Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020
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Respecto de los factores internos, es indudable que la presentación sistemática de una rama jurídica le agrega un plus que es el de la coherencia y el de una mayor inteligibilidad. Cuando se hace referencia a un Derecho comercial, a un Derecho civil, a un Derecho procesal, como a un Derecho internacional privado, sistematizado o codificado, se sabe bien de qué se está hablando, cada uno tiene un perfil, han adquirido una determinada individualidad y tienen delimitadas sus fronteras.187
Por otro lado, la necesidad de un enfoque como el que estamos examinando fue perentoria en la medida que el auge de la codificación en Occidente coincidió con la independencia política de la mayoría de los países latinoamericanos. Al generarse la ruptura de América Latina con las dos coronas —portuguesa y española— la creación de un nuevo sistema jurídico, pensado para las necesidades de un país y no para un Virreinato o una Capitanía, se integró en la corriente que consideraba a la codificación como el mejor camino dentro del Derecho, para asegurar la independencia política y jurídica.
En cuanto a los factores externos favorables a la codificación del Derecho internacional privado, cabe citar dos de gran importancia. Por un lado, la prédica incansable de Pascual Estanislao Mancini, a favor de la elaboración de Tratados internacionales que permitieran una regulación ordenada sobre el plano internacional y un mejor entendimiento entre los países.188 Su discurso sonó fuerte en los oídos de los juristas criollos que sintieron que la hermandad que estaba en la base del continente, por su origen común, era un sentimiento que debía ser fomentado a través de una codificación internacional.
Además, corresponde mencionar que el proceso independentista se situó alrededor de 1810, a poco de entrada en vigor el Código Civil francés o Código Napoleón. Si bien las primeras codificaciones en Europa comenzaron algo antes, con la aprobación del Código Civil bávaro de Maximiliano de 1776 y del Código prusiano de 1794, lo cierto es que el Código Napoleón de 1804 tuvo una difusión inusitada, quizás debido a la personalidad de quien había participado en su redacción y al prestigio militar y político del gran corso; pero también a la voluntad de propiciar una Francia jurídicamente unida al suprimirse la vigencia de más de 700 costumbres, y su sustitución por un texto ordenado, claro y exhaustivo que fuera aplicable en todos los ámbitos del país.189
Además de lo expuesto, el Derecho internacional privado tiene una particularidad que lo destaca. Se compone de dos niveles normativos que lo vuelve una disciplina particularmente compleja: esta disciplina puede ser regulada por normas convencionales, pero también por normas nacionales. Y a menudo ocurre que la evolución de uno y otro de estos planos no funciona acompasadamente. Precisamente, Uruguay pasó por estas dos experiencias, de concordancia y de falta de sintonía. Analicemos, entonces, las diferentes etapas.
AÑOS 1868-1940. Durante un período bastante prolongado nuestro país contó con textos convencionales producto de Tratados multilaterales que no encontraban su exacta correspondencia en las normas nacionales de Derecho internacional privado. O sea que no había concordancia entre los Tratados de Montevideo de 1889 y las escasas disposiciones de Derecho internacional privado contenidas en el Código de Comercio de 1866, el Código Civil de 1868 y el Código de Procedimiento Civil de 1878.
AÑOS 1941-1974. Al aprobarse los Tratados de Montevideo de 1940 la clase política creyó pertinente actualizar las soluciones internacionales privatistas de fuente legal. Fruto de esta postura fue la sanción de la ley 10.084 de 2 de diciembre de 1941, que incorporó un conjunto orgánico de artículos al final de dicho Código, redactados bajo la marcada influencia de los mencionados Tratados. Esta situación de concordancia en los planos legal y convencional permaneció hasta el año de 1975, momento en que comenzó nuevamente, y de un modo intenso, la codificación convencional interamericana a través de las CIDIP (Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado).
AÑOS 1975-2019. A partir del año 1975 entonces, ingresamos a un tercer período en el cual se fue agudizando un nuevo desfase, cada vez más importante, entre el plano convencional y el nacional, evolucionando rápidamente el primero, a través de las mencionadas CIDIP y los Acuerdos aprobados dentro del Mercosur, y permaneciendo estático el segundo, con excepción de cinco hechos puntuales que pasaremos a citar.
— En primer lugar, cabe mencionar la sanción del Código General del Proceso a través de la ley 15.982, de 6 de octubre de 1988 —que comenzó a regir en el año 1989—, donde se recogieron las normas procesales internacionales en los artículos 524 a 543 (título x, que reúne el siguiente temario: principios generales, cooperación judicial internacional, cooperación judicial internacional en materia cautelar y reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras).
— En segundo término, la aprobación de la ley 16.060, de 16 de agosto de 1989, sobre sociedades comerciales que reservó un espacio a la regulación de las sociedades provenientes del extranjero (sección xvi del capítulo i, artículos 192 a 198).
— En tercer término, la aprobación del Código de la Niñez y de la Adolescencia mediante ley 17.823, de 7 de setiembre de 2004, que regula la adopción internacional en los arts. 150 a 160 y el permiso para viajar al exterior en los artículos 191 a 194, disposiciones que luego fueron reformadas por ley 18.590 de 2009.
— En cuarto lugar, la ley 18.387, de 15 de octubre de 2008, sobre declaración judicial del concurso y reorganización empresarial.
— En quinto lugar, la ley 18.895, de 11 de abril de 2012, sobre restitución de personas menores de 16 años trasladadas o retenidas ilícitamente.
— En sexto lugar, la ley 19.246, de 5 de agosto de 2014, sobre Derecho comercial marítimo que regula el transporte por agua.
— En séptimo lugar, la ley 19.636, de 26 de julio de 2018, sobre arbitraje comercial internacional
— Y por último, la ley 19.678, de 16 de octubre de 2018, sobre contratos de seguros.
AÑO 2020. A partir de la sanción de la Ley General de Derecho Internacional Privado 19.920, de 17 de noviembre de 2020, nuevamente se alcanza una correspondencia entre los dos niveles —nacional y convencional— acontecimiento sumamente beneficioso para el tratamiento coherente de nuestra disciplina.
Esta falta de sintonía normativa —esporádica pero recurrente— no debe dar la impresión de que las soluciones resultaban acantonadas en sus respectivos planos —convencional uno, nacional el otro— sino que, por el contrario, las soluciones supranacionales o convencionales siempre tuvieron una ascendencia determinante y concluyente sobre las normas nacionales de la materia. Es por ello que puede advertirse en la fijación de los períodos explicitados —con todo lo arbitrario que ello puede ser— cómo se van tomando en consideración sobre el plano legal, las soluciones consagradas sobre el plano supranacional.
Para demostrar esta incidencia resulta necesario el examen en forma separada, de cada uno de estos dos planos, para obtener una mayor comprensión de la posición de Uruguay en el Derecho internacional privado. Comencemos, entonces, por el estudio del plano convencional para, seguidamente, analizar la evolución de las normas a nivel nacional.
Sección 1Evolución de la codificación de las normas convencionales de Derecho Internacional Privado
Los Tratados de Montevideo de 1889
Durante los años 1888 y 1889 se celebró en la ciudad de Montevideo, el Primer Congreso Sudamericano que reunió a un grupo de países del continente, entre los que se contaban: Argentina, Bolivia, Colombia, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. En este Congreso se redactaron nueve Tratados: Tratado de Derecho Civil Internacional, Tratado de Derecho Comercial Internacional, Tratado de Derecho Procesal Internacional, Tratado de Derecho Penal Internacional, Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística, Tratado sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales, Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica, Tratado sobre Patentes de Invención y un Protocolo Adicional.190
La influencia que tuvieron estos Tratados sobre el pensamiento jurídico uruguayo fue enorme. El calificativo no resulta exagerado. Uruguay se vio recurrentemente en ese espejo, al punto de considerar que se había obtenido la regulación científica más satisfactoria posible en la materia, en la medida que atendían tanto los intereses particulares de los países del continente como los de la propia disciplina.191
Incidieron varias circunstancias sobre esta visión. En primer lugar, su carácter exhaustivo: hasta ese momento no se había logrado en el mundo una codificación tan completa como la obtenida a través de los Tratados de Montevideo de 1889, obsérvese que su regulación abarca tanto la materia civil como la comercial, la procesal, la penal, patentes, marcas, propiedad intelectual, profesiones liberales, etc. Allí estaba todo lo necesario para regular las relaciones privadas internacionales. Llegó a tal punto el deseo de plenitud, que este ánimo impulsó a los congresistas a regular la categoría «divorcio» cuando todavía ninguno de los países participantes era divorcista.
En segundo término, para realizar la codificación influyó la elección del método indirecto o de conflictos de leyes y de jurisdicciones, el cual imponía muy poco sacrificio a los países intervinientes para la modificación de su Derecho interno. Si examinamos el método utilizado, éste fue el de la regla de conflicto clásica, de corte savigniano, distribuidora de competencias, ajena al resultado concreto —bueno o malo— a que dicha solución pudiera llevar.
En tercer término, el enfoque citado se apoyó en la concepción doctrinaria de que el Derecho internacional privado solucionaba un conflicto de soberanías entre Estados, que el objeto de la disciplina era solucionar las relaciones entre sujetos de Derecho público. Que un caso privado es internacional cuando afectaba o involucraba al ordenamiento jurídico de más de un país y que la postura era atender y respetar la regulación nacional del país más afectado. De esta manera, pues, paso a paso, categoría a categoría, los congresistas intentaron establecer cuál era el Estado más afectado, cumpliendo dicha tarea con total objetividad, sin concesiones lege foristas. De ahí la consideración de que las soluciones a las que habían arribado podían ser perfectamente extrapolables a todos los países del mundo, cualquiera fuera su cultura y su tradición, concluyendo —un poco apresuradamente— que de lege ferenda las mismas tenían una vigencia universal. Los Tratados de Montevideo estaban impregnados de un imponente deseo de eternidad.192 Su abstracción y su rigidez, posiblemente se debieran a ese deseo profundo de sus hacedores, quienes para protegerlos del paso del tiempo se vieron obligados a distanciarse de la realidad.
Las características generales de los Tratados de Montevideo de 1889 son las siguientes:
1 No fue de recibo el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los particulares (personas físicas o jurídicas) para la selección de la ley aplicable, en virtud de lo precedentemente expuesto. Si se trataba de un deslinde de soberanías, era imposible que los sujetos privados pudieran tener ingerencia en una labor que —según ellos— era propiamente estatal. De ahí que el pacto que las partes pudieran celebrar para la determinación de la ley aplicable (pacto de lege utenda), fuera considerado jurídicamente irrelevante. Dicho en otros términos: la determinación de la ley aplicable necesariamente debía transcurrir por los carriles conflictualistas señalados expresamente por los Tratados, y no era concebible ningún apartamiento de estos últimos por voluntad de las partes, sino únicamente por razones de orden público internacional. «Los especialistas debían ocuparse del Derecho, pero formados como buenos oficiales en la escuela de la obediencia, de la disciplina y de la fidelidad, fuera de toda posibilidad crítica. […] se favorecía la lealtad».193En cuanto a la determinación del juez competente puede apreciarse, sin embargo, una cierta laxitud en la proscripción convencional, en cuanto es posible, por ejemplo —si acudimos al art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo— que, en el caso de acciones personales, el actor podía acudir ante el juez del lugar «a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio», o ante el juez del «lugar del domicilio del demandado» (actor sequitur forum rei).
2 Salvo alguna situación como la apuntada, en las demás hipótesis se consagró un paralelismo entre las soluciones para la determinación de la ley aplicable y las relacionadas con el juez competente. Para Savigny lo importante era determinar dónde se asentaba jurídicamente la relación privada internacional, no siendo trascendente la determinación del juez, porque —según él— al existir una comunidad de convicciones jurídicas, cualquiera fuera el magistrado actuante, lo importante era localizar cada relación litigiosa bajo un ordenamiento jurídico. No obstante, el pensamiento del autor alemán no fue seguido. Por el contrario, se optó por la siguiente solución: debía determinarse el lugar de localización de la relación privada internacional de acuerdo a los criterios suministrados por cada Tratado, y una vez determinado, tanto la ley aplicable como el juez competente eran los correspondientes al lugar de dicha localización. De esta manera, a los magistrados se les permitió la aplicación de su propio Derecho, aquel que rutinariamente aplicaban a los casos internos y que conocían a la perfección.Solo aparecía en determinados casos la necesidad de conocer y aplicar el Derecho extranjero. Por ejemplo, de acuerdo al artículo 56, el actor estaba facultado para acudir ante el juez del Estado donde se domiciliaba el demandado, en cuyo caso el juez obviamente se encontraba impedido de aplicar el Derecho propio y debía determinar cuál era el Derecho aplicable de conformidad con las pautas del Tratado. También resultó evidente que, ante la imposición del paralelismo como criterio general, funcionaba muy raramente la excepción de orden público internacional.
3 Desde el punto de vista de las soluciones concretas reconocidas en los Tratados puede percibirse un cierto predominio del criterio basado en la lex rei sitae, acentuándose de esta manera, el territorialismo. Ello puede percibirse cuando los menores sometidos a patria potestad o tutela y los mayores sometidos a curatela tenían que vender bienes inmuebles ubicados en el extranjero (art. 15 y 22). Ante tal situación el Tratado de Derecho Civil Internacional realizaba una distinción entre condiciones y consecuencias de la capacidad, sometiendo las primeras a la ley del Estado del domicilio del incapaz —que era el de sus representantes legales, en cuanto los incapaces carecían de domicilio propio— y las segundas a la ley del Estado de ubicación de los bienes. Por tanto, a la primera ley le correspondía determinar si la persona era capaz o incapaz, y a la segunda —la ley del lugar de situación de los bienes— la tarea de precisar si correspondía obtener en dicho lugar una venia judicial autorizando la venta, si debía realizarse un remate público en dicho lugar, etc. Era una concepción patrimonialista, acorde con los códigos civiles de la época.Similar adhesión al lugar de situación de los bienes se consagró para la tramitación de la sucesión del causante, la cual se fragmentó en tantas sucesiones como bienes en diferentes Estados existieran (art. 44). Llegándose al extremo de someter la capacidad de la persona para testar a la ley del lugar de situación de los bienes de la herencia, lo cual podía conducir a la posibilidad de que una persona fuera considerada simultáneamente capaz e incapaz según donde estuviera ubicado el patrimonio del de cujus.Y hubo alguna caída lege forista, al determinar por ejemplo el punto de conexión domicilio, el cual era definido por la ley del lugar donde la persona residía (art. 5).
4 Por último, cabe mencionar que el sistema funcionó como un mecanismo de distribución de competencias legislativas y judiciales —o sea que se buscó la justicia formal, la mejor localización de la relación privada internacional— absteniéndose totalmente de la investigación de lo que los norteamericanos denominan la justicia sustantiva —la ley más justa en cuanto a su contenido— a aplicar al caso concreto.194 Esta forma de proceder únicamente fue levantada para el caso de que la solución concreta ofendiera los principios y normas sobre los cuales nuestro Estado asentaba su individualidad jurídica, interponiéndose ante dicha constatación, la excepción de orden público internacional y aplicando en su lugar, el Derecho propio.
Los Tratados de Montevideo de 1940
En líneas generales podemos decir que los Tratados emanados del Segundo Congreso Sudamericano —celebrado en Montevideo 50 años después de la realización del Primer Congreso— son una ratificación de las pautas marcadas por los Tratados del siglo xix. Únicamente se procedió a corregir aquellas soluciones que en la práctica se habían presentado como inadecuadas o incoherentes. Se persistió en la adopción del criterio de un paralelismo acotado y en la adopción de reglas de conflicto de corte clásico. En total, se aprobaron 8 Tratados: de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Terrestre Internacional, de Navegación Comercial Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de Derecho Penal Internacional, sobre Propiedad Intelectual, sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales y un Protocolo Adicional.
Las novedades que podemos resaltar en esta ocasión son dos. En primer término, los congresistas realizaron un esfuerzo por definir el punto de conexión domicilio de las personas físicas en el art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional, excluyendo su determinación por la ley del Estado de residencia habitual de las personas, como había sido la solución del Tratado homónimo de 1889.
Las regulaciones basadas en el criterio de conexión «domicilio» fueron expandidas a la venta o gravamen de bienes inmuebles de las menores y mayores incapaces, ya que la ley del Estado del domicilio de estas últimas adquirió la vocación para determinar el problema en su totalidad: si la persona era capaz o no, y si en el último caso podía vender o gravar el patrimonio inmueble radicado en el extranjero y cómo lo podía realizar. En el mismo sentido, se elimina la vinculación de la capacidad del testador a la ley del Estado de radicación de los bienes sucesorios, pasando a regirse por el criterio general en materia de capacidad consagrado en el art. 1, o sea que la capacidad del testador pasó a regirse por la ley del domicilio.
En segundo lugar, si bien la Delegación de Uruguay seguía sosteniendo que el Derecho Internacional Privado tenía por cometido esencial la solución de un conflicto de soberanías, los esfuerzos de la Delegación de Argentina por revertir las consecuencias de esta posición doctrinaria dieron sus frutos. Esta Delegación logró introducir en el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo, un art. 5 que se expresa de la siguiente forma: «La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley» (énfasis agregado).
El art. 5 del Protocolo Adicional y su alcance
Por lo general la doctrina asocia al art. 5 con los artículos 36 a 43 que regulan los «actos jurídicos». Sin embargo, esta actitud reductora no es procedente. Lo sería si la disposición reproducida estuviera consignada acto seguido del art. 43 o antes del art. 36, pero la norma no está ubicada en el Tratado de Derecho Civil Internacional sino en un Protocolo Adicional. Por ende, su vocación es general; y siguiendo un razonamiento lógico debe admitirse su aplicación a todos los Tratados: al de Derecho Civil Internacional, al de Derecho Comercial Internacional, pero también el de Derecho Procesal Internacional o al de Derecho Penal Internacional, como a los otros Tratados sobre patentes, marcas, propiedad intelectual, ejercicio de profesiones liberales, etc., en la medida que fuere compatible con las soluciones especiales.
¿Cómo funciona el referido art. 5? El funcionamiento es el siguiente: en primer lugar, siempre deberá determinarse la ley de cuál Estado es la aplicable y ello se hará de conformidad con las reglas de conflicto contenidas en cualquiera de los Tratados mencionados ut supra. En segundo término, no se trata de un envío al Derecho material extranjero específico sino de un propio y concreto reenvío internacional, puesto que de otro modo sería imposible para regular un caso internacional, determinar si el ordenamiento jurídico estatal declarado aplicable permite o no, el pacto de lege utenda. Por último, si las normas nacionales de Derecho internacional privado del ordenamiento jurídico del Estado cuya ley es aplicable habilitan a los sujetos privados la elección de la ley, en tal caso el mencionado pacto será reconocido extraterritorialmente; vale decir, en todos los Estados Parte. Pongamos un ejemplo para su mejor inteligencia: supongamos que Juan y Pedro pactaron la aplicación de la ley del Estado «A». Ante todo, deberemos consultar las reglas de conflicto del Tratado en cuestión (que puede ser sobre materia civil, comercial, etc.) para saber cuál es el Derecho aplicable. Al respecto pueden presentarse varias situaciones:
— Puede ocurrir que la ley aplicable al caso sea la del Estado «A», según el Tratado respectivo. Ante tal situación la elección resulta intrascendente puesto que lo único que hace es confirmar la distribución de competencias operada por la norma supranacional.
— O, que la ley aplicable según el Tratado sea la del Estado «B». Si ocurre esto, será necesario consultar las normas nacionales de Derecho internacional privado del Estado «B», las que nos dirán si el pacto celebrado por las partes para la determinación del Derecho aplicable es válido o no. Y acá pueden darse dos subcasos: a) Si el ordenamiento jurídico del Estado seleccionado por alguna de las reglas de conflicto de los Tratados de Montevideo —recordemos que la remisión debe ser a todo el ordenamiento jurídico de cada Estado— permite el ejercicio de la autonomía de la voluntad para elegir la ley aplicable, el referido pacto será reconocido tanto en dicho ordenamiento jurídico como en cada uno de los demás Estados ratificantes del Tratado, admitan éstos o no, tal libertad. b) Por el contrario, si de acuerdo a las reglas de conflicto de algunos de los Tratados aprobados en 1940 se selecciona la ley del Estado «C», que no reconoce el pacto de lege utenda, este acuerdo entre los particulares no será válido, ni en el país «B» ni en ninguno de los países ratificantes del Tratado en cuestión, en cuanto todos se encuentran obligados por la solución a que se arribe aplicando el art. 5.
Evidentemente se trata de una solución de compromiso la cual, si bien abre una puerta a la posibilidad de que los particulares puedan elegir el Derecho aplicable a la relación de naturaleza internacional civil, comercial, ejercicio de profesiones liberales, etc., no da una solución de carácter general, lo cual la torna insatisfactoria. De todos modos, si bien fue una fórmula de compromiso entre dos posiciones agudamente contrapuestas (la argentina y la uruguaya), hay que reconocer que a partir de dicho momento se inició un movimiento progresivo hacia una mayor flexibilidad en el Derecho internacional privado.195
Evaluación de los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940
Al día de hoy, muchas de las actitudes doctrinarias y soluciones aportadas al amparo de ambos cuerpos de Tratados, muestran un deterioro ostensible ante el paso del tiempo. Evidentemente, la sociedad nacional y el ámbito internacional existente a fines del siglo xix y mediados del xx no son los mismos que los del siglo xxi.