Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020
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En cuanto al Derecho aplicable, ésta será aplicada de oficio de acuerdo a la «vigencia, sentido y alcance legal de dicho Derecho» (art. 5). El mismo artículo constriñe el uso del reenvío. Se permite la aplicación armónica de los Derechos simultáneamente aplicables a la relación, se recoge la excepción de institución desconocida y se regulan las cuestiones previas o incidentales. Se castiga el fraude a la ley (art. 6), y se reconoce la posibilidad de utilizar la excepción de orden público internacional. El art. 9 consigna que el estado y capacidad de las personas se determina por el Derecho de su domicilio (art. 11).
La filiación se regula por la ley del lugar de nacimiento del niño. La legitimación por matrimonio subsecuente se regirá por la ley del domicilio del hijo, su lugar de nacimiento o domicilio de los padres, la más favorable (art. 21). El art. 23 y 24 administran lo relativo a la adopción internacional de menores recepcionando las soluciones convencionales aprobadas en la región. Contiene normas sobre restitución internacional de menores y el derecho de visita (art. 34 y siguientes). Y sobre alimentos (art. 28 y siguientes). «La ley del domicilio de cada contrayente al momento de contraer matrimonio rige respecto de su capacidad, requisitos y condiciones para contraerlo» (art. 43). El régimen de bienes en el matrimonio, en defecto de capitulaciones matrimoniales, se califica como un asunto contractual (art. 51). Se contempla el concubinato y otras formas de convivencia en el art. 59. El divorcio se regula por la ley del domicilio conyugal (art. 60). Impera el criterio de la lex situs para los derechos reales sobre bienes inmuebles (art. 67).
En cuanto a la sucesión se rige por la ley del domicilio o de la residencia habitual del causante al momento de su fallecimiento, y si no se pudiera determinar por la ley del lugar de ubicación de la mayoría de los bienes, según su cuantía (art. 79). La forma del testamento tiene soluciones de favor, en el art. 78.
Se admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad sobre el plano contractual, consignada expresa o tácitamente (art. 89) y, en su defecto, se buscará aquella ley que tenga los vínculos más estrechos, marcando una indudable cercanía con la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales. «La responsabilidad que nace de un hecho o acto ilícito se rige por el Derecho más favorable al afectado, a seleccionar entre el Derecho vigente en el lugar en cuyo territorio se produjo el daño o el Derecho del lugar donde acaeció el hecho generador del mismo» (art. 102).
La parte procesal se centra sobre la competencia de las autoridades mexicanas, el reconocimiento de la competencia asumida por las autoridades extranjeras, la cooperación internacional, y el reconocimiento de laudos y sentencias extranjeras (arts. 145 a 219).
El proyecto de ley de Derecho internacional privado del Estado Plurinacional de Bolivia
Este proyecto de ley ha sido elaborado por los profesores Fernando Salazar Paredes y Nahid Cuomo. Se admite el monismo internacional en el art. 1. Y el Derecho extranjero será aplicado de oficio, siendo interpretado de acuerdo al ordenamiento del cual proviene (arts. 2 y 146). Se admite parcialmente el reenvío internacional (art. 5). Y se atiende a las cuestiones previas, a la aplicación armónica de Derechos diferentes, a los derechos adquiridos, a las excepciones de institución desconocida, fraude a la ley y orden público internacional. El art. 8 reconoce la calificación lege causae salvo cuando haya una técnica calificadora expresa en los Tratados vigentes. El art. 13 da autorización para la aplicación de las normas de aplicación inmediata.
El capítulo segundo regula el punto de conexión domicilio en sus diferentes situaciones fácticas. La existencia y capacidad de las personas se regula por la ley del domicilio (art. 21). Las personas jurídicas por la ley del lugar de su constitución (art. 26), definiéndose este lugar en el art. 28. La actividad se regula por la ley del lugar de su actuación (art. 30). La capacidad y la forma para el matrimonio se rigen por la ley del lugar de su celebración (art. 38). La separación personal y el divorcio por la ley del último domicilio conyugal (art. 46). En cuanto a la filiación establece un abanico de opciones entre la ley del domicilio del hijo, la del progenitor o la ley del lugar de celebración del matrimonio, la que fuere más favorable (art. 47). La materia de bienes se regula en los arts. 54 a 61. Se define la internacionalidad del contrato, la elección del Derecho aplicable y la solución en subsidio (arts. 62 a 67); y hay soluciones para determinados contratos en particular. Se regula la forma de los actos jurídicos (art. 89) y el poder de representación (art. 93).
