Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020
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En primer lugar, en la actualidad resulta insostenible la tesis de que el Derecho internacional privado implica un conflicto de soberanías. Sin duda esta tesis fue defendible al momento de la celebración de los Tratados de 1889, cuando los Estados se habían volcado a reafirmar la idea de nación, de independencia política y jurídica respecto del exterior, y de exclusividad y plenitud de competencia en lo interior. Esta visión implicaba que el Estado debía ser el único representante de la sociedad nacional y el único productor de normas jurídicas, introduciendo un monopolio normativo actualmente insostenible. Al día de hoy, prevalece una concepción privatista en la regulación del caso privado internacional, y el Estado debe intervenir solo en contadas excepciones, para defender sus intereses.
En segundo lugar, en los dos Congresos Sudamericanos los congresistas no buscaron la elaboración de una ley sustantiva universal sino una ley universal de distribución de las leyes y de la competencia de los jueces nacionales. Fueron alérgicos a una regulación sustantiva de la relación privada internacional por cuanto un enfoque de esta naturaleza se consideró como un asunto propio del Derecho interno de cada país (de su soberanía). No cabe duda de que se trató de un error de apreciación importante respecto de la regla de conflicto por cuanto ésta se encuentra impregnada de elementos sustantivos; lo demuestran su estructura y cada etapa de su funcionamiento.
Por ejemplo, para que la distribución de competencias legislativa y judicial sea homogénea, se hace necesario que la categoría sea definida y delimitada de la misma manera por todos los Estados participantes en la redacción de cada Tratado. Una conceptualización de las categorías fue inexistente en los Tratados de Montevideo, en cualquiera de sus dos etapas.
Lo mismo ocurrió con los puntos de conexión en los Tratados de Montevideo de 1889, salvo en la definición del punto de conexión «lugar de cumplimiento» de los contratos. En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 se dio un paso más, definiendo convencionalmente, además, el punto de conexión domicilio.
La calificación es otro de los temas sobre los cuales no se aportó una solución uniforme.
Por otro parte, no se reconoció ninguna posibilidad de adecuar la solución a que se llegare, cuando al caso multinacional se aplicaban dos leyes en forma concurrente; tal fue lo que aconteció con la regulación de la adopción internacional en el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Cuando se presenta una falta de sintonía entre las leyes de diferentes Estados aplicables a la misma relación privada internacional, un resultado discordante podría corregirse recurriendo, por ejemplo, a la técnica de la adaptación; o al realce del Derecho más adecuado, favorable o justo, para la regulación del caso concreto, algo que tampoco fue pensando por los congresistas de entonces.
Igualmente resultaba imposible pensar en la aplicación de un Derecho de producción extraestatal. No le cabe mejor definición a la disciplina diseñada entre fines del siglo xix y mediados del xx, como la de ser un ius inter gentium leges, un Derecho sobre el Derecho.
Las Convenciones Interamericanas aprobadas en las CIDIP y auspiciadas por la OEA
Corresponde saludar como un hecho sumamente beneficioso para la codificación regional la decisión tomada por la Organización de los Estados Americanos, de involucrarse en la codificación de las normas de Derecho internacional privado. Estas Conferencias se han celebrado con una periodicidad de 4 o 5 años, y al día de hoy puede decirse que constituye un proceso suficientemente asentado como para sostener que seguirá produciendo en el futuro nuevos aportes a la codificación continental, aun cuando puedan aparecer naturales vacilaciones y ambigüedades a la hora de determinar las categorías a regular y la metodología a utilizar ante determinados fenómenos de naturaleza compleja.
La primera de estas Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado (CIDIP I) se realizó en Panamá en enero de 1975 y allí se aprobaron las 6 siguientes Convenciones: sobre el régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero; sobre conflicto de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas; sobre conflicto de leyes en materia de cheques; sobre exhortos y cartas rogatorias; sobre recepción de pruebas en el extranjero; y sobre arbitraje comercial internacional.
La CIDIP II se celebró en la ciudad de Montevideo en el mes de mayo de 1979 y se aprobaron 8 Convenciones Interamericanas: sobre normas generales; sobre domicilio de las personas físicas; sobre conflicto de leyes en materia de cheques; sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles; Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias; sobre cumplimiento de medidas cautelares; sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales; y sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero.
La CIDIP III se llevó a cabo en la ciudad de La Paz durante el mes de mayo de 1984, y en dicho lugar fueron aprobadas 4 Convenciones: sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el Derecho internacional privado; sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores; Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero; y sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras.
La CIDIP IV tuvo lugar nuevamente en la ciudad de Montevideo —como homenaje a los 100 años de aprobación de los Tratados de Montevideo de 1889- y se desarrolló en el mes de julio de 1989, oportunidad en la cual se aprobaron 3 Convenciones: sobre restitución internacional de menores; sobre obligaciones alimentarias; y sobre contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera.
La CIDIP V se realizó en Ciudad de México en el mes de marzo de 1994, habiéndose aprobado 2 Convenciones: sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales, y sobre tráfico internacional de menores.
La CIDIP VI tuvo lugar en la ciudad de Washington durante el año 2002 y aprobó una ley modelo interamericana sobre garantías mobiliarias.
Como hemos mencionado, sólo cabe congratularse del desarrollo de este proceso de codificación regional iniciado en el año 1975, y ello por cuatro razones fundamentales:
La primera, en cuanto permitió quebrar el antagonismo existente entre los dos grupos de Estados que se habían formado en América: el primero, partidario del neoterritorialismo del Río de la Plata integrado por los países del sur del continente, ratificantes de los Tratados de Montevideo; y el segundo, que aglutinaba a aquellos fuertemente influidos por la escuela ítalo-francesa, que tuvo su mejor exponente en el Código Bustamante de 1928, asentada geográficamente sobretodo en el área del Caribe.
La segunda razón es, que se renunció de ahí en más, a la redacción de un Código de Derecho Internacional Privado omnicomprensivo, global, que abarcara a todas y cada una de las materias y temas de la disciplina, prefiriéndose, por el contrario, una vía más modesta pero efectiva, como es la de elaboración de Tratados o Convenciones sobre categorías particulares.
La tercera de las razones atendibles, fue que volvió ineludible la aceptación del pluralismo metodológico: dentro de esas dos decenas y media de Convenciones es posible encontrar reglas de conflicto de leyes y de jurisdicciones en su sentido clásico, reglas de conflicto dotadas de una orientación material, normas materiales o sustantivas, normas de origen estatal y extra-estatal, y normas de aplicación inmediata.
La última de las razones, fue la de haber abarcado un espectro material bastante amplio, que en orden descendente se dirigieron principalmente al Derecho procesal internacional, en segundo lugar, al Derecho comercial internacional, y en tercer término al Derecho de la minoridad.
Por el momento no parece haber preocupación para atender la peripecia vital del hombre común, en lo relacionado con el estado y capacidad de las personas físicas, las uniones de pareja, la disolución de estas uniones, el establecimiento de los criterios para regular las diferentes filiaciones, la tramitación sucesoria, etc. Veamos el reparto temático.
Parte general de Derecho Internacional Privado
— Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado (Montevideo, 1979).
— Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado (Montevideo, 1979).
— Convención Interamericana sobre el régimen legal de los poderes para ser utilizados en el extranjero (Panamá, 1973).
Derecho Civil Internacional
— Convención Interamericana sobre personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el Derecho internacional privado (La Paz, 1984).
Derecho de Familia y minoridad
— Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores (La Paz, 1984).
— Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores (Montevideo, 1989).
— Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores (México, 1994).
—Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias (Montevideo, 1989).
Derecho Comercial Internacional
— Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles (Montevideo, 1979).
— Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales (México, 1994).
— Convención Interamericana sobre contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera (Montevideo, 1989).
— Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas (Panamá, 1975).
— Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de cheques (Panamá, 1975).
— Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de cheques (Montevideo, 1979).
Derecho Procesal Internacional
— Convención Interamericana sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras (La Paz, 1984).
— Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (Montevideo, 1979).
— Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias (Panamá, 1975).
— Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias (Montevideo, 1979).
— Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares (Montevideo, 1979).
— Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero (Montevideo, 1979).
— Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero (Panamá, 1975).
— Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero (La Paz, 1984).
— Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional (Panamá, 1975).
Se ha elaborado, igualmente, una Ley Modelo Interamericana sobre garantías mobiliarias en el año 2002.
Se aprecia en estos últimos tiempos un cierto decaimiento de la tarea codificadora en cuanto, al parecer, no encuentra voluntad política de los gobiernos en mantener la periodicidad de estas reuniones y, por otro lado, tampoco genera en forma amplia, un atractivo fuerte respecto de los diferentes temas propuestos. Por otro lado, no ha sabido captar el interés de los países anglófonos. Los eua han ratificado solo tres Convenciones: la de arbitraje comercial internacional, la de exhortos o cartas rogatorias y su protocolo adicional. Canadá, al igual que los eua, ha participado activamente en la elaboración de las Convenciones, pero no ha ratificado ninguna. Antigua y Barbuda solo ha ratificado la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores.
Las normas provenientes de los procesos de integración económica: el Mercado Común del Sur (Mercosur)
Uruguay se encuentra inmerso en un proceso de integración económica denominado Mercado Común del Sur o Mercosur, conformando el grupo de sus miembros fundadores junto a Argentina, Brasil y Paraguay, más un nuevo integrante: Venezuela, y dos asociados: Bolivia y Chile. Si bien los objetivos principales de este proceso consisten en atender la integración económica mencionada, el Mercosur ha aprobado una serie de Tratados que se refieren al Derecho internacional privado, fundamentalmente dirigidos al área procesal y de transporte. Ellos son:
— El Protocolo de cooperación y asistencia jurídica en materia civil, comercial, laboral y administrativa, también denominado Protocolo de Las Leñas, de 27 de junio de 1992;
— El Acuerdo Complementario al Protocolo antedicho, de 19 de junio de 1997;
— El Protocolo de Medidas Cautelares o Protocolo de Ouro Preto, 16 de diciembre de 1994;
— El Acuerdo sobre el beneficio de litigar sin gastos y asistencia jurídica gratuita, de 15 de diciembre de 2000;
— El Protocolo sobre jurisdicción en materia contractual o Protocolo de Buenos Aires, de 5 de agosto de 1994;— El Protocolo sobre jurisdicción en materia de relaciones de consumo o Protocolo de Santa María, de 22 de noviembre de 1996 con su Anexo;
— El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, de 23 de julio de 1998;
— El Acuerdo sobre transporte multimodal internacional de 1994;
— El Protocolo en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito o Protocolo de San Luis, el 25 de junio 1996.
Estos Tratados adquieren una aplicación preferente entre sus Estados integrantes, cuando involucran intereses conectados a estos últimos. Como puede observarse, del listado realizado se deduce que atiende sobre todo el aspecto procesal de las relaciones privadas internacionales y el tema del transporte.
Sección 2 Evolución en Uruguay de la codificación de las normas nacionales de Derecho Internacional Privado (derecho autónomo)
Etapa anterior al año 1941
Las primeras normas de Derecho internacional privado de origen nacional estuvieron contenidas —como hemos mencionado— en el Código Civil de 1868, tal como se acostumbraba a dicho momento histórico, y en algunas normas contenidas en el Código de Comercio y en el Código de Procedimiento Civil. Eran reglas esparcidas, que no guardaban un tratamiento orgánico y que estaban dedicadas a resolver aspectos puntuales en cada categoría. Al día de hoy la mayor parte de esas normas se encuentran derogadas.196Es interesante hacer notar que algunas de ellas eran normas de conflicto unilaterales basadas sobre el punto de conexión nacionalidad, posiblemente imitando al art. 3, inc. 3 del Código Civil Francés de 1804 o Código Napoleón.
Así, la ley de la nacionalidad fue recogida en el art. 4 del título preliminar del Código Civil: «Los orientales197 residentes o domiciliados en país extranjero permanecerán sujetos a las leyes de la República: 1) en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad, para ejecutar actos que hayan de tener efecto en la República; 2) en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto de sus cónyuges y parientes orientales».
El art. 5 reconocía la vigencia de la lex rei sitae para los bienes inmuebles y los bienes muebles de situación permanente en el país. «Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes orientales, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en el país. Esta disposición se extiende a los bienes muebles que tienen una situación permanente en la República».
La lex loci celebrationis estaba consagrada en el art. 101: «El matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país o a las de la República, producirán en ésta los mismos efectos que si se hubiese celebrado en territorio nacional», y acto seguido declaraba válidos los matrimonios entre orientales contraídos ante Agentes Diplomáticos o Consulares.
El inc. 2 del art. 130 afirmaba que «los que se hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en la República, se mirarán como separados de bienes, siempre que, en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron no haya habido entre ellos, sociedad de bienes».
El art. 383 especificaba que «si el menor tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la República, la administración de tales bienes y su enajenación serán regidos por las leyes del país donde se hallaren, si esas leyes no admitiesen que sean regidas por las leyes de este Código».
También es posible encontrar normas aún vigentes, sobre el otorgamiento de testamentos menos solemnes o especiales otorgados en el mar o en ocasión de campañas militares (art. 811 y ss.).
Debemos mencionar como integrando esta etapa, al Código de Procedimiento Civil aprobado por decreto de 17 de enero de 1878, el cual contenía normas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, hoy sustituido por el Código General del Proceso. Y también, el Código de Comercio aprobado por decreto-ley 841 de 24 de enero de 1866.
Primera codificación orgánica en aplicación de la ley 10.084, de 2 de diciembre de 1941
Habiéndose celebrado el Segundo Congreso de Montevideo el año anterior, el delegado de Uruguay al mencionado Congreso —el profesor Álvaro Vargas Guillemette— redactó un proyecto de ley con el objetivo de actualizar las normas nacionales de Derecho internacional privado y darles una conformación orgánica consonante con las normas convencionales. El proyecto fue aprobado por ley 10.084 de 2 de diciembre de 1941. Si bien lo correcto hubiera sido ubicar su contenido al comienzo del Código Civil, pues esas normas iban a indicar si el mencionado Código era aplicable o no a un caso privado internacional (utilizando al efecto una enumeración en números romanos), primó su inclusión como un apéndice final, continuándose con la numeración ya establecida (art. 2393 a 2405).
La ley 10.084 incorpora al Código Civil 13 nuevos artículos. La mayor parte de ellos, hacían alusión al Derecho civil internacional y a lo que hoy podría denominarse Derecho de Familia (capacidad, filiación, matrimonio, separación, divorcio y sucesión), salvo los cuatro últimos artículos donde se consagra el criterio del paralelismo entre foro competente y ley aplicable (art. 2401); el que regula las formas procesales (art. 2402); se declara la proscripción absoluta al ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 2403); y se reconoce a la excepción de orden público internacional ante la aplicación de un Derecho extranjero lesivo (art. 2404).
El autor del proyecto de ley expresó en su momento, que quería condensar en pocos artículos las principales soluciones de conflicto que emanaban de los Tratados de Montevideo.198 Se sintió indudablemente, la influencia de los Tratados aprobados en 1940, pero como no habían sido aún ratificados por Uruguay, al tratar la categoría de los «actos jurídicos» se realizó un reenvío a los arts. 34 a 38 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, con la finalidad de incorporar a las normas nacionales de Derecho internacional privado, las soluciones allí consignadas.
Intentando realizar la misma tarea que en las etapas históricas anteriores, corresponde trazar un perfil de las normas nacionales de nuestra disciplina, las cuales estuvieron en vigor durante cerca de 80 años. En primer lugar, y aun cuando no estaba expresamente establecido, su aplicación tenía una naturaleza subsidiaria, en cuanto solo eran aplicables cuando no hubiera Tratado o Convención respecto de la o a las categorías comprometidas en el caso concreto. Nuestro país adhirió desde siempre al monismo internacional, que suponía la aplicación preferente de los Tratados por sobre las normas nacionales de Derecho internacional privado.
En segundo lugar, y en cuanto tuvieron como modelo a los Tratados de Montevideo de las dos épocas, no cabe pensar otra cosa que se basaron en la vieja concepción de que el Derecho internacional privado tenía por cometido esencial dirimir un conflicto de soberanías entre Estados ante un caso jus internacional privatista, ante lo cual y como derivación lógica, quedaba proscrita totalmente el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los particulares para seleccionar el juez competente o la ley aplicable, solución explicitada en el art. 2403. Por tanto, la incorporación de estos artículos al Código Civil mantuvo el carácter marcadamente publicista de los Tratados de Montevideo.199
En tercer lugar, y también por los mismos motivos, se incluyeron normas de conflicto indirectas, de corte clásico, las denominadas normas formales, que únicamente tenían por cometido indicar el Derecho aplicable y el juez competente, sin evaluar las consecuencias benéficas o perniciosas de dicha distribución. De acuerdo a la visión de la doctrina angloamericana, al día de hoy podrían ser catalogadas como reglas mecánicas, prescindentes del resultado.
En cuarto término, la brevedad temática de su articulado conspiró contra un tratamiento adecuado de otras numerosas categorías de la propia parte civil; como también de la materia comercial, que no se trató en absoluto; y de la parte procesal, que fue cubierta muy parcialmente, quedando fuera la cooperación judicial internacional.
Por último, se tuvo la percepción de que algunas categorías resultaban excesivamente amplias, como la referida a los «actos jurídicos», donde cabía tanto un contrato o un poder; debiendo todos estos actos quedar sometidos a la ley del lugar de cumplimiento de la obligación típica.
Codificaciones parciales de las normas nacionales de Derecho internacional privado, posteriores al año 1941
La insatisfacción que provocó el breve campo temático abordado por la ley 10.084, fue la causa que, a la larga, diversas áreas de nuestra disciplina fueron tratadas por leyes especiales, las cuales —cabe destacarlo— no han sido derogadas por la aprobación de la nueva Ley General. Sin perjuicio de contar con disposiciones esparcidas en algunas otras normas legales, decretos y Acordadas de la Suprema Corte de Justicia, la codificación parcial fue abordada principalmente —como ya hemos mencionado— en cinco sectores: en el ámbito del Derecho procesal con la sanción del Código General del Proceso de 1989; en el ámbito del Derecho comercial con la aprobación de la ley 16.060 que contenía normas relacionadas con las sociedades comerciales constituidas en el extranjero; en lo atinente al Derecho de la minoridad, al aprobarse el Código de la Niñez y de la Adolescencia y su reforma ulterior; en el ámbito del concurso y de la quiebra con la sanción de la ley 18.387; y en el de la restitución internacional de los menores de 16 años de edad con la vigencia de la ley 18.895. También es importante el decreto 180/018 sobre protección y seguridad radiológicas de personas, bienes y medioambiente.