Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

Reglas de conflicto de jurisdicciones

Como hemos dicho, dentro de la Ley General no se plantearon reglas de conflicto de jurisdicciones de naturaleza bilateral. La ley se limita únicamente a establecer en qué casos los magistrados uruguayos son competentes para resolver un litigio internacional. La competencia de los jueces extranjeros será determinada por la ley del Estado que ha dictado la decisión. Cuando un legislador nacional se inclina por las reglas de conflicto unilaterales está restringiendo el ámbito de aplicación en el espacio exclusivamente a su propio territorio En tal caso, la atracción de la lex fori para definir los puntos de conexión de acuerdo a esta óptica, es mas fuerte que en el resto de las reglas indirectas.

Esto es lo que ocurre en el capítulo ix sobre Jurisdicción internacional, y especialmente en el art. 57. En este último artículo se reconoce la competencia de los jueces uruguayos solo en determinadas circunstancias. Esas circunstancias son las siguientes:

— cuando el demandado se encuentra domiciliado en Uruguay, o tenga aquí «un establecimiento, agencia, sucursal o cualquier otra forma de representación a través del cual ha celebrado el contrato o ha intervenido en el hecho que da origen al juicio» (art. 57.a y b);

— «cuando la materia que constituye el objeto de la pretensión deducida se rige por la ley uruguaya, según las normas sobre conflicto de leyes de la República», no cuando es designada por una regla de conflicto extranjera (art. 57.c);

— en una reconvención, cuando las autoridades judiciales de Uruguay son competentes para juzgar la cuestión principal (art. 57.d);

— «para conocer de una demanda en garantía o intervención de terceros en el proceso, siempre que exista conexión razonable entre las pretensiones» (art. 57.e);

— la conexidad (art. 57.f);

— la prórroga de jurisdicción a favor de las autoridades judiciales de la República en relación con las acciones personales y siempre que sea post litem y con comparecencia personal del demandado (art. 57.g); y

— para evitar una denegación de justicia (art. 57.h).

Hay soluciones especiales en el art. 59:

— «medidas cautelares o de urgencia en materia de protección de incapaces cuando el incapaz se encuentre en el territorio de la República» (art. 59.a);

— «en materia de restitución y trafico de menores cuando éstos tengan residencia habitual en nuestro país» (art. 59.b);

— las relaciones personales entre los cónyuges, separación de cuerpos y divorcio siempre y cuando el actor tenga su domicilio en Uruguay (at. 59.c);

— en materia de relaciones de consumo si el consumidor es el demandado, si hubo celebración del contrato o realizado la prestación de servicios o entregado de bienes en nuestro territorio (art. 59.d); y

— en las relaciones laborales, cuando el reclamante sea un trabajador domiciliado en el país (art. 59.e).

3. Las reglas de conflicto materialmente orientadas

Las reglas de conflicto materialmente orientadas son aquellas reglas que compuestas de una estructura conflictual (categoría, punto de conexión y disposición) —o sea que son reglas indirectas— pero asumen el objetivo de que la solución a dar tenga determinada orientación: la protección de ciertas personas o la validez de ciertos actos jurídicos. En ocasiones el valor a atender se encuentra explicitado de manera clara y evidente, la norma dice a quién o a qué protege. Pero en otras no se expresa nada, limitándose a admitir varios puntos de conexión que actuarán alternativamente a elección de determinada persona. La técnica de funcionamiento del favor reside fundamentalmente en una opción de legislación: la regla de conflicto selecciona un cierto número de conexiones y, por consiguiente, cualquiera de las leyes será potencialmente aplicable, eligiéndose aquella más apropiada para obtener el resultado deseado. Generalmente se recurre a reglas de conflicto con puntos de conexión alternativos. Pero en definitiva, la regla de conflicto se ve vaciada de su tarea de designar ella misma el Derecho aplicable —por lo menos parcialmente— porque los puntos de conexión se mantienen, aunque en un grado superabundante— y donde la solución «real» será tomada más tarde, en el estadio jurisdiccional.212 Se crean «lagunas» intra legem perfectamente conscientes y buscadas, para que luego sean subsanadas por los magistrados.213 Estas reglas comienzan a aparecer ante el sentimiento del «desgaste del instrumental jurídico» resultante del conflicto de leyes clásico.214

Decíamos respecto de las reglas de conflicto bilaterales clásicas y utilizando la metáfora de Savigny respecto del asiento (o sede) de la relación privada internacional, que debíamos encontrarle la silla donde «sentarla». Utilizando el mismo símil, en el caso de las reglas de conflicto dotadas de una orientación material, se instala una especie de «juego de la silla» en el que el protagonista elegirá aquella que fuere la más confortable (para sus intereses) y la más durable (aquella en la que pueda permanecer sentado el mayor tiempo posible). El legislador instala un «multilocalismo» o una «poligamia de lugares», según la feliz expresión de Francisco J. Laporta.215

La Ley General recoge algunas normas de conflicto dotadas de una orientación material indicando el número de los puntos de contacto reconocidos (aparecen siempre que tengan la conjunción «o»), pero sin decir nada más. Podemos citar las normas dotadas de este perfil:

— en relación con la capacidad de ejercicio, la cual aun cuando se rige por la ley del domicilio de la persona (art. 20, inc.1), el art. 20, inc.3 aclara que «el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida»;

— le sigue la regulación de las obligaciones alimentarias, que permite la elección por parte del acreedor de alimentos, de la ley de su domicilio o residencia habitual o la ley del domicilio o residencia habitual del deudor (art. 29);

— se incluyen en este sector los contratos individuales de trabajo en relación de dependencia, que permite la opción entre «la ley donde se presta el trabajo o la del domicilio del trabajador, o por la ley del domicilio del empleador, a elección del trabajador» (art. 50.f);

— y finalmente, la determinación de la ley aplicable a las obligaciones que nacen sin convención «se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho o acto, lícito o ilícito que las genera, o por la ley del lugar donde se produjo el daño, a opción del demandado» (art. 52, inc. 1).

Únicamente serían éstas las reglas dotadas de esta característica. La doctrina es conteste en afirmar que cuando se formulan normas de conflicto dotadas de una orientación sustantiva nos encontramos ante un orden público de protección,216 en el que se busca proteger algo desde ya o por anticipado, a diferencia del orden público de dirección o normativo que interviene luego del funcionamiento de la regla de conflicto.

4. Las reglas de conflicto como hipótesis de trabajo

Para algunos la regla de conflicto debería renunciar —por lo menos en algunas áreas del Derecho— a una simple misión repartidora y ser considerada más bien como una hipótesis o como un marco de trabajo. Se trata de dos enfoques distintos.

En el primero (hipótesis de trabajo), el legislador renuncia a diseñar una regla localizadora y traslada la faena al magistrado. Solo suministra directivas más o menos generales y será el juez quien elaborará la regla de conflicto para el caso concreto. Posiblemente ante la complejidad de la categoría y la extrema variabilidad con que ella se presenta en la vida real, el legislador abdica del establecimiento de puntos de contacto y con ello, en definitiva, desiste de elaborar una regla de conflicto de carácter general. Es el juez quien dando realce a determinados vínculos y descartando otros, podrá elaborar varias hipótesis de reglas de conflicto, de las cuales elegirá una, que será la definitiva. Es muy probable que para tomar una decisión se guíe por el resultado a que cada una conduzca. Una postura semejante ha sido adoptada por el art. 9 de la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994, donde se alude a «vínculos más estrechos», o a la búsqueda de «elementos objetivos y subjetivos» sin ninguna precisión suplementaria. Dicho artículo dice así:

Si las partes no hubiesen elegido el Derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el Derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos.

El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el Derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. […]

Kahn-Freund realiza los siguientes razonamientos: «A mi entender, toda regla de conflicto está motivada por el deseo de encontrar el sistema jurídico con el cual una determinada situación presenta los lazos más estrechos. En el fondo, ¿qué es sino un punto de conexión sino una cristalización del principio del lazo más estrecho? Este principio es la motivación de las reglas del Derecho internacional privado, su realización es la finalidad de la solución de un conflicto de leyes. Ahora bien, en materia de contratos no se dispone de un punto de conexión. A falta de una regla precisa se eleva a nivel de regla el principio que se encuentra en la base de todo el sistema de los conflictos de leyes. La susodicha regla sobre los vínculos más estrechos es la sustitución de la razón de ser de una regla haciéndola la regla misma. Es la abdicación de la norma a favor de la decisión, un recurso para salir del paso, un consilium desperationis. Nadie ha encontrado hasta aquí, una fórmula más satisfactoria: no hay un ultimum refugium, tal como el lugar del delito en el Derecho de las obligaciones no contractuales. Como lo ha dicho Bentham, la razón para hacer una ley no es la ley misma. […] Un punto de conexión ha sido claramente degradado, ha devenido un índice, un hecho a considerar entre otros».217

