Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020
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— establece qué se entiende por contrato internacional (art. 44);
— determina la no necesidad de un paralelismo entre ley aplicable y juez competente en materia contractual (art. 46);
— admite la aplicación de los usos y principios de Derecho contractual internacional (art. 51); y
— define o explica la materia de jurisdicción exclusiva (art. 61).
6. Las normas de aplicación inmediata, incondicionadas o autoaplicadas
La Ley General reconoce la existencia de las normas de aplicación «necesaria, dándoles relevancia o legitimidad jurídica siempre que transcurran a través de determinados parámetros». Su reconocimiento explícito lo encontramos en el art. 6, cuando impone la obligatoriedad del respeto a las normas de aplicación inmediata de nuestro país, y cuando declara facultativa la posibilidad de permitir en nuestro territorio la presencia de normas de aplicación inmediata extranjeras. Otro tema es afirmar que dentro de la Ley General existen normas de aplicación necesaria concretas, ello llevará a un futuro e intenso trabajo doctrinario.
La presencia y aceptación de las normas de aplicación inmediata condiciona el régimen de cualquier relación privada internacional, pues constituye un factor de intromisión, de invasión a dicho régimen, alterándolo más o menos profundamente Precisamente, la doctrina alemana las ha denominado «normas de intervención», dado que la presencia de una o varias normas de aplicación necesaria habitualmente conduce a un concurso de normas, a un fraccionamiento normativo, como veremos más adelante en el capítulo referido al Derecho comercial internacional y más específicamente en el campo contractual. No están sujetas a condición alguna, salvo el trazado de su ámbito de aplicación, por eso también se las denomina «incondicionales». Y al prescindir de las reglas de conflicto, también puede caberles el calificativo de «autoaplicadas».
Está claro igualmente, que la presencia de estas normas unilaterales, materiales y con una imperatividad agobiante y agresiva, alteran el monismo internacional, pues subvierten la jerarquía normativa reconocida en el art. 1 de la Convención sobre normas generales de 1979; con el dato curioso de que ello es admitido por las propias Convenciones, como lo demuestra la Convención de México sobre el Derecho aplicable a los contratos internacionales en el art. 11. O sea que dichas normas pueden actuar aun habiendo normas convencionales aplicables, sean normas de aplicación inmediata del foro o extranjeras. Quizás la práctica jurisprudencial futura de nuestro país no sea tanto la de «aplicar» las normas rigurosamente imperativas extranjeras sino «tomarlas en consideración», con el objetivo de que la relación privada internacional puede circular extraterritorialmente sin tropiezos.226
Las normas de aplicación inmediata pueden encontrarse contenidas en el foro, las cuales son de aplicación ineludible; o estar contenidas en la lex causae, o sea en la ley elegida por las partes, la que se aplicará in toto, tanto en sus normas dispositivas como las imperativas; agregándose a ellas las normas de «terceros Estados», que no son ni las del foro y tampoco las contenidas en la ley elegida por las partes.
De acuerdo a las soluciones impuestas sobre el plano internacional (tanto a nivel de legislaciones estatales como de Convenciones internacionales) las normas de aplicación inmediata del foro tienen una mayor fuerza y eficacia que las extranjeras. Estas últimas, para ser admitidas extraterritorialmente, deben tener un vínculo estrecho entre la relación privada internacional y el país de donde procede la norma de aplicación necesaria. O dicho en otros términos: las normas de aplicación inmediata deben tener un cierto dominio sobre el caso multinacional en el Estado donde fueron aprobadas, para que puedan reclamar su aplicación en el exterior. De Miguel Asensio agrega que «presenta importancia notable que el Estado extranjero que adopta la medida, disponga de un poder de hecho sobre la situación (de modo) que le permita hacer efectiva la norma; se trata de una circunstancia fáctica decisiva para la incidencia de la norma sobre la relación contractual. […] Las consecuencias que han de ser atendidas no se limitan a las producidas sobre las relaciones entre los contratantes, también pueden tener cabida las repercusiones sobre los intereses del foro o de otros Estados».227
Orden público internacional y normas de aplicación inmediata se interrelacionan fuertemente, y en la medida que aceptemos la actuación de estas últimas, el ámbito de aplicación del primero se verá restringido aun más. Si bien no son la misma cosa, parece aceptable pensar que sustrae la aptitud para interponer la excepción de orden público internacional, para regular y tratar de otra manera a las relaciones privadas internacionales. Al día de hoy parece constituirse en el contrapeso necesario para la admisión de la autonomía de la voluntad de los particulares ejercida sin apenas restricciones.
Tienen por cometido esencial satisfacer los intereses básicos del ordenamiento jurídico del foro, especialmente en relación con la política económica o comercial —de ahí su especial influencia sobre el régimen de los contratos— pero también sobre el campo social, cuando están destinadas a tutelar determinados colectivos, como por ejemplo los consumidores o los trabajadores. Generalmente van acompañadas por una regla que determina su campo de aplicación en el espacio, ampliando la aplicación espacial de la ley del foro en detrimento del funcionamiento de la regla de conflicto. En los ámbitos distintos del patrimonial, puede observarse su presencia en mecanismos públicos de intervención, con una importante presencia administrativa respecto de la protección de los menores, con independencia de su nacionalidad o su residencia.228
En el futuro, entonces, observaremos la necesidad de realizar un trabajo de determinación y de clasificación de las diversas normas de aplicación inmediata que serán creadas y/o reconocidas en el ordenamiento jurídico de Uruguay, cualquiera sea la lex causae aplicable a la relación privada internacional, que buscarían una realización plena de sus objetivos, sin interferencias.
Para aumentar la relatividad de las clasificaciones, en estos últimos años la doctrina europea, especialmente la francesa, ha considerado que entre la excepción de orden público internacional (la que actúa luego de haber funcionado la regla de conflicto y una vez determinado el Derecho material extranjero, para evitar un ataque esencial a los principios fundamentales del ordenamiento de nuestro país) y las normas de aplicación inmediata, necesarias o rigurosamente imperativas, está emergiendo un orden público de conexión como una categoría intermedia entre ambas. Petra Hammje considera que «puede concebirse el orden público en tanto que categoría autónoma de conexión, lo cual justificaría la competencia general y preferencial del orden jurídico del foro. A diferencia de la excepción de orden público, no se trata de un orden público de evicción sino de un orden público positivo de designación; y a diferencia de una ley de policía, no se trataría de una disposición imperativa específica del foro que reivindica su aplicación, sino la competencia general del foro que se impone para asegurar el respeto de sus imperativos de orden público». Seguidamente se pregunta si la apariencia de estas reglas no escondería en realidad, una modificación de la función del orden público. Para conectar estos razonamientos con el Derecho positivo vigente, contamos las hipótesis de las reclamaciones alimentarias donde el objetivo de defender y proteger el derecho a la vida constituye la guía o el vector para seleccionar el mejor Derecho material, el más favorable al reclamante de alimentos, como acontece en la Convención Interamericanas sobre obligaciones alimentarias. Todo el funcionamiento de la Convención internacional gira en torno al respeto de este derecho humano fundamental, considerado sin discusión posible, de orden público internacional.
Traemos a colación estos razonamientos para comenzar a analizar si la regla del art. 61 —en lugar de considerárselo una norma de aplicación necesaria— no estaría trasuntando la hipótesis de una regla de conexión basada en el orden público internacional del país.229 De todos modos, con carácter previo habrá que establecer diferencias bastantes claras, entre el manejo del orden público internacional a priori y lo que quiere verse como una nueva manifestación normativa.
Sección 2 Elementos integrantes de la regla de conflicto y su tratamiento en la Ley General
I. Las categorías
Luego de analizar y dar una solución a los problemas de la teoría general del Derecho internacional privado, y luego de definir el punto de conexión «domicilio de las personas físicas», la Ley General se explaya en la regulación de las categorías correspondientes al Derecho de familia y al Derecho civil, para continuar luego con un listado de contratos comerciales a los cuales les proporciona una solución indirecta específica, y finalizar con algunas normas de Derecho procesal internacional.
La «categoría» no es otra cosa que el objeto regulado por la norma, el conjunto de relaciones o casos privados internacionales comprendidos en determinada regla indirecta, con la finalidad de determinar luego, cuál es el Derecho aplicable más adecuado para regirlos. La categoría constituye el ser de la norma, base para el deber ser de la misma. Como decíamos, ya no se considera acertado establecer una categoría tan general como la que existe en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 titulada «actos jurídicos», donde caben actos tan disímiles como un contrato de compraventa, un depósito, un arrendamiento, un testamento, un poder de representación, etc., todos sometidos al mismo punto de conexión. Sin salirse de la justicia conflictual es posible mejorar la estructura de la regla indirecta adecuando debidamente el supuesto normativo a la realidad. Como decía Henri Batiffol, «existen numerosos problemas que se plantean cuando las fronteras de las categorías son muy vastas: la ambición de someterlas a una misma ley desconoce su heterogeneidad inevitable».230
La Ley General no define las categorías que ella recoge. Las categorías reguladas comienzan con la existencia, el estado y la capacidad de goce y de ejercicio de las personas, los casos de conmuriencia, los de ausencia, la protección de los incapaces, el matrimonio, las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges, la separación de cuerpos y el divorcio, las uniones no matrimoniales, la filiación, las obligaciones alimentarias, las sucesiones testadas e intestadas, las personas jurídicas, los bienes, la partición, la forma de los actos, las obligaciones contractuales entre presentes o ausentes y las obligaciones extracontractuales, además de los poderes de representación y la prescripción.
El espacio adjudicado al Derecho Comercial Internacional es más restringido. Contamos con el art. 13 referido a la declaración de especialidad de este Derecho y a las reglas de interpretación e integración, que debe leerse en conjunto con el art. 51. El art. 50 enumera algunos contratos comerciales como: las obligaciones derivadas de títulos valores, las obligaciones provenientes de la venta, transferencia y comercialización de bienes en los mercados de valores, los contratos de consumo, y los contratos de seguros. Sin perjuicio de regular los contratos individuales de trabajo que, en realidad, pertenecen al Derecho laboral internacional.
En cuanto a la parte procesal ubicada al final de la norma legal, se establecen las bases de competencia directa con el objetivo de resolver los litigios que puedan presentarse en el ámbito internacional y una norma más precisa que la existente en el Código General del Proceso sobre jurisdicción exclusiva, cerrando la ley.
En resumen, salvo las soluciones especiales sobre Derecho aplicable contenidas en el art. 50, y las bases de competencia internacional directa establecidas en los arts. 59 a 61, no existen variantes importantes respecto de las categorías establecidas en los Tratados de Montevideo y en algunas Convenciones de la CIDIP
Sí constituye una novedad, la existencia de normas de conflicto unilaterales en el ámbito procesal, y el reconocimiento de la autonomía de la voluntad para la selección de la ley aplicable a determinados contratos.231
Pero avancemos un paso más. Generalmente se señala que todo orden jurídico tiene un elenco de categorías y todo hace pensar que ese catálogo o repertorio sería inmutable (o al menos permanente) en su número y en su contenido, sin embargo, ello no es así. Si hay algo curioso en las categorías es que, en la inmensa mayoría de los casos, ellas no son definidas, lo cual no deja de ser también sorprendente, por cuanto genera la interrogante de cómo podemos regular la vida internacional de los particulares sin definir con precisión (anticipada) las categorías normativas.
Como hemos mencionado, la categoría es el objeto de la norma, es una realidad sustantiva, es substancia, materialidad, es un ente, y es una realidad. Pero esa realidad no puede ser definida o conceptualizada de la misma manera que en Derecho interno donde, en principio, hay una realidad más o menos homogénea dentro de una circunscripción territorial-estatal. Las categorías se mueven sobre otro plano, el internacional, aquel poblado de ordenamientos jurídicos, estatales o no, todos diferentes —más o menos acusadamente— entre sí. Es posible que cada Estado defina cada categoría, o alguna de ellas, pero al hacerlo se está cortando las manos en la medida que dejará fuera situaciones materiales que no encajan perfectamente en la definición sustantiva realizada y a las cuales deberá darles una solución. Es por tal motivo que la sustancialidad de cada categoría depende de cada caso internacional concreto, pues debemos examinar los ordenamientos jurídicos involucrados para determinar la esencia, la materialidad ultima de esa categoría realizando una comparación, con el convencimiento de que esa materialidad dependerá del caso específico.232
El ejemplo más palpable es el del matrimonio. ¿Tenemos una definición de matrimonio sobre el plano internacional? No. Al día de hoy resulta muy difícil definir qué se entiende por tal, ya que ni la formalidad, ni la heterosexualidad, ni la indisolubilidad, ni su carácter monogámico, constituyen elementos esenciales.233 Podemos llegar a la conclusión que un matrimonio celebrado en Argentina es un matrimonio sin dar lugar a dudas, pues nos une una comunidad de convicciones jurídicas muy fuerte y estamos evolucionando de la misma manera. Aquí estamos comparando (interrelacionando) dos ordenamientos jurídicos bastante parecidos. Pero el examen puede verse tensionado si se nos presenta un «matrimonio» musulmán que además de ser consensual, es poligámico. En esta hipótesis nos encontramos ante la misma categoría pero que intenta interrelacionar ordenamientos jurídicos diferentes, para conceptuar in casu, lo que se entiende por matrimonio, utilizando argumentos, datos, hechos, que no hemos utilizado cuando examinamos un matrimonio celebrado en Argentina. Se dice habitualmente que hay que ser más abiertos en materia de categorías, pero no se especifica la medida de esa apertura; la categoría debe ser amplia en su contenido, pero no ilimitadamente, más bien cabe afirmar que hay que saber interrelacionar los diferentes órdenes jurídicos para encontrar la posibilidad de definir que «esto» es un matrimonio. El límite es indispensable para distinguirla de lo próximo (en el mismo orden jurídico) y de lo ajeno (según el o los órdenes jurídicos involucrados).
¿Cómo obtener la unidad conceptual? Habrá que unir el mosaico de las realidades jurídico-estatales, lo cual nos conduce a una auténtica comprensión de la realidad, ver en cada caso el vínculo invisible que las aproximan; habrá que buscar algo que pertenezca a todos. No se trata de una tarea de amalgamar al azar, sino que debe buscarse aquella característica íntima que las entrelaza. La categoría da voz a lo que es común a todos, realza la identidad dentro de lo múltiple, buscando una unión no visible de los distintos ante una co-presencia de conceptos. Se busca lo que la categoría «es» en ese caso concreto. No es posible pensar las categorías estatales, cada una encerrada en sí misma, una separada de las otras y de otros órdenes jurídicos, puesto que la categoría de Derecho internacional privado obliga a verlas en su estructura profunda. En lugar de aislar el caso privado multinacional del resto de los ordenamientos jurídicos y quedarse con los conceptos del foro, nuestra disciplina lo sitúa en una trama de relaciones potencialmente infinita.
Manteniendo el mismo ejemplo, tenemos la impresión de que el operador jurídico del foro, además de una sustancialidad sobre la que se basa una determinada categoría, deberá conceptualizar una categoría tomando en consideración las categorías vecinas. Si el legislador ha creado dos categorías: una denominada «matrimonio» y otra «concubinato»; o una denominada «matrimonio», otra «concubinato» y otra «uniones civiles», deberá saber distinguirlas al momento de examinar lo que se alega que es un «matrimonio» extranjero. La falta de comunidad jurídica (aun con legislaciones vecinas o provenientes del mismo tronco) hará que el legislador nacional realice una conceptualización mínima de cada categoría: por ejemplo, para matrimonio la formalidad y/o la heterosexualidad; para concubinato la informalidad y la heterosexualidad, dejando la formalidad para el matrimonio; e instituyendo las «uniones civiles» únicamente para las parejas del mismo sexo, por vía contractual. También puede acontecer que, al establecer el legislador categorías tan poco diferenciadas, sea mejor retrotraernos y en lugar de mantener categorías específicas, consagran una sola que se denomine «uniones de pareja estable» en virtud de su similitud.
Todo esto puede parecer muy arbitrario, pero más allá de esta observación que, en cierto modo compartimos, obedece a la autonomía que tiene cada ordenamiento jurídico, de establecer el elenco de categorías que considere necesario; al decidir que «esto» (lo propio de cada categoría) es lo trascendente. Es cierto, entonces, que el foro tiene un rol bien definido al establecer separaciones categoriales, que no actúa a tontas y a locas en esa distribución de identidades, pero lo hace de una manera muy fina, investigando la raíz última de una identidad aceptable para cada categoría, sin perjuicio de aceptar realidades diferentes, muy próximas, no exactamente iguales, pero asimilables sobre el plano internacional. Como ya dijimos —y reiteramos— esa esencia, esa identidad última, esa sustancialidad primera, debe aceptar convivir con otras realidades similares, que es lo que le da la amplitud necesaria para no quedar enclaustrada en su orden jurídico y permitir un diálogo de entidades.
De todos modos, el legislador puede fallar en el establecimiento de las distinciones. Un ejemplo patente lo tenemos en nuestro ordenamiento jurídico con la búsqueda de una diferencia entre matrimonio y concubinato: al día de hoy ambas son formales, ambas rigen tanto para las uniones de pareja heterosexuales u homosexuales, las dos son disolubles, el régimen de bienes es el mismo prácticamente, y las relaciones personales son iguales, las dos se registran, no puede haber dos matrimonios simultáneos como tampoco dos concubinatos simultáneos, aunque sí un matrimonio anterior y un concubinato posterior. Esta similitud tan extrema que permite considerar a los concubinos «más o menos casados», sin embargo, no ha creado grandes distorsiones porque el reconocimiento interno de las dos formas de pareja ha permitido reconocer cómodamente a las consolidadas en el exterior bajo uno u otro parámetro. En otras categorías, sin embargo, esta situación de extrema proximidad podría ser profundamente perturbadora.
Además, hemos afirmado que ese repertorio o catálogo de categorías no son inmutables (sin perjuicio de la propia mutabilidad conceptual propia de cada caso concreto, como ya dijimos). La identidad de cada categoría cambia con el paso del tiempo. La categoría siempre es diferente y siempre es la misma. Aún sin modificar su redacción, la categoría «matrimonio» puede no ser lo que era. No recibe la misma respuesta qué es y qué no es «matrimonio» al día de hoy, que hace solo 20 años. En fin, no se trata de una búsqueda ontológica, universal y, por tanto, imperturbable, un «ser» inmutable y eterno, sino relativa y específica emergente en cada caso concreto.
Si buscamos una metáfora para aproximarnos a la cuestión, quizás la mejor, por diversas razones, sea la referida a la Vía Láctea, que en una noche despejada nos muestra una pléyade inconmensurable de estrechas que parecen prenderse y apagarse y que van cambiando de posición a medida que progresa la noche. Hay categorías que, como las estrellas, se apagan y desaparecen, otras crecen en brillo y color, se hacen más nítidas, importantes y evidentes. Todo lo cual se justifica, por cuanto la realidad social interna e internacional es esencialmente mutable y, por tanto, las categorías están sometidas a esas realidades. Podríamos, por ejemplo, hablar de «uniones de pareja», en tanto y en cuanto el legislador tuvo en consideración que las únicas relevantes para el ordenamiento jurídico eran las uniones matrimoniales (criterio seguido durante el siglo xix y mitad del xx). Pero, desde el momento en que aparecen nuevas realidades consideradas trascendentes para el legislador, quizás la categoría «uniones de pareja» no sea adecuada, debido a que puede haber diferencias sustantivas con otras «uniones de pareja» (parejas concubinarias, parejas del mismo sexo, parejas poligámicas, etc.). En tal hipótesis el legislador se verá obligado a crear nuevas categorías y hacer desaparecer aquella que parecía tan general y tan natural. En suma, el repertorio categorial nunca es estable (tampoco es revolucionario), pero se ve necesitado, constantemente, de evolucionar y de adecuarse a las nuevas realidades.
¿Y qué acontece cuando las categorías son irreconciliable o irreconocibles? Como primera precisión debemos decir que las categorías tales como las «piensa» el foro tienen una médula conceptual de la que éste no puede abdicar; esa médula la constituye o la integra la identidad jurídica del país que no puede renunciarse, aquellas nociones y principios que conforman el orden público internacional tal como lo concibe Uruguay en su declaración a la Convención sobre normas generales. En segundo lugar, la búsqueda de las similitudes (y el rechazo a una calificación lege fori estricta) obedece a la necesidad de asegurarle a la relación privada internacional su circulación extraterritorial sin tropiezos. Y, en tercer término, cuando una categoría establecida por un ordenamiento jurídico extranjero no encuentra manera de «encajar» en las categorías del foro (porque son inadmisibles o, porque al ser tan extrañas, resultan irreconocible, herméticas e impenetrables) habrá que acudir a la excepción de «institución desconocida». Las limitaciones que pueda presentar el catálogo «oficial» vuelve necesaria la aceptación de la figura de la institución desconocida, que ante una categoría extranjera aparentemente extraña permite su asimilación a una de las categorías existente en el elenco del foro, por vía analógico-funcional. De todos modos, y como ya dijimos en otro momento, puede acontecer que la asimilación sea imposible de realizar, dejando a la regulación privada internacional en un impasse.234
Podríamos formular, finalmente, una última pregunta: ¿es que las categorías están necesariamente establecidas legalmente? La respuesta habrá de ser: no necesariamente. De acuerdo a cada ordenamiento jurídico, lo habitual es que sea el legislador quien establezca por ley el catálogo de categorías de Derecho internacional privado, pero también pueden ser establecidas por vía judicial o por vía consuetudinaria, pero sí deberán tener una consagración estatal, porque la categoría constituye el primer elemento a tener en cuenta para designar el Derecho aplicable, sea éste el Derecho propio o el Derecho extranjero.