o en las materias relacionadas en el art. 50 (art. 60.2).

La relevancia de los derechos fundamentales

Se ha considerado que los derechos fundamentales pueden apuntalar una tarea de coordinación entre órdenes jurídicos, pero como muy bien señala Fernández Arroyo su fuerza es relativa, debido a que «tienen el olor de principio universal, pero no el gusto», y perfectamente puede acontecer que una decisión que se ha considerado como respetuosa de los derechos fundamentales de acuerdo al orden jurídico de un país, sea rechazada en base a esos mismos derechos, en otro.170

Este nudo gordiano tiene dos hilos que se entrelazan fuertemente impidiendo una solución uniforme. Por un lado, la proliferación desbordante de los derechos fundamentales lo que puede provocar que «pierdan su carácter de Derecho de excepción, para parecerse cada vez más a vulgares derechos subjetivos. Las implicaciones de esta “bulimia interpretativa” son esenciales en las relaciones con los Estados musulmanes. Ellas conducen a acrecer sensiblemente el campo tradicionalmente concedido a la justicia material. […] Las fronteras entre justicia material y de Derecho internacional privado se embrollan sensiblemente, puesto que los derechos fundamentales están ya, tanto al servicio de una como de otro y que una misma disposición puede servir a dos objetivos diferentes».171 Por otro lado, puede apreciarse la falta de uniformidad en la interpretación y aplicación de estos derechos a nivel mundial, lo cual conspira contra cualquier voluntad de coordinación.

4. Coordinación interinstitucional

La cooperación entre autoridades judiciales y entre autoridades judiciales y autoridades privadas

La cooperación entre autoridades judiciales asentada en Tratados o Convenciones internacionales representa una fuerza coordinadora de primer orden. Las diferentes Convenciones Interamericanas que han regulado el Derecho Procesal Internacional en la región es una prueba de ello al implementar una verdadera red intercontinental de cooperación judicial.

De igual manera, la posibilidad de que las autoridades judiciales presten su apoyo a la tarea jurisdiccional de los árbitros significa un vínculo cooperativo altamente beneficioso entre una autoridad pública y una autoridad privada.

Por último, citaremos la cooperación que pueda existir entre autoridades públicas y organismos privados de reconocida trayectoria a nivel mundial, que pueden informarle a las indicadas en primer término, el Derecho extraestatal vigente en determinado momento en una determinada región o sobre el plano internacional (art. 13.4 de la Ley General y art. 9, inc. 2 de la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994).

En materia procesal son abundantes las coordinaciones entre sistemas. A vía de ejemplo, la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias consagró dos artículos que señalan lo siguiente:

Art. 14. Los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración económica podrán acordar directamente entre sí, procedimientos y trámites particulares más expeditos que los previstos en esta Convención. Estos acuerdos podrán ser extendidos a terceros Estados en la forma que resolvieren las partes.

Art. 15. Esta Convención no restringirá las disposiciones de Convenciones que en materia de exhortos o cartas rogatorias hubieren sido suscritas o se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Parte, o las prácticas más favorables que dichos Estados pudieran observar en la materia.

Las Autoridades Centrales

Bajo este nombre tenemos a organismos especializados en la tarea de la cooperación jurídica internacional, cuyo origen se encuentra en la Convención de La Haya de 1965 sobre notificaciones en el extranjero para actuaciones judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial, y en la Convención de La Haya de 1970 sobre obtención de pruebas en el extranjero.

La creación de las Autoridades Centrales ha tenido un notable suceso en el campo de las Convenciones Interamericanas aprobadas en el seno de las CIDIP —que son Conferencias sobre Derecho internacional privado— y su éxito es debido a que se trata de organismos técnicos, que permiten una comunicación ágil y directa entre el tribunal rogante y el tribunal rogado, eliminando complejas cadenas burocráticas, propias de los procedimientos utilizados hasta hace poco tiempo. En Uruguay, las Autoridades Centrales pueden actuar aun cuando no exista un Tratado que las contemple, debido a que están reguladas como órganos administrativos de cooperación entre jurisdicciones, en el Código General del Proceso de 1989. El art. 527.1 señala lo siguiente: