Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

Jerarquía o libre juego de los métodos

Parece indudable que el marco trazado por los Estados en orden a elaborar una jerarquía de las normas en el ámbito internacional debe ser reconsiderado, por el mismo hecho de que «legisladores» de otros orígenes entrarán —o han entrado ya— a cumplir sus funciones.

En ese sentido, en textos convencionales interamericanos se ha consagrado la primacía del Tratado sobre la ley.112 El art. 1 de la Convención Interamericana sobre normas generales, aprobada en la CIDIP ii, reunida en la ciudad de Montevideo en el año 1979 y ratificada por nuestro país, establece que habiendo Convención, ésta primará sobre la norma legal.

Pero, con la evolución sufrida por la doctrina en estas dos décadas y media, este art. 1 ha quedado demasiado corto en sus previsiones. Por lo pronto, no establece la jerarquía entre Tratado internacional, ley nacional y normas extraestatales.

Tampoco regula un fenómeno que ha tenido una evolución muy fuerte en estos últimos tiempos y que es el predominio de las normas de aplicación inmediata o rigurosamente imperativas adoptadas por los Estados, excluyentes del Derecho extranjero, actuando incluso por sobre los Convenios internacionales.

O los conflictos entre un Derecho internacionalmente sustantivo y una regla indirecta. Tratándose de una Convención que incursiona en la teoría del Derecho internacional privado regional, deberá recoger en el futuro este nuevo panorama mediante alguna modificación.

Ante tal situación ¿cuál es el arsenal concreto de que dispone el legislador-codificador para resolver los casos privados internacionales? Por lo general, la doctrina ha considerado la posibilidad de recurrir a tres métodos configurados de una manera esquemática desde un punto de vista expositivo, pero que la realidad permite adjudicarle más de un matiz.

1. El método de la regla de conflicto

La regla de conflicto clásica y su evolución

Tenemos en primer lugar, el método tradicional ideado por Savigny que atribuye un papel central a la regla de conflicto, consagrada a la elección de la ley material aplicable y del juez competente buscando el asiento de la relación privada internacional en base al criterio de la proximidad. «La famosa “regla de conflicto de leyes” cuyo carácter bilateral, abstracto y neutro a menudo es presentado como la joya intelectual del Derecho internacional privado».113

Sin embargo, al día de hoy podemos decir que modelos de reglas de conflicto existen muchos.114 Como consecuencia de las invectivas proferidas por los propulsores de la marea realista americana —ocurrida en la década de los años treinta del siglo xx— los especialistas europeos comenzaron a preocuparse por los resultados concretos a los que podía conducir la regla de conflicto,115 en vista de lo cual, se trató de atenuar la búsqueda de una justicia puramente formal o distributiva calificada como una «regla gris» o «ciega al color» como modo de respetar la noción de neutralidad116 —la denominada justicia del Derecho internacional privado clásico— mediante la admisión de un abanico de puntos de contacto para cada relación jurídica que nos pudiera conducir a proteger al sujeto débil de la relación, o favorecer la validez del acto. O sea, la creación de técnicas que nos permitieran aproximarnos a una justicia sustantiva del caso concreto. El dilema era ciertamente el siguiente: o se iba a la búsqueda de nuevos métodos o, por el contrario, habría que acomodarse al paradigma existente aceptando la complejidad.117

Para poder acercarnos a ese prototipo se achicó la extensión de las categorías, se trató de definirlas con el objetivo de marcar claramente sus límites, se procedió al reconocimiento de una variedad de puntos de contacto para elegir la ley aplicable, quedando su selección a criterio de la parte afectada o del magistrado competente. Incluso, sin salir del «mundo» conflictual clásico, se facilitó la posibilidad de acudir a la técnica de la adaptación, cuando dos leyes provenientes de diferentes Estados y aplicables a la relación de un modo simultáneo, adolecieran de una falta de armonía. O, a la técnica del reenvío, que nos permitiera llegar al ordenamiento jurídico que reconociera el resultado material apetecido, propiciando el reenvío ad favorem. En esa misma línea, un autor italiano —Paolo Picone— ha propuesto igualmente el método de referencia al ordenamiento jurídico competente, con la finalidad de evitar la formación de soluciones jurídicas claudicantes, intentando garantizar que la situación que se ha formado en el foro pueda llegar a ser «reconocida» en el marco de los ordenamientos jurídicos donde ella está destinada a «localizarse» y «desarrollarse». Su tesis se apoya en el argumento de que debemos evitar limitarnos a buscar la ley «material» extranjera aplicable; por el contrario, tenemos que considerar de un modo unitario y simultáneo a los diferentes conjuntos de reglas que conforman cada Derecho internacional privado nacional (o sea a las reglas de conflicto, a los criterios de competencia directa, y a los procedimientos de reconocimiento de las decisiones extranjeras), para evitar que en la vida práctica cada conjunto actúe normalmente en forma autónoma respecto del otro.118

La regla de conflicto como propuesta

La delicuescencia de la majestad de la regla de conflicto ha llegado a un punto tal, que en ocasiones ya no se considera que ésta produce una solución definitiva en la determinación de la ley aplicable sino más bien que realiza una simple propuesta, sugiere un proyecto, el cual será el inicio de un camino hacia la mejor solución sustancial y conflictual, tarea en la que se verán involucradas el resto de las leyes conectadas, además de la ley elegida en primera instancia.119

En otros casos el método repartidor de competencias se transforma en un proyecto de regulación directa a cumplir por etapas.120 En mayor o menor medida y según el caso, la regla de conflicto va perdiendo la calidad de centro de gravedad en la regulación.121 Ante este panorama ya no sorprende que cada «parte» de una misma relación privada internacional pueda ser regulada por leyes de Estados diferentes. Y tampoco llama la atención que el legislador se abstenga de redactar una regla de conflicto aludiendo únicamente a orientaciones o a conceptos más o menos vagos: como el de los vínculos más estrechos o a los contactos objetivos o subjetivos que el caso tenga con un determinado Derecho.

Adoptada esta última solución, la regla de conflicto va a emerger, pero no ya en el ámbito hasta ahora natural —que es el parlamentario— sino que se aposentará en los escritorios de los jueces, a quien se le proporcionarán índices para hallar la solución y no normas a aplicar. Las soluciones universales —por su racionalidad intrínseca— se han visto reemplazadas por fórmulas legislativas precarias, provisionales o coyunturales. Este enfoque blando de tratamiento de lo legal se va consolidando, al permitir acudir no solo al Derecho extranjero seleccionado por la regla de conflicto sino también a «tener en cuenta» o «tomar en consideración» los demás Derechos extranjeros involucrados, con el objetivo de encontrar una solución pero en conjunto, tarea inédita bajo el funcionamiento de la regla de conflicto clásica.122

El magistrado estatal ante la presencia del Derecho espontáneo

Nuestro país fue líder en reconocer que el Derecho extranjero era Derecho, el cual debía aplicarse de oficio y que no necesitaba ser probado por la parte para ser efectivamente aplicado. Esta tesis más que centenaria, sin duda sufrirá —si no es que sufrió ya— una alteración muy profunda, pues desde el momento en que se admite la existencia de fuerzas reguladoras de naturaleza extraestatal, inmediatamente se plantea la pregunta de cómo va a reaccionar —tanto el magistrado como el aplicador pacífico y privado— frente a una norma jurídica extraestatal. Porque ¿es posible aplicar el Derecho extraestatal sin probarlo? Tratándose muchos de ellos de fenómenos espontáneos —y por ende con un devenir fáctico— ¿cómo es posible hacerlos valer sin una prueba de tal existencia? Por otro lado, ¿quién debe probarlos? ¿Será obligación de las partes probar los usos y prácticas de donde se extraigan, o sobre las cuales se base la norma jurídica extraestatal? ¿O asumirá ese rol un organismo privado internacional a quien se le reconocerá la tarea de dar fe de sus existencias? ¿Qué autoridad nacional o internacional nos brindará los criterios para distinguir entre fenómenos exclusivamente fácticos e irrelevantes y aquellos que hacen surgir la norma jurídica? Ante este panorama ¿permanecerá vigente el principio iura novit curia para el Derecho extraestatal? ¿Quedará derogado o deberá tener diferentes interpretaciones y aplicaciones según el origen de la norma jurídica que entre en juego? Todas estas situaciones chocan de frente con lo que es la esencia del Derecho internacional privado vigente en nuestro país, y lo forzarán a renovarse para acompasarse a la nueva realidad. Resulta indispensable la creación de un nuevo marco que defina límites, con la finalidad de que nos permita recuperar una nueva noción de forma.

Las excepciones y sus ámbitos de actuación

Por último —y aunque no sería lo deseable— podría acudirse a las excepciones a la aplicación del Derecho extranjero, con la finalidad de obtener un resultado preciso y anticipadamente apetecido. El panorama esbozado en las páginas que preceden también influye decididamente sobre el orden público internacional. Esta noción escurridiza ha sido utilizada de dos maneras:

— por un lado, como un medio de defensa de las sociedades particulares para tener un margen de libertad ante una sociedad más general, detentadora esta última de los principios uniformes y generales, según la concepción de nuestro maestro Quintín Alfonsín; y

— por el otro, como salvaguarda de los Estados ante la aplicación en su territorio de un Derecho extranjero que es considerado ofensivo, lesivo, en cuanto hiere las concepciones del Estado receptor.

Pero en el fondo, ¿qué es lo que se ofende o se ataca? O dicho de otro modo ¿qué es lo que se intenta resguardar? Al parecer, se defiende a la sociedad nacional para que ésta permanezca unida, para que siga siendo igual a sí misma, para que mantenga aquella diferencia que la particulariza y que le permita ser «la sociedad uruguaya», diferente de la «argentina», de la «brasileña» o de la «paraguaya».123

Esta conceptualización (debido a la imposibilidad de llegar a una definición) del orden público internacional, fue utilizada por los Estados-Naciones embarcados en crear —como lo hizo persistentemente Uruguay— una conciencia nacional que reuniera (reunificara) la innúmera cantidad de inmigrantes provenientes de las más variadas civilizaciones. La primera escuela de Derecho internacional privado uruguaya —la escuela neo-territorialista del Río de la Plata124— fue el pilar básico para la creación de esa conciencia nacional. Uruguay no hubiera sido lo que es hoy, si no hubiera tenido a los Tratados de Montevideo de 1889 aprobados en el Primer Congreso Sudamericano. Estas normas permitieron trasmutar a los orientales en uruguayos, y a los extranjeros en ciudadanos bienvenidos a este país. Los Tratados de Montevideo fueron la fragua de donde surgió la conciencia nacional. O sea, que el Derecho internacional privado participó de una corriente de pensamiento que legitimaba a los Estados a crear una nación y a fortalecerla a través de una concepción neo-territorialista, agudizada por la habilitación a recurrir al orden público internacional, cuando esa conciencia nacional en ciernes —en etapa evolutiva y germinal— pudiera verse atacada.

Sin embargo, hoy los Estados nacionales ya no pueden asumir esa función de crear una conciencia nacional y podríamos decir más: que han renunciado a esa tarea.125 ¿Qué debe defender, entonces, el orden público internacional en el siglo xxi?126 Teniendo en cuenta lo expresado, en la medida que se reconozca la libertad de los individuos para decidir sobre su estatuto personal, la noción de orden público se debilitará de manera tal, que su recurso va a ser cada vez menos utilizado (en un ámbito que ha sido siempre el de su preferencia, donde ha reinado con absoluta comodidad).

Si el orden público continúa basándose en la defensa de la identidad de un Estado ¿cuál deberá ser la actitud de los magistrados cuando en su propio país no hay unidad de concepciones hacia esta cuestión concreta, tan básica y trascendente para un conjunto de otras relaciones vinculadas? Este hecho muestra claramente la debilidad que padece en la actualidad el orden público internacional como instrumento de defensa de la identidad de una nación (entendida como uniformidad de convicciones), cuando el Estado ya no tiene por cometido defender esa identidad uniforme en forma prioritaria.127

Hacia una determinación de la individualidad jurídica

Resulta ineludible llegado a este punto, tomar en consideración la Declaración de Uruguay realizada respecto de la excepción de orden público internacional en relación con la Convención Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado, la cual alude a la presencia de una ofensa a «la identidad jurídica» para que la excepción pueda operar. «Identidad jurídica» no es lo mismo que «identidad sociológica», ni siquiera debe necesariamente coincidir con la «identidad legal». La «identidad sociológica» refleja lo que piensa la sociedad sobre determinados temas, muestra sus posturas comunes, pero también sus contradicciones e irracionalidades, la «identidad sociológica» existe sin necesidad de justificarse. Tampoco la «identidad jurídica» debe confundirse con la «identidad legal»; la primera es mucho más amplia, en cuanto comprende todas las normas que conforman visiblemente su cuerpo jurídico —escritas o no, estatales o no, formales o espontáneas, generales o particulares— pero también aquellas reglas, normas y principios que emanan de la estructura que se ha creado, intentando guardar una cierta coherencia entre todos sus elementos.128

Al día de hoy, para Uruguay «identidad jurídica» no significa pensamiento uniforme sobre determinado tema, impuesto desde lo alto. Sin embargo, igual podemos tener una «identidad jurídica», en el sentido de que la sociedad uruguaya es proclive a reconocer la diversidad; de que «el otro» que convive conmigo en el mismo país, lo hace con una cultura y con unas creencias diferentes a las mías, realizando opciones que yo no tomaría. Si hoy examinamos la «identidad jurídica» propia de la sociedad uruguaya, estamos convencidos de que ésta se encuentra encaminada hacia un mayor respeto hacia la diversidad, hacia el multiculturalismo en lo interno, hacia el respeto y la defensa de la pluridiversidad; ese parece ser el perfil que debe proteger nuestro orden público internacional.

Por tanto, el orden público no será en el futuro, el recurso a utilizar para defender una conciencia colectiva uniforme, una conciencia pensada como una armonía forzada, en cuanto se basa en una uniformidad inexistente en los hechos. Incluso más, ni siquiera la defensa de la opinión de una mayoría dentro de esa sociedad. Perfectamente puede ocurrir que el orden público se encuentre defendiendo la conciencia de una minoría social en contra de la mayoría. Por razones de espacio solo proporcionaremos un ejemplo que estaría confirmando la tesis planteada: la gran variedad de uniones de pareja reconocida por las últimas normas de nuestro ordenamiento jurídico habilita a que puedan existir simultáneamente varias uniones de pareja respecto de cada individuo —siendo a la vez casado y concubino registrado— lo cual ha arrinconado seriamente el dogma de que el matrimonio monógamo forma parte del orden público internacional. La unión formal matrimonial será el ámbito reservado para determinada parte de la población, no para toda ella, pues cada uno podrá elegir el modelo de pareja que desee, aun cuando se halla consagrado el denominado «matrimonio para todos». Por tanto, cada vez será más difícil negarle a un matrimonio poligámico celebrado en el exterior, que despliegue todos sus efectos en nuestro país si ha sido contraído válidamente en el país de origen.

Una nueva distribución de los roles

Ante este panorama en el que rigen numerosos principios, donde los fines y los intereses se multiplican y donde los valores son ubicados en distintos niveles, proporcionando diferentes criterios según el objetivo a realizar, forzosamente se necesita realizar, también, un nuevo reparto de los roles entre la ley, el juez y las partes vinculadas por la relación. Esta situación nos lleva a interrogarnos si nos encaminamos a un Derecho de inspiración judicial o a una entente.129

En las condiciones descritas, la ley —en tanto que fórmula esencial de un sistema— no puede prevalecer de un monopolio en el seno de la sociedad política. Debe admitirse una doctrina pluralista de las fuentes jurídicas, acompañada de una revalorización del oficio del juez. Sin embargo, a nuestro juicio la ley estatal debe seguir cumpliendo una función indispensable de priorización de valores y objetivos, sobre todo en ámbitos donde la tendencia a la disgregación, la marginalidad y la anomia puedan presentarse de una manera más acusada. Su actuación es prácticamente indispensable en aquellos casos donde por su carácter de elección política, no puedan ser resueltos apoyados en el criterio personal del juez o de los propios particulares. En numerosas ocasiones, basada en su función de mejoramiento de la regulación social —buscando facilitar el acceso de los particulares más débiles a la Justicia— y en su aspecto planificador, al plantear normas de conducta de carácter imperativo.

Por su parte, el juez ha dejado de cumplir una labor mecánica mediante la aceptación acrítica de la legislación y del Derecho en general. Basado en la visión de que el orden jurídico no se le aparece como algo consistente y completo, va admitiéndose la imperfección del campo jurídico y sosteniéndose que una de las grandes tareas del juez ha de ser la de coadyuvar en la labor de la eliminación de los conflictos normativos y de las lagunas, creando de esta forma, Derecho. En un orden jurídico débil, o blando, o semi-elaborado, la tarea de restaurar la racionalidad del sistema en numerosos tópicos solo puede realizarse en cada caso concreto. En ese sentido, la labor del magistrado resultará inacabable (e inacabada), debido a que ella consistirá en ajustar y reajustar sin cesar los principios, las reglas y las instituciones. La concepción de un sistema abierto lo llevará a admitir la multivalidez bajo la influencia del cambio social.130

2. La regulación mediante el método directo

Tan viejo como el propio Derecho internacional privado es el método que busca una regulación material o sustantiva del caso multinacional, evitando de este modo recurrir al método de los conflictos. Existe un maridaje inevitable entre el método directo y el indirecto, por cuanto este último gana en eficacia y realiza una distribución mucho más homogénea de las competencias, si tiene definidas sustantivamente la categoría y el punto de conexión. Por tanto, el método sustantivo se halla siempre al servicio de la regla de conflicto cuando esta última realmente desea ser eficaz.

También está aquel método sustantivo que no pretende ser un aliado, un asociado o un simple proveedor de conceptos sustantivos de la regla formal —donde se satisfaría con desempeñar un papel en la penumbra, quedando el protagonismo en manos de la regla de conflicto— sino que ansía desplegar sus virtualidades solucionando de una vez y para siempre los casos privados internacionales. Esta regulación sustantiva admite grados en su imperatividad: desde la confección de una Ley Modelo —donde su fuerza coactiva es nula— pasando por un Tratado de Derecho material uniforme, el que igualmente puede pretender una primacía absoluta o quedar al servicio o a la voluntad de los operadores jurídicos. Un ejemplo de la primera solución lo tenemos en la Ley Modelo Interamericana sobre garantías mobiliarias aprobada en la CIDIP vi reunida en el mes de febrero de 2002 en Washington. Los dos posibles modelos de la segunda vía los tenemos en la Convención Interamericana sobre contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera; y el de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías. Esta última sólo se aplicará en el caso de que las partes no la hubieren rechazado (art. 6).

El principal escollo para un desarrollo sustantivo interestatal reposa, por un lado, en el anquilosamiento progresivo de sus disposiciones a medida que el tiempo transcurre; y por el otro, en el hecho de que una interpretación uniforme no siempre es lograda, porque los magistrados muchas veces son esclavos de su cultura y de su formación jurídica.

Por último, cabe hacer notar que el Derecho material también admite una diversificación en sus fuentes. Parecería que el método sustantivo más eficiente es el extraestatal, en tanto se basa en el reconocimiento de las prácticas, usos y costumbres de determinado sector, o en la admisión de determinados principios más o menos generales, imprecisos y evolutivos. Al día de hoy, la regulación material o sustantiva realizada por los sujetos privados en el ámbito del comercio internacional es una realidad evidente.

3. El reconocimiento internacional de las leyes de policía o normas de aplicación inmediata, autoaplicadas o incondicionadas

Estas normas pretenden regular a determinadas situaciones de una manera particularmente fuerte y excluyente mediante reglas nacionales sustantivas o directas, sin entrar a examinar si se trata de casos privados internos e internacionales. Según Francescakis se trata de defender la estructura del Estado, la cual en determinados momentos puede verse particularmente tensada por acontecimientos que, de no tomar medidas extremas, podrían superarla y provocarle grandes daños. Son normas materiales unilaterales. Respecto de ellas hemos afirmado que no pueden ser consideradas como constituyendo un método sino más bien habría que tratarlas como una excepción —al igual que el orden público internacional— en cuanto para estas normas les es indiferente que la regulación recaiga o no, sobre casos privados internacionales.

4. La búsqueda de la solución más apropiada al caso concreto

Por otro lado, tenemos el método o métodos a los que se recurre en los Estados Unidos de América.131 Aquél que abjura de la consagración legislativa de puntos de conexión predeterminados y reconoce la libertad de evaluación de todos los que se presentan vinculados al caso concreto, para realizar luego una selección de resultado;132 buscando la solución más justa según lo sostenía David Cavers.133 O aquel otro, que ponía énfasis en el interés de los gobiernos de ver aplicables sus políticas legislativas respecto de determinado tema, distinguiendo entre verdaderos y falsos conflictos, con su mayor exponente en Brainerd Currie.134 El Acta no. 923 de 1991 del Estado de Louisiana en los eua, señala en el art. 3515 la manera de determinar el Derecho aplicable que muestra claramente la influencia de Currie: