Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

Sección 3 La coordinación de los órdenes jurídicos

El problema no es la existencia de un pluralismo metodológico, sino cómo coordinar la producción de las normas de los diversos actores de la sociedad postinternacional

Al comienzo de este capítulo mencionábamos que nos encontrábamos ante un nuevo tipo de sociedad internacional, que algunos llaman postinternacional, en cuanto ya no estaría compuesta exclusivamente por Estados, sino que se hallaría habitada por una extraña y multiforme parafernalia de actores, entidades, sujetos y grupos. Si todos ellos participan de la sociedad postinternacional, ¿cómo pueden actuar sin darles intervención en la creación de las normas jurídicas? En tal caso, llegaríamos a la conclusión de que el verdadero problema, más que el método a elegir —que será un tema de oportunidad— es establecer a cuántos actores implicados se invitará a la tarea de la regulación; cuál será el modo de coordinación entre ellos; y el grado de alianza o de divorcio al que se llegue luego del intento. Al día de hoy este es un problema mucho más importante que el problema del método, si quiere cambiársele decididamente el rostro al Derecho internacional privado del siglo xxi.139

Como ha señalado Carrillo Salcedo, somos cada vez más vecinos unos de otros y debemos tomar conciencia de la unidad del mundo, los egoísmos soberanos deben ser contrabalanceados mediante una organización activa de la cooperación, transmutando la coordinación de competencias soberanas por una cooperación entre ellas.140 Avanzando más, podríamos extrapolar lo que Carrillo Salcedo pensaba sobre el Derecho internacional público al Derecho internacional privado: «examinar la sociedad internacional como una colectividad humana única, cuyo carácter global obliga en consecuencia, a un enfoque multilateral del Derecho internacional, […] de un Derecho de coordinación a un Derecho con finalidades u objetivos», dosificando el voluntarismo y el objetivismo, yendo a la búsqueda de los intereses generales.141

En fin, las condiciones de vida del hombre en la actualidad (postmoderna, globalizada) requieren de cambios muy profundos para que, en nuestra disciplina, la superestructura jurídica respete a la infraestructura social. Uno de esos cambios notables será pensar sin Estado.142 Expresarlo de este modo podría generar una cierta resistencia dentro de un Derecho internacional privado y dentro de una Facultad y una Universidad que se han encargado especialmente de suministrar los cuadros de gobierno necesarios para el funcionamiento del Estado. Pero estos temas tan complejos exigen una actitud más tranquila y razonada. Pensar sin Estado en Derecho internacional privado significa algo bien distinto de su eliminación. Pensar sin Estado significa que si algo marcará al Derecho internacional privado en el transcurso del siglo xxi será la convivencia del fenómeno estatal con fenómenos no emanados directamente de su seno y, lo que es más importante, cada uno promocionando una subjetividad propia. Habrá una coexistencia de poderes y de espacios soberanos.143

Lo que queda por vivir en esta centuria será un tiempo de convivencia, pero también de ocasionales enfrentamientos, de ignorancia, o de mutua tolerancia entre ambas fuerzas, según el momento, el tema y la oportunidad. No tenemos duda que un espacio de diálogo generará una nueva identidad, no en tanto reducción de la diferencia sino mediante el enriquecimiento y apertura, el crecimiento y maduración de cada uno de los sujetos diferentes, gracias al descubrimiento que va haciéndose del otro, y a los aportes que este último puede acercar. Se está en vía de construir algo nuevo desde la distinción, dejando obsoleto los modos de secuencia única de producción del Derecho.144 Para ayudar a esta obra, debe haber voluntad de no suprimir la complejidad.145

Llegado a este punto parece oportuno recordar la tesis defendida por el profesor Henri Batiffol en cuanto a que el objeto principal del Derecho internacional privado debe ser la coordinación entre sistemas jurídicos, adjudicándole en esta tarea un rol principal a los Estados ante la ausencia de una autoridad superior que tome la iniciativa de obtener una armonía internacional de las soluciones.146

En el Derecho positivo es posible encontrar una postura que —debidamente adaptada— podría colaborar para iniciar un camino que posibilite una tarea semejante: es la defendida en el art. 9 de la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado de 1979, cuando expresa que

las diversas leyes que pueden ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, tratando de realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones.

Las posibles dificultades para su aplicación simultánea se resolverán tratando de realizar las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.

Este principio de solución, que busca la coordinación de los diferentes sistemas jurídicos es favorable al nuevo entorno plural. Empero, la referencia a «las diversas leyes» y «a dichas legislaciones» tendrían que modificarse con la finalidad de comprender todas las manifestaciones de lo jurídico: aquellas producidas por el Estado, pero también las extra-estatales. La conclusión a la que llega el art. 9 de la Convención Interamericana es la más adecuada para los tiempos que corren por cuanto va a la búsqueda de la equidad frente a la presencia de soluciones heterogéneas.

Pareciera que el único corcel que animaba el itinerario del internacional privatista ha dejado de ser satisfactorio —y el carruaje dentro del cual se ubica el operador internacional— demandará el refuerzo de otros rocines, que harían de principal según las circunstancias. O, utilizando una metáfora más moderna, que el vehículo a motor tenga una caja de cambios adaptada a cada velocidad: una tercera para las cuestiones de familia basadas en la defensa de la interculturalidad; una cuarta, más ágil, para las relaciones económicas internacionales insertas en un mundo globalizado; y la más veloz de todas —la quinta— a recurrir para la defensa y la divulgación de los derechos fundamentales del hombre. Esta visión según nuestro pensamiento, es la que mejor se acomoda al mundo actual.

El profesor Pierre Mayer ha profundizado en el tema de la coordinación de los órdenes jurídicos.147 Influido por Santi Romano, considera que en lugar de analizar la distribución de competencias entre jueces estatales o entre leyes aplicables hay que resaltar la noción de «relevancia». Al hablar de la «relevancia» que para el orden jurídico del foro tiene un orden jurídico extranjero, se está diciendo que al primero es a quien le pertenece —si lo estima oportuno— tomar en consideración lo que le convenga de otro orden jurídico.148 «Nada se le impone desde lo alto. Es cierto que puede asumir un compromiso mediante un Tratado bilateral o multilateral, pero si bien la “relevancia” deviene obligatoria, no es menos cierto que depende de la voluntad de cada Estado comprometerse o no, en relación con un texto internacional. O sea que, el orden jurídico del juez competente decide qué debemos tomar de otro orden jurídico, aún si este último no lo solicita y no tenga ningún interés en hacerlo». En suma, el conflicto entre órdenes jurídicos, para Mayer, no es un conflicto entre bloques que constituyen conjuntos normativos globales —como piensa Paolo Picone— sino un conflicto entre puntos de vista concretos de los distintos órdenes jurídicos. El recurso a la noción de «relevancia» permite recorrer caminos muy diferentes para obtener la tan ansiada coordinación de los órdenes jurídicos. Algunas de las formas de coordinación expuestas a continuación han sido tomadas precisamente del referido autor.

1. Coordinación de los órdenes jurídicos sobre el plano normativo

La regla de conflicto bilateral

El Derecho internacional privado se encuentra genéticamente volcado hacia la coordinación de los órdenes jurídicos estatales. Cuando estamos ante una regla de conflicto bilateral —distribuidora de leyes o de jurisdicciones— es posible que la ley aplicable o el juez competente sea el de nuestro ordenamiento, pero también puede serlo la ley o un magistrado de otro orden jurídico. Es la función propia de la regla de conflicto bilateral. En el último caso, cuando la regla de conflicto bilateral designa a una norma - abstracta o concreta, vale decir una ley o una decisión judicial— proveniente de un ordenamiento jurídico extranjero, se esta integrando esa norma extraña —abstracta o concreta— a nuestro ordenamiento jurídico. Es el mecanismo usual que tiene el Derecho internacional privado para la coordinación. La Ley General de Derecho internacional privado de Uruguay proporciona un ejemplo de ello.

El juez del foro y el juez del razonamiento en sede de aplicación del Derecho extranjero

Una manera más matizada del tratamiento del Derecho extranjero respecto de una determinada relación privada internacional consiste, no en incorporarlo al orden jurídico del foro, sino en algo más suave: se lo tomará en consideración. La norma extranjera —abstracta o concreta— no es aplicada, sino que se toma en cuenta su contenido, con la finalidad que la solución del caso multinacional pueda tener eficacia en los dos órdenes jurídicos. No se renuncia a la competencia, pero se razonará poniéndose intelectualmente en lugar del juez extranjero. La doctrina disocia, entonces, lo que es el foro del juicio, del foro del razonamiento.149

Nuestra ley de Derecho internacional privado no reconoce esta actividad expresamente, pero es indudable que un juez sensible a la tarea de coordinar el orden jurídico del foro con el o los demás órdenes jurídicos conectados con el caso, puede incorporar partes importantes del razonamiento de esos otros órdenes jurídicos al momento de tomar una decisión sin necesidad de una habilitación legal. Asimismo, puede acontecer que el orden jurídico del foro dicte una norma de contenido idéntico al de la norma extranjera (ley o sentencia) como se estila en el sistema angloamericano e italiano.

Como decíamos, en la Convención sobre normas generales de Derecho Internacional Privado de 1979, que resume la teoría del Derecho de los conflictos, contamos con el art. 9 que reconoce la posibilidad de la adaptación de las normas legales. El norte de la conducta habrá de ser la satisfacción de «exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto».150 Este artículo marca pues una orientación, que deberá ser precisada en el futuro con mayor rigor, quizás sea imposible hacerlo de una manera general sino dando soluciones que resulten más acordes a los temas específicos que se analicen.

El reenvío

Cuando las reglas de conflicto de los distintos países contienen puntos de conexión diferentes, el reenvío puede proporcionar una coordinación entre los sistemas. El reenvío no está totalmente proscrito por el orden jurídico uruguayo pero su uso solo puede ser muy restringido («sin perjuicio de lo establecido a texto expreso por otras normas o cuando la aplicación de la ley sustantiva de ese Estado al caso concreto se torne incompatible con la finalidad esencial de la propia norma de conflicto que lo designa», art. 12 de la Ley General.)

El recurso a la equivalencia y a la adaptación

La adaptación y la equivalencia son instrumentos introducidos en el nuevo Derecho internacional privado con la finalidad de que el campo normativo y las instituciones ganen en flexibilidad y produzca el efecto útil que lo inspira. Si bien se encuentran próximas una de otra, no son herramientas exactamente iguales. La técnica de la equivalencia es un paso previo a dar, con la finalidad de constatar que la institución que, delineada por el orden jurídico del foro, pueda tener los mismos efectos esenciales en el país donde se disfrutará de la misma. El juez oficia de comparatista; tendrá que examinar los derechos sustantivos aplicables al instituto en uno y otro Estado, intentando buscar el cerno que permita comprobar que los efectos esenciales se dan en uno y otro ámbito. Se busca una relación de conformidad. Como técnica, puede recurrirse a ella aún en el caso de que las normas aplicables sean reglas de conflicto unilaterales. Si el magistrado constata una heterogeneidad insalvable o si el instituto es considerado como no aceptable para la cultura del país extranjero, en tal caso será rechazada su eficacia en nuestro país.