En el segundo (marco de trabajo), el legislador lo único que abandona es la determinación del Derecho aplicable mediante un punto de conexión preciso, dejando abierta la posibilidad de varias opciones (sin determinarlas en la mayoría de los casos) para que el magistrado o los particulares seleccionen aquella que se encuentre más acorde con la realidad o con los intereses involucrados. Hay libertad judicial o particular, pero ella no es absoluta, por cuanto cualquiera de las dos debe moverse dentro del corral (de puntos de contacto) establecido por el codificador, sin que sea posible ultrapasarlo. La regla de conflicto ya ha sido diseñada y sancionada de una manera anticipada a los casos que regula, lo único que le cabe el operador, es elegir una de las opciones propuestas. Un ejemplo de este enfoque lo tenemos en la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias, donde el art. 6 permite la selección del ordenamiento jurídico del Estado más favorable al acreedor dentro de un determinado círculo: el ordenamiento jurídico del domicilio o residencia habitual del acreedor, o el ordenamiento jurídico del domicilio o residencia habitual del deudor alimentario. A esta lista debemos agregar la ley del foro, por cuanto el art. 21 expresa que «las disposiciones de esta Convención no podrán ser interpretadas de modo que restrinjan los derechos que el acreedor de alimentos tenga conforme a la ley del foro».

Si bien en apariencia las dos hipótesis son similares, ello no es así, porque en el primer caso será el propio magistrado quien deberá constatar y evaluar los vínculos estrechos existentes entre un Derecho y el contrato y crear la regla de conflicto, en cambio en el segundo caso el legislador no ha renunciado a imponer un marco de actuación dentro de la regla indirecta, espacio en el cual deberá moverse el particular o el magistrado, gozando el operador de un cierto espacio de libertad. Continuando con el símil savigniano, el operador jurídico ya no contará previamente con una silla donde «sentar» la relación privada internacional sino que ésta quedará condicionada al gusto de las circunstancias.218

La Ley General no ha recogido la primera hipótesis. El rechazo se ve claramente en el art. 48, al recoger las soluciones de los Tratados de Montevideo en materia contractual, rehusando seguir el camino trazado por la Convención Interamericana sobre contratos internacionales en el art. 9. Pero los ejemplos de esta última tendencia son contados, lo cual demuestra su poco entusiasmo en seguir este camino.

Decía Espinar Vicente, «estas concepciones basadas en la neutralidad del precepto (que aún perduran con una cierta fuerza) van siendo sustituidas gradualmente por una técnica de incorporación de valores arraigados en esa noción de “legitimidad”. No se trata únicamente de reconocer o establecer relaciones jurídicas a partir de una ley extranjera. De lo que se trata es de suministrar desde el foro, soluciones justas, equitativas y prácticas a los problemas de tráfico externo, basadas en un concepto de justicia que la naturaleza internacional del supuesto no permite orillar. Ahora bien, a medida que el modelo regular va abandonando el objetivo de ordenar comportamientos de forma neutral y lo sustituye por la finalidad de realizar valores sociales, la permeabilidad entre sistemas es menor. Cuando la norma interna expresa un concepto ético, difícilmente cede ante un precepto extranjero que incorpore una concepción distinta. En muchas sociedades el ordenamiento jurídico se ha convertido en la expresión de una moral laica y las disposiciones que la desarrollan tienen tendencia a aplicarse necesariamente a todos los supuestos de los que puedan conocer sus autoridades y tribunales. Por eso, en el nuevo Derecho internacional privado ya no interesa saber qué norma incluye al supuesto en su ámbito de aplicación, ni conocer donde se ambienta la situación o relación de que se trate. Lo que importa es saber cuáles son los supuestos que razonablemente pueden recibir amparo jurídico en el foro, con base en los parámetros jurídico-ideológicos del foro. Como puede verse, los términos equidad y legitimidad apuntan claramente hacia una exigencia de lealtad a la noción de justicia internacional solidaria y al propio concepto de justicia del foro. Objetivo que no es fácil de alcanzar a través de meros instrumentos de remisión, simplemente atemperados con otras técnicas».219

El autor español completa su razonamiento de la siguiente manera: «El principio de “no dañar al otro” da un salto cualitativo y se transforma en “la obligación de ajustar comportamientos a un modelo que garantice el bienestar colectivo del conjunto ciudadano”. Y que, de no hacerlo, quedarían afectados intereses globales de ulterior repercusión individual. En la sociedad internacional ocurre lo mismo, y su Derecho ha ido incorporando elementos de solidaridad que trascienden el provecho singular de sus sujetos. Los Estados se hallan forzados a acomodar sus actuaciones a la satisfacción de unos intereses mundiales que se extienden más allá de su círculo de poder».

Considera que la obligación de cooperar adquiere un nuevo significado ante la