Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

¿Coordinación o concurrencia de órdenes jurídicos?

En estos últimos tiempos se ha hablado de la necesidad de que exista una concurrencia o competencia entre órdenes jurídicos estatales, dejando de lado la tarea de coordinación. Ello acontece en el seno de la Unión Europea. El mecanismo que se intenta instaurar en dicho ámbito sería «ver en la regla de conflicto no ya una coordinación sino una competencia entre órdenes jurídicos».173 Se pone como ejemplo el art. 7 del Reglamento Roma II que regula el daño medioambiental y que permite que el reclamante puede elegir entre la ley del lugar donde se produce el daño y la ley del hecho generador del mismo. Igualmente se menciona el art. 5 del Reglamento Roma III que permite a los cónyuges elegir la ley aplicable entre la ley de la residencia habitual común al momento de acordar la elección o, la ley de la última residencia habitual común si uno de ellos sigue viviendo allí y al mismo momento o, la ley de la nacionalidad de uno de los cónyuges igualmente a dicho momento o, la ley del foro.

Desde el punto de vista de la teoría de los conflictos de leyes, se trataría de normas optativas u opcionales, que habilitan a quien o quienes tengan la posibilidad de elegir la ley aplicable a su relación privada internacional, la selección de una de ellas. Se ha dicho que se intenta establecer, en ciertos campos, un «mercado de leyes» con la finalidad de elegir aquella que valida el acto, que protege al desprotegido, que favorece un resarcimiento más integral del perjuicio, etc.; o sea que se estaría favoreciendo un forum shopping considerado bueno, por lo menos en estas hipótesis, y que a través de la mejor ley se estaría presionando a las demás de los países miembros, a adaptarse a su solución.

Tenemos una presunción —que paulatinamente se va transformando en convicción— de que la teoría de los conflictos de leyes de la Unión Europea se va apartando paulatinamente del resto de los países que ocupan el Globo. Existe perceptiblemente una fuerza centrípeta que está conduciendo a la conformación de una federación o confederación de Estados y a la necesidad o voluntad de quienes dirigen este proceso, de la implantación de ciertos principios y valores comunes y consustanciales a dicho movimiento. La elaboración de una regla de conflicto opcional u optativa no merecería mayores comentarios dentro de la teoría general del resto de los países del mundo: se trata de favorecer en determinada medida a alguien o a algo en concreto. O, dicho de otro modo: al sujeto directamente implicado que necesita ser protegido o al acto específico que requiere concretamente ser validado.

Pero, en el movimiento de consolidación de esta federación o confederación de Estados del viejo continente la regla de conflicto opcional u optativa parece perseguir, además, un objetivo político: la consagración de ciertos valores a ser respetados por toda la Comunidad a través de la «corrida» por los interesados hacia determinadas leyes, cuyas soluciones serían luego consagrada como lex communis. Con esto queremos expresar que en ese mercado interior se estaría tratando de favorecer la posibilidad de disolver el matrimonio de la forma más expeditiva posible o el testamento con menores formalidades, etc., creándose de esta manera un conjunto de principios y valores comunes a su sistema político-económico, aquellos más recurridos por los operadores jurídicos. Es evidente que el resto de los países extra-continentales no pueden, ni deben, acompañar esta política, y que deberán continuar razonado dentro del objetivo que Batiffol había manifestado hace ya varias décadas: la coordinación de los ordenamientos jurídicos y no la competencia entre los mismos, porque la diversidad de las culturas jurídicas que debe respetarse, bloquea cualquier clase de competencia.

5. Resumen final y conclusiones

La atenuación de la fuerza del territorio

En primer lugar, al examinar la dimensión espacial de las sociedades debemos concluir que la identificación de un territorio no es una obligación para reconocer la vigencia de una norma o su aplicación sino solo una posibilidad; por tanto, parecería que en el Derecho internacional privado no puede reducirse todo el razonamiento a ese único concepto. Se hace necesario combinar algunos referentes territoriales considerados adecuados con lugares y con redes, de manera de posibilitar una actuación entrelazada que no aísle al Estado, sino que lo integre a esta nueva forma de vida. Si hemos constatado a lo largo de estas páginas que las personas tienen otros espacios de vida fuera de los geográficos, ¿por qué no contemplarlos?174 ¿Existen sustitutos funcionales del territorio? ¿Habrá una única concepción de territorio, la del Estado-Nación, como único nivel de análisis en Derecho internacional privado? Todo parece indicar que el territorio del Estado Nación tendrá necesidad de actuar con otras construcciones del espacio, producto de nuevas solidaridades.

La convivencia de las localidades con las translocalidades

En segundo lugar, y en cierto modo como un complemento de lo anterior, la «localidad» debe convivir con las «translocalidades» divorciadas de sus contextos nacionales, «el rasgo más importante de estas cartografías emergentes que no parecen necesitar reivindicaciones de territorios dispuestos horizontalmente —contiguos y mutuamente excluyentes— implican con frecuencia mapas de lealtad cruzados y una política de co-presencia territorial no excluyente»,175 como lo intuyó nuestro Maestro el profesor Quintín Alfonsín en el año 1938. El Estado debe competir eficazmente en ese «mercado global de lealtades» porque su presencia resulta trascendente —diríamos ineludible— para el desarrollo y el bienestar de amplias capas de las poblaciones nacionales. Los puntos de conexión «domicilio» o «nacionalidad» no traducen —ni obligan tan fuertemente como antaño— a mantener una y solo una lealtad individual. Es que el Estado ha sufrido una doble transformación para adecuarse a la realidad: el Estado ha «adelgazado», retirando de su quehacer numerosas actividades, pero también se ha «desarticulado» en cuanto ya no es posible hablar en Derecho internacional privado de una pura relación entre Estados, sino que además hay que contemplar el aspecto multinivel que ha adquirido el relacionamiento internacional de los últimos tiempos: normas de Derecho Internacional, de Derecho comunitario, de Derecho interestatal, extraestatal, pero también transregional y translocal. «Las situaciones jurídicas sometidas a diferentes Derechos son susceptibles de circular de un nivel a otro y la búsqueda por el jurista de la “mejor” jerarquía de las normas desalienta las soluciones más previsibles, concebidas en términos de una jerarquía formal».176 Como señala Bertrand Badie, oscilamos entre una gramática antigua territorial y westfaliana, y una gramática nueva que aún no conocemos en plenitud.177

La flexibilización de las reglas de conflicto rígidas y/o inadecuadas

En tercer lugar, la nueva redacción dada a la excepción de orden público internacional en el art. 5 de la Ley General —entendido como comprensivo de los derechos humanos— puede ser útil llegado el caso, para modificar reglas de conflicto contenidas en el cuerpo legal que puedan presentarse como demasiado rígidas o inadecuadas. Acaso este procedimiento no sea lo más pertinente sino, más bien, ir hacia una flexibilización del funcionamiento mecánico de las reglas de conflicto, de modo que sea posible lograr lo mismo de diferente modo. Sin embargo, las reglas de conflicto consagradas en la Ley General no admiten grados de la justicia formal y, por otro lado, existen pocas trazas de relatividad.

El pluralismo de fuentes y sus límites

En cuarto lugar, se ha aceptado el pluralismo de las fuentes normativas, aunque queda la duda razonable de si la remisión efectuada al art. 16 del Código Civil, entre otros (art. 1.2), no se estaría desconociendo o, en última instancia, minimizando el fenómeno. Debe realizarse una renovación completa del proceso de toma de decisión y de producción tradicionales del Derecho, dando ingreso al relativismo, para ello debe propiciarse no tanto una cooperación entre Estados, sino entre Estados y actores privados. En base a lo expuesto no parece adecuada la solución de la Ley General de circunscribir la acreditación del Derecho espontáneo a la «certificación» del mismo por organismos en los que el Estado uruguayo sea Parte (art. 13.4). La solución de la Convención de México parece ser la ideal. O sea que el problema no solo roza la teoría de las fuentes sino también a las modalidades de recepción del Derecho no estatal. Ello conduce a preguntarnos: ¿debemos aceptar cualquier Derecho no estatal aun cuando sea de mala calidad?, ¿debemos aceptar cualquier regla de Derecho o hay que seleccionarla? Si la calidad del Derecho extraestatal está lejos de ser uniforme y si detrás del calificativo «Derecho espontáneo» pueden llegar a ocultarse intereses económicos poderosos que lo han propiciado, entonces resulta inevitable una selección. ¿Sobre la base de qué criterios debemos hacerla? ¿Cuáles son las cualidades mínimas exigibles? ¿Generalidad, imparcialidad o neutralidad, accesibilidad, conocimiento amplio? La apertura a los Derechos no estatales no puede ser incondicional, pero otra cosa es cerrarles la puerta, o embretarlos en canales de circulación demasiado estrechos.

El relacionamiento del Derecho internacional privado con el espacio telemático

En quinto lugar, resolver el relacionamiento con Internet parece crucial para nuestra disciplina. ¿Es posible propiciar un matrimonio real entre Internet y el Derecho internacional privado o nos encontraremos ante un matrimonio claudicante?178 Parece inevitable pensar que el Derecho internacional privado, si quiere tener larga vida, si quiere sobrevivir y actuar con solvencia en el nuevo mundo, debe disminuir y renovar aquellas soluciones basadas en localizaciones materiales. Todos estamos de acuerdo en que un Derecho internacional privado demasiado legalista y positivista bloquea la evolución hacia el Derecho que se perfila como el que estará vigente en el porvenir. La utilización de criterios tradicionales en algunas disposiciones de Derecho internacional privado, las cuales han sido concebidas para tratar sobre bienes materiales y reposar sobre criterios puramente geográficos vuelve difícil su trasposición a ese nuevo medio. Si bien las reglas de Derecho internacional privado actual han sido concebidas para un mundo físico, la pregunta es si es posible adaptarlas al entorno electrónico.179 Habría que provocar una transformación en la selección de los puntos de conexión, reduciendo los tradicionales e inclinarse por la consagración de índices a ser evaluados por el aplicador del Derecho. En el mundo de Internet, la terminología empleada por la doctrina —en gran medida de carácter espacial— debe ser descartada. Esta conclusión no es nada fácil de soportar, en cuanto el territorio sirve de marco para el ejercicio de las competencias nacionales y de punto de apoyo para el ejercicio de las competencias internacionales; prácticamente todas las competencias normativas se proyectan a partir del principio de la territorialidad.

El reconocimiento de lo uno y de lo múltiple

En sexto lugar, habría que realizar un esfuerzo para que lo uno haga lugar a lo múltiple. Como hoy día «las reglas de Derecho parecen surgir por todos lados, en cualquier momento y en todo sentido», debe propiciarse un pluralismo cooperativo ordenado entre esas redes descentralizadas y los Estados nacionales, como lo ha propiciado Mireille Delmas-Marty180 El pluralismo reenvía a la consideración de otros órdenes jurídicos distintos de los Estados nacionales, a un concepto de juridicidad ampliado donde la complejidad revela un entrelazamiento de órdenes jurídicos y no sólo una coexistencia, lo cual permite rechazar «la apología de lo homogéneo».181

Parece necesario dar entrada al concepto de complejidad para entender la nueva realidad como medio para interpretar lo múltiple heterogéneo en numerosos sentidos. Edgar Morin se interrogaba qué es la complejidad, y respondía: «A primera vista, la complejidad es un tejido (complexus: lo que está tejido en conjunto) de constituyentes heterogéneos inseparablemente asociados: presenta la paradoja de lo uno y lo múltiple. Al mirar con más atención, la complejidad es efectivamente el tejido de eventos, acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones, azares, que constituyen nuestro mundo fenoménico. Así es que la complejidad se presenta con los rasgos inquietantes de lo enredado, de la inextricable, del desorden, la ambigüedad, la incertidumbre… De allí la necesidad para el conocimiento, de poner orden en los fenómenos rechazando el desorden, de descartar lo incierto, es decir, de seleccionar los elementos de orden y de certidumbre, de quitar ambigüedad, clarificar, distinguir, jerarquizar. […] Tales operaciones necesarias para la inteligibilidad corren el riesgo de producir ceguera si se eliminan a los otros caracteres de lo complejo y, efectivamente, como ya lo he indicado, nos han vuelto ciegos».182

Prudencia en la regulación estatal del ciberespacio

En séptimo lugar, hay que ser prudente a la hora de apoyar el esfuerzo de los Estados por regular a Internet mediante normas exclusivamente estatales, en cuanto de hacerlo, podríamos encontrarnos ante la sorpresa de la presencia de un orden jurídico dominante en este ámbito —el norteamericano— que puede imponer sus reglas a los demás. Habrá, entonces, que evitar precipitaciones.

¿El Derecho internacional privado se presenta como mutilante de la realidad?

En octavo lugar, y como dice Morin: un pensamiento mutilante conduce necesariamente a acciones mutilantes. ¿El Derecho internacional privado tradicional se presenta como un pensamiento mutilante? He aquí, según creemos, una de las más importantes cuestiones a resolver. Porque en la medida que se dé una respuesta —afirmativa o negativa— habremos trazado el camino por el cual transitar.

Si contestamos por la afirmativa deberíamos corregir los enfoques y teorías distorsionantes, realizar por ejemplo un nuevo enfoque de la calificación de las relaciones privadas internacionales, o aceptar una mayor versatilidad metodológica, o propiciar una mayor participación de sujetos y grupos basados en el reconocimiento de la heterotopía de los fenómenos jurídicos. Habría que formular como hipótesis de trabajo el análisis de lo múltiple sin realizar exclusiones. Preocupa que la Ley General haya cerrado la puerta a esta concertación de elementos dispares en el art. 13.4 (la aplicación de usos y principios generales del Derecho comercial internacional «reconocidos por los organismos internacionales de los que Uruguay forma Parte»). El acento debería ser colocado en las relaciones sociales, estén o no matrizadas por el Estado, lo cual implica un examen ontológico de las mismas.

Si aceptamos la visión de que el espacio geocéntrico, que precede a la acción debe ser paulatinamente sustituido por un espacio en red, estaremos reconociendo que los problemas no tienen una sola causa, sino que provienen de diversos ámbitos que impiden resolverlos mediante el método causal. En la red «el tejido no es independiente de los tejedores; esto quiere decir que en la construcción de una red no hay ningún plan preconcebido o una lógica que la precede, sino que son los actores la que la van configurando al relacionarse. Una red al ser tejida no carece de lógica, pero no es una lógica externa a la red sino más bien que en la medida que la red es tejida se configura en ella una lógica que conduce a los actores a interaccionar».183 El sistema en red es autopoiético, imposible de ser fijado de una vez y para siempre. La sociedad en lugar de ser un receptáculo pasivo de normas —como fue lo tradicional en el sistema uruguayo— se dinamiza, constituyéndose mediante la acción de sus actores.

Reconocimiento a un mayor número de sujetos poseedores de poder y de autoridad

En noveno lugar, se vuelven necesarias innovaciones institucionales. La soberanía no debe ser pensada como algo intangible e inmodificable, sino más bien como algo funcional, exigida en la medida que pueda imponerse la coacción. El poder estará diseminado entre Estados nacionales y grupos, conservando los primeros la Autoridad, y los segundos emergiendo con autoridad, tal como lo explicamos en las páginas precedentes. El poder y la autoridad van de la mano de la pluralidad.

Como dice Castells, «el poder se decide cada vez más en un espacio de comunicación multimodal. En nuestra sociedad, el poder es el poder de comunicación. […] Las sociedades evolucionan y cambian desconstruyendo sus instituciones bajo la presión de nuevas relaciones de poder y construyendo nuevos conjuntos de instituciones que permiten a las personas vivir juntas sin autodestruirse, a pesar de sus intereses y valores contradictorios. Las sociedades existen como tales a base de construir un espacio público donde los intereses y los proyectos privados pueden ser negociados para alcanzar un punto siempre inestable de toma de decisiones compartidas para el bien común, dentro de unos límites sociales determinados históricamente».184 De todas maneras, «cualquier transformación social debe tener su correlato en una adecuación coherente de la estructura espacial, sin la cual no es factible el mantenimiento de la estructura social. En cierto sentido equivale a la necesaria coherencia entre fondo y forma».185

El individuo realzado en su dignidad y sus derechos, y voluntariamente opacado en otros entornos

Para finalizar, no puede eludirse en cualquier examen de nuestra disciplina el trato a brindar el individuo, un individuo que ya no se identifica tanto por su nacionalidad o por su domicilio, sino por el hecho de entrar en juego otras nociones; implica, entonces, repensar los instrumentos conceptuales o nocionales. Para que un Derecho nuevo pueda devenir será necesario procesar ciertos cambios de racionalidades, de técnicas y de métodos, donde prevalezcan los derechos del hombre y las libertades fundamentales, e incluso el derecho a permanecer en el anonimato como normalmente acontece en el ciberespacio.

¿Ha seguido el Derecho internacional privado uruguayo esta evolución? ¿Ha evolucionado acompañando estas transformaciones? ¿Es posible que nuestro Derecho internacional privado amplíe el ámbito internacional para que ingresen otros actores o debemos quedarnos en una sociedad internacional de Estados como ha sido tradición en el Derecho uruguayo? ¿Es verosímil pensar que se ha reconocido el declive de los patrones tradicionales, donde la frontera se convertiría tan solo en una de las piezas del juego? ¿Es factible que el Estado uruguayo acepte que la autoridad que detentaba monopólicamente se desplace hacia fuentes de autoridad no estatales, y a partir de ahí avalar las normas producidas fuera de las fuentes formales, intervenir en su redacción cuando sea necesario, mediar en los conflictos, instaurando un Derecho manso, que fomente el diálogo? ¿Es viable afirmar que la caja actual de herramientas que detenta el Estado es útil para resolver los problemas de las personas que actúan en el ámbito internacional? Les corresponderá a las próximas páginas develar el estado de situación del Derecho internacional privado de Uruguay. A ellas, entonces, nos remitimos.

En síntesis, ¿qué ha cambiado? En palabras de André-Jean Arnaud, el Derecho pasa a ser una tarea a realizar por todos (no solo la sociedad política sino también la sociedad civil); hay un avance de los hechos a costa del Derecho (maternidad subrogada, concubinato); existe una reubicación de ciertos sujetos en la sociedad (una nueva organización de la familia); hay un acercamiento a la sociedad tal cual es (el respeto al «espíritu auditivo» de que hablaba Mariano Aguilar Navarro); para reatraparla en una escala de valores (emergencia de los derechos humanos, del niño, de la mujer, del medio ambiente, etc.), como hemos esbozado en las páginas precedentes.186

Capítulo 2

La codificación del Derecho Internacional Privado en Uruguay y en América Latina

Introducción

Toda rama del Derecho tiende a la sistematización y en cierta medida a la codificación, como forma de asegurar su individualidad respecto de las otras disciplinas en las que se divide un determinado orden jurídico. Esta preocupación fue particularmente fuerte en los países de América Latina. Ello se debió a factores tanto internos como externos.