El criterio de la equivalencia ha hecho fortuna en el Código de la Niñez y de la Adolescencia cuando en el art. 153 lo considera como criterio previo e indispensable para continuar con el procedimiento de adopción internacional. Pero es posible que, ante otras situaciones diferentes a la citada, sea la ley del foro la excluida si la finalidad perseguida se logra de una mejor manera aplicando la ley extranjera. De todas maneras, a través del recurso a la equivalencia, se sale del examen de la propia cultura —la del foro— y se la pone en un pie de igualdad con otras vinculadas al caso para saber hasta dónde se comparte o se diverge en el tratamiento de los mismos problemas. Tiene, por tanto, un valor inestimable, en el sentido de combatir un lege forismo excesivo. Otras consecuencias de la constatación de una equivalencia llevada a buen término son, por ejemplo, la evitación del reenvío y la imposibilidad de actuación de la excepción de orden público internacional.151

La técnica de la equivalencia puede aplicarse sobre la regla de conflicto misma (equivalencia conflictual), por ejemplo, al momento de calificar —para quienes sostienen que la calificación no es definitiva al momento de determinar la ley aplicable— y también sobre los Derechos materiales aplicables y las instituciones reconocidas por dichos Derechos (equivalencia material). «La equivalencia se quiere funcional. La directiva ciertamente, puede parecer relativamente imprecisa y conducir a abandonar al intérprete una gran libertad, pues es él quien debe identificar la finalidad perseguida por la institución extranjera y es a él a quien le corresponde determinar en el seno del foro la institución que persiga un fin equivalente. Poco importará que las instituciones no presenten los mismos caracteres, lo que cuenta es que ellas cumplan la misma función».152

En cuanto a la técnica de adaptación o de ajuste, ésta fomenta la parte creativa del juez interviniente. La regla de conflicto ya ha funcionado; se tiene sobre la mesa de examen, el contenido de los derechos sustantivos que emergen de los Derechos nacionales aplicables, y también aquellos provenientes de la propia norma de conflicto convencional, y constatándose una divergencia de soluciones que impide la concreción, por ejemplo, de una adopción internacional. Entonces el magistrado procede a realizar «podas», retoques en las reglas, flexibilizar la interpretación, con la finalidad de que la adopción internacional pueda consagrarse. No es que intente realizar «un jardín a la francesa», como de un modo pintoresco evocaba el profesor Yvon Loussouarn, al hacer alusión a la regla de conflicto clásica y su sustitución por el impresionismo, sino «elaborar» —no cabría mejor verbo que éste— un producto normativo que permita la eclosión de la filiación adoptiva. El Derecho se pone al servicio de la realidad y no al revés.153

Afirmábamos que, en el caso de la equivalencia, constatada una heterogeneidad insalvable, ésta termina con el intento adoptivo: de acuerdo a la legislación uruguaya la adopción internacional quedará en un conato. Respecto de la adaptación todavía exista una posibilidad para ella: recortando aquí, interpretando allá, infiriendo más allá principios o valores comunes, de modo tal que la adopción internacional pueda prosperar. Parece claro que la técnica de la equivalencia goza de mayores chances de asegurarle a la adopción una eficacia extraterritorial en cuanto, en principio, no obliga a modificar ningún ordenamiento jurídico. La tarea a que obliga la adaptación —al ser modificadora de las normas implicadas— puede generar rechazo en el Estado de origen del adoptante. Como acotación final cabe decir que la intervención de la excepción de orden público internacional puede ser bastante extraña en el caso de la búsqueda de la equivalencia, y presentarse con mayor agudeza en la adaptación.

La cláusula de excepción a favor de otro Derecho mejor conectado

Hasta el presente son pocos los Estados de la región que han incluido en sus ordenamientos jurídicos una cláusula de excepción a la determinación de la ley aplicable establecida por la regla de conflicto del foro. Pero, el hecho de que sea Argentina uno de ellos, tiene una importancia especial para Uruguay, en razón del intenso contacto transfronterizo que existe con el mencionado país, y las consecuencias que ello puede generar en las relaciones privadas internacionales argentino-uruguayas.

¿Qué es una cláusula de excepción? Se trata de un mecanismo incorporado recientemente a la teoría general de Derecho internacional privado, cuyo objetivo es el de permitir apartarse de la aplicación de la ley material de un Estado, seleccionada por la regla de conflicto de leyes del foro (de fuente legal o convencional), a favor de la norma material de otro Estado que resulte tener vínculos más estrechos con la relación privada internacional. Esta cláusula no es un mecanismo de antielección (antikiegel) sino que reafirma la búsqueda de la elección más adecuada. Dicho en otros términos: la cláusula de excepción intenta resolver la falta de adecuación localizadora de la regla de conflicto dentro del propio método de localización. Por tanto, no corrige la neutralidad, sino que busca mantenerla, como se ha dicho estas cláusulas obedecen a un principio de justicia conflictual. Se trata de una cláusula de desconexión de la regla de conflicto implantada y una reconexión a una regla mejor conectada con el caso.154

De acuerdo a la doctrina, esta posibilidad puede ser redactada de una forma cerrada o abierta.155

La primera modalidad (cerrada) sustituye la ley material designada por la regla de conflicto por otra específicamente determinada. Es lo que acontece en el Convenio entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito de 1991, donde se establece lo siguiente:

Art. 2. La responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el Derecho interno del Estado en cuyo territorio se produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado Parte, el mismo se regulará por el Derecho interno de este último.

Una disposición exactamente igual la hallamos en el art. 3 del Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergentes de accidentes de tránsito entre los Estados Parte del Mercosur, aunque dicho artículo cuenta con un inciso final que flexibiliza el concepto de domicilio de los «afectados» por el siniestro de tránsito. Dice así: «El tribunal determinará el domicilio común atendiendo a la razonabilidad de las circunstancias del caso, si alguno de los hechos contemplados en el art. 2 literales a y b ocurrieran en un mismo Estado», lo cual permite contemplar las diferentes formas de constituir domicilio para las personas físicas y para las personas morales. De todos modos, consideramos que la referida precisión no altera la naturaleza de cláusula de excepción cerrada.

En cuanto a la segunda modalidad (abierta), la encontramos en el art. 2597 del Código Civil y Comercial argentino, en tanto y en cuanto no determina exactamente el Derecho material que sustituirá al designado por la regla de conflicto. Solo se señala que se aplicará otro Derecho cuando «resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes» con el Derecho designado legalmente «y en cambio presenta vínculos más estrechos con el Derecho de otro Estado». En esta hipótesis los vínculos más estrechos no resultan determinados a priori, sino que es un rol que le corresponde realizar al juez, una vez se haya iniciado el juicio correspondiente. No hay una conexión predeterminada, sino que habrá que apreciar la estrechez de los vínculos caso a caso. Solo puede determinarse la ley aplicable —y este es su inconveniente mayor— una vez se ha planteado el litigio en sede judicial, lo que provoca inseguridad ante la falta de previsibilidad del Derecho aplicable.

Funcionamiento excepcional del mecanismo

La posibilidad de acudir a este mecanismo correctivo de la determinación (legal o convencional) de la ley aplicable, es de carácter excepcional. Todas las legislaciones que lo aceptan titulan el artículo destinado al mismo como «cláusula de excepción» o se encargan de determinar que su funcionamiento es solo «excepcional». Por tanto «la excepción solo podrá actuar si el principio (la regla de conflicto) no funciona. En otras palabras, existiría una relación de subsidiariedad entre la regla de conflicto y la cláusula de excepción. La segunda no podrá entrar en funcionamiento sino a falta de la primera. Es por ello que sería necesario realizar una demostración de la falta de adecuación de la conexión utilizada por la regla de conflicto, antes de poder utilizar la cláusula. […] No requerir una demostración previa, culminaría necesariamente en una aplicación a priori del principio de proximidad. Ello significaría, entonces, en hacer de la cláusula de excepción la regla, en detrimento de la conexión utilizada por la regla de conflicto. Si el juez no estuviera obligado a desacreditar el elemento de conexión retenido por ella, procedería cada vez a una búsqueda del país que mantenga los vínculos más estrechos con la situación y por tanto […] la cláusula se convertiría en la regla, en desprecio de la previsibilidad de las soluciones y de la seguridad jurídica».156