En cuanto a los títulos valores sigue la tendencia de los demás países en cuanto a estar en concordancia con las Convenciones Interamericanas sobre letras de cambio y sobre cheques (arts. 94 a 100).
El capítulo xiii está destinado a la determinación de las bases de competencia. Y el capítulo xiv a la eficacia de las sentencias extranjeras.
La OHADAC
OHADAC es el acrónimo de la Organización para la armonización mercantil del Caribe tuvo su origen el 15 de mayo de 2007 en Puerto Príncipe (Guadalupe, Antillas Francesas). Su nombre procede del Tratado OHADA de armonización del Derecho mercantil en África, que agrupa a 17 países del África subsahariana y es considerado actualmente por la comunidad internacional, como un ejemplo de integración jurídica.
La OHADAC comprende: 1) Los Departamentos franceses de ultramar (Guadalupe, Martinica, San Martín y San Bartolomé); los Territorios británicos de ultramar (Anguila, Bermudas, Islas Caimán, Islas Turcas y Caicos, Islas Vírgenes Monserrat); los Territorios dependientes de los Países Bajos (Antillas Holandesas y Aruba); los Territorios dependientes de los eua (Islas Vírgenes y Puerto Rico); los territorios continentales: los países de tradición francesa (Haití); los países de tradición anglosajona (Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Dominica, Granada, Jamaica, San Cristóbal y Nieves, San Vicente y Granadinas y Trinidad y Tobago); los países de tradición española (Cuba y República Dominicana); los Departamentos franceses de ultramar (Guayana francesa); los países de tradición anglosajona (Belice y Guyana); los países de tradición holandesa (Surinam); los países de tradición española (Colombia, Costa Rica, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y Venezuela).
Su página web expresa que «inspirada en el éxito mundialmente reconocido del proceso ohada de unificación del Derecho de los negocios en África subsahariana desde el año 1990, la OHADAC es un proyecto sin precedentes en cooperación e integración regionales que aproxima a los Estados del Caribe y a los hombres, sirve al desarrollo económico contribuyendo al desarrollo de los intercambios comerciales. Tiene por objeto uniformizar el Derecho de las sociedades, el Derecho del arbitraje, el Derecho y sistema contable, las vías de ejecución, el cobro de los créditos, el Derecho comercial general, el Derecho laboral y el Derecho de los transportes». Seguidamente considera que «el mosaico de Estados del Caribe va a coexistir bajo la misma latitud con los sistemas del common law propios de los países anglófonos y de los sistemas mayoritariamente de Derecho continental para los países hispanófonos, francófonos, y neerlandófonos. A pesar de estas diferentes sistemáticas, los que preconizan la creación de un marco unificado del Derecho de los negocios en el Caribe son juristas y prácticos que piensan que a pesar de algunas dificultades planteadas por la pluralidad de sistemas y de lenguas todo es posible, desde el momento en que los Estados concernidos manifiestan una voluntad política fuerte de ir en ese sentido».
Ha demostrado una enorme pujanza elaborando:
— un anteproyecto de Reglamento OHADAC de arbitraje y conciliación;
— un anteproyecto de Ley Modelo OHADAC sobre sociedades mercantiles;
— un anteproyecto de Ley Modelo OHADAC de Derecho Internacional Privado para el Caribe;
— un anteproyecto de los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, y
— un proyecto de Estatutos del Centro Caribeño de Arbitraje y Conciliación OHADAC.
De afirmarse en sus actividades constituiría una empresa sin precedentes ante la diversidad cultural y conformación política de sus integrantes.
Sección 5 La Ley General de Derecho Internacional Privado de la República Oriental del Uruguay
Historia de su sanción
El 17 de agosto de 1998, por Resolución del Poder Ejecutivo 652/998, se creó una Comisión de Expertos con la finalidad elaborar un proyecto de ley de Derecho internacional privado, dentro del Ministerio de Relaciones Exteriores. El 14 de setiembre de 2004 la Comisión hizo entrega de un proyecto de ley al Parlamento nacional, el cual no pudo ser considerado debido a la proximidad de eventos electorales y cambio de gobierno.
El proyecto contaba con tres sectores básicos: el primero referido a los principios generales que componen la teoría de un Derecho internacional privado moderno, la incidencia del Derecho Comercial Internacional bajo una visión más bien civilista de la materia, y una definición del punto de conexión domicilio internacional. La segunda parte aludía a las categorías que según la Exposición de Motivos «se han adoptado como referentes del sistema». Y la tercera estaba compuesta por la determinación de la competencia en la esfera internacional de los tribunales nacionales. La base de este primer proyecto, entonces, era la regla de conflicto de leyes, sus problemas, sus soluciones, determinación de la localización de los diferentes supuestos de hecho, una mayoría de reglas de conflicto bilaterales clásicas y la adopción de reglas de conflicto unilaterales para la determinación de la competencia internacional de los tribunales uruguayos.
En virtud de que había perdido estado parlamentario debido al transcurso del tiempo, se presentó un proyecto actualizado, o segundo proyecto, que realizó algunas modificaciones valiosas y acertadas, aunque manteniendo las soluciones generales y la estructura del primitivo proyecto de ley.
El justificativo para la presentación parlamentaria de ambos proyectos fue, que desde la aprobación de la ley 10.084 al día de hoy, ha habido una importante renovación del Derecho internacional privado, tanto desde el punto de vista convencional, como de normas legales, de la doctrina y de la jurisprudencia, y el tiempo transcurrido acuciaba cada vez más a la realización de una tarea de renovación y actualización de las normas de Derecho internacional privado. A título de ejemplo se citó la labor de las seis Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP), fruto de las cuales ha sido la redacción de dos decenas de Convenciones internacionales y leyes modelos. También hicieron ver la labor intensa desempeñada por organismos sobre el plano internacional, tales como unidroit, uncitral, Conferencia de La Haya, cnumdi y Mercosur.
La Exposición de Motivos del proyecto de ley expresaba: «Cabe señalar que este proyecto no significa en la práctica, una modificación radical de las soluciones vigentes, muchas de las cuales surgen, además, de la aplicación de las Convenciones que al respecto se han suscrito con los Estados con los cuales se da la mayor cantidad de tráfico externo y que la jurisprudencia ya maneja con solvencia. El objetivo es más modesto: se ha pretendido actualizar la normativa de fuente nacional armonizándola con la normativa de fuente internacional ya ratificada por Uruguay o en cuya generación Uruguay ha participado activamente a través de sus obligaciones, sin perjuicio de tener en cuenta, también, las últimas soluciones de la normativa de fuente nacional en el Derecho comparado, a fin de precaver un inconducente aislamiento».201
Las fuentes materiales de la Ley General de Derecho Internacional Privado
La Exposición de Motivos especifica que constituyeron fuente de la ley precitada: la parte final del Código Civil, el Código General del Proceso, la Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional y de Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940, las Convenciones de las diferentes CIDIP, los Protocolos del Mercosur, los diferentes Convenciones bilaterales celebrados por Uruguay con países vecinos, las leyes nacionales de Derecho internacional privado de Suiza, Italia, Venezuela y Bélgica, las Convenciones internacionales de La Haya, y las de cnudmi, y unidroit, así como diferentes regulaciones europeas.
En su primer tratamiento parlamentario, que resultó frustrado, solo intervinieron algunos legisladores con palabras laudatorias del proyecto y aceptando que el mismo fuera aprobado en bloque sin posibilidad de realizarle modificaciones o mejoras.202
El integrante de la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores Sergio Abreu expresó lo siguiente: «En realidad no hay una modificación radical a las soluciones vigentes, porque muchas surgen de la aplicación de las Convenciones que mencioné. En este caso, el objetivo es más modesto y, como bien dice el Mensaje, se pretende actualizar la normativa de fuente nacional, armonizándola con la fuente internacional. Sin perjuicio de ello, hay que tener en cuenta las últimas soluciones de la normativa de fuente nacional en el Derecho comparado, a fin de precaver un aislamiento que a veces se da en otros ámbitos del Derecho».
Capítulo 3
Estructura de las reglas contenidas en la Ley General
Existe una tendencia, marcada por la doctrina internacional, de eludir la creación de grandes categorías al redactar leyes o Convenciones y, en la medida de lo posible, ir reduciendo su extensión con la finalidad de obtener un mayor ajuste a las características de los casos privados internacionales que ellas regulan. De modo concomitante, también se aprecia una mayor proliferación de puntos de conexión que acompañan a las categorías contenidas en las reglas de conflicto, los cuales pueden aplicarse en forma alternativa o subsidiaria, atendiendo al objetivo de evitar que los puntos de conexión seleccionados resulten inadaptados con el paso del tiempo. Pero lo expresado no agota la evolución, pues es necesario reconocer la presencia de un pluralismo metodológico, porque «la uninormatividad es una ilusión que no engaña a nadie».203 El presente capítulo intenta realizar un sobrevuelo sobre la Ley General, para constatar si esta última recoge esas dos tendencias con hondo arraigo en la doctrina moderna y en qué medida lo hacen.
Sección 1 Morfología de las reglas contenidas en la Ley General
1. Las reglas de conflicto bilaterales204
Reglas de conflicto de leyes
Se ha afirmado que éstas son reglas específicas que pueden denominarse «reglas de internormatividad», por cuanto la internormatividad organiza las relaciones de las normas de los diferentes órdenes jurídicos. El Derecho internacional privado precisamente tendría por objetivo organizar las relaciones horizontales entre órdenes jurídicos nacionales. «Efectivamente, el método emblemático del Derecho internacional privado —el método conflictual— ante todo consiste en proponer reglas intermediarias para coordinar los sistemas nacionales entre sí: al derivar de la internormatividad, estas reglas permiten determinar entre el conjunto de normas potencialmente aplicables, aquella que será efectivamente aplicada».205
La columna dorsal de la Ley General la constituye la regla de conflicto. En ninguna de las categorías incluidas en la Ley General, el Derecho material uniforme compite con la regla de conflicto en la regulación de las relaciones privadas internacionales. Al sistema instaurado podríamos definirlo como un sistema clásico apriorístico. Pero hay que realizar una separación entre lo que son las reglas de conflicto de leyes y lo que constituyen reglas de conflicto de jurisdicciones. Veamos las características de cada una. La totalidad de las reglas de conflicto de leyes que recoge la ley están conformadas por reglas de conflicto bilaterales, o sea que permiten que pueda ser seleccionado tanto el Derecho propio —el Derecho del foro, el Derecho material interno— como un Derecho material extranjero. En principio, y en ambos casos, un Derecho de naturaleza estatal.
Puede apreciarse, además, que estas reglas de conflicto son de perfil clásico, o sea, que buscan localizar de la relación privada internacional bajo un ordenamiento jurídico estatal, sin atender el resultado. Fiel a las enseñanzas del Maestro alemán Federico Carlos de Savigny se considera que las relaciones privadas internacionales tienen un único asiento o sitz, y son reguladas a vía de consecuencia, por una única ley. Puede decirse, entonces, que la mayoría de las reglas de conflicto de leyes tienen una conformación rígida, de funcionamiento mecánico, son abstractas y, en cierta medida, neutras, en cuanto no juegan o actúan a favor del Derecho uruguayo, sino que funcionan con imparcialidad.206 «El sistema bilateral no se concibe sino debido a que las normas son universales: puesto que todas las reglas son la encarnación de una racionalidad abstracta, ellas son universales y virtualmente en conflicto, por ello una regla exterior debe separarlas y decidir sus hipótesis de aplicación».207 La realidad jurídica es aprehendida conceptualmente, en tanto la regla de conflicto era entendida como una disposición axiológicamente vacía, ya que no tenía otra misión que la designar el Derecho aplicable.
Como hemos dicho, estas reglas de conflicto de leyes bilaterales constituyen la regla común. La lista es bastante extensa:
— el estado de las personas físicas (art. 17.3);
— la ausencia (art. 19);
— la protección de los incapaces (art. 21);
— el matrimonio (art. 22);
— las relaciones personales entre los cónyuges (art. 24);
— las relaciones patrimoniales entre los cónyuges (art. 25);
— la separación conyugal y el divorcio (art. 26;
— las uniones no matrimoniales (art. 27);
— las sucesiones (art. 30);
— los testamentos (art. 31);
— las personas jurídicas (art. 33);
— los Estados y las personas de Derecho público extranjeras (art. 35);
— la actuación de las personas de Derecho privado (art. 37);
— los bienes (art. 39);
— la partición (art. 42);
2. Las reglas de conflicto unilaterales o incompletas208
El sistema de conflicto cobija dos áreas: el de las reglas de conflicto bilaterales, por un lado, y el de las reglas de conflicto unilaterales por el otro. Estas dos clases de reglas estuvieron presentes desde los comienzos de nuestra disciplina, pues aun a dicho momento existía —como señalaba Friedrich Juenger— un pluralismo metodológico ya que, si bien prevalecían las reglas estatutarias de corte unilateral, también estaban vigentes principios como los de la lex rei sitae, lex loci delicti commissi o lex loci celebrationis, e incluso podía apreciarse la presencia de normas sustantivas o materiales. Su convivencia ha sido difícil; no podríamos suscribir la afirmación de Francq de que ha habido una convivencia infernal,209 pero sí que existe por la propia conformación de cada una de ellas, un antagonismo.
La regla de conflicto bilateral parte de conceptos abstractos y generales para permitir la aplicación tanto de la ley del foro como de la ley extranjera, colocadas las dos sobre un plano de igualdad; estos requisitos permiten hacerla universalizable siempre que los puntos de contacto se basen sobre criterios objetivos. La regla de conflicto unilateral en cambio, considera que no es posible realizar un reparto o distribución de leyes y, por tanto, renuncia a abocarse a dicha tarea: las reglas de conflicto de un Estado solo pueden determinar el ámbito de aplicación espacial de su propio Derecho material y de acuerdo a las necesidades de este Derecho material; y, correlativamente, deben abstenerse de ubicar espacialmente al ámbito que les corresponde a las leyes extranjeras.
No es posible profundizar las características de los dos tipos de reglas, pero sí cabe decir que las reglas de conflicto bilaterales solo pueden funcionar con cierta eficacia si es posible pensar en una comunidad de convicciones jurídicas a nivel interestatal —que fue precisamente el basamento de la teoría savigniana— de lo contrario aparecerán obstáculos importantes a su funcionamiento. En tanto que, parece reprochable que las reglas de conflicto unilaterales realicen una abstención total respecto de casos multinacionales que ella no regula, pues si se procede de esta manera pueden presentarse conflictos positivos y negativos. Luego de los planteos metodológicos de Savigny la situación de enfrentamiento se radicalizó: existieron desarrollos doctrinarios que adoptaban con entusiasmo el bilateralismo y consideraban al unilateralismo como una regresión, en tanto que otras posturas se fueron erigiendo en sistemas de conflicto completos con normas de conflicto unilaterales en estado de máxima pureza.
Al día de hoy parece admitirse nuevamente su convivencia, aun cuando ella pueda ser difícil, en tanto puede observarse que el sistema de reglas de conflicto bilaterales debe hacer un lugar cada vez mayor a las normas de aplicación inmediata, que como sabemos son normas materiales unilaterales dotadas de una imperatividad muy fuerte, para promocionar las políticas sociales y económicas del foro. Si se desea satisfacer no solo la justicia propia del Derecho internacional privado sino también la justicia del resultado no es posible un sistema de conflicto con una base total de reglas de conflicto unilaterales. Por tanto, el lugar de cada una de estas reglas está en vía de redefinición, en cuanto a examinar si es posible que algún día puede llegarse a una división exacta de las tareas de cada una, algo que desde ya dudamos.210
Para el ordenamiento jurídico uruguayo el sistema de solución de los conflictos de leyes adoptado fue el bilateral, imperante desde los comienzos de la conformación de una doctrina nacional hace ya más de un siglo. Si bien en el Código Civil aprobado en 1868 se consagraron algunas normas unilaterales, producto de la influencia de Andrés Bello —como también aconteció en numerosos Estados del continente—, lo cierto es que se operó una vuelta de tuerca, donde la doctrina imperante se transformó en una política de Estado, haciendo un clic hacia una postura universalista cuyo paradigma fue la elaboración de reglas bilaterales de conflicto, intentando seleccionar para cada categoría la ley material del Estado donde se concreten los mayores efectos jurídicos de la relación privada internacional. Es la consagración del método denominado «neo-territorialismo del Río de la Plata», expurgándosele al criterio de la territorialidad, de su aversión al tratamiento equitativo de todas las leyes del mundo y transformándolo en un método de vocación marcadamente objetivo y universal, al acudir a puntos de conexión que permitieran la bilateralización. La aprobación de un método con vocación pretendidamente universal y regla de conflicto bilateral formaron un par indisociable que estuvo vigente hasta el día de hoy, tanto para determinar la ley aplicable como la jurisdicción internacionalmente competente.
Sin embargo, ante la vigencia de las nuevas disposiciones contenidas en la Ley General la situación ya no es la misma, pues si bien se ha proseguido con la adopción de reglas de conflicto de leyes bilaterales, en el futuro deberán actuar dentro de un campo más restringido —la jurisprudencia decidirá cuán extenso o restringido será— debido al reconocimiento de las normas de aplicación inmediata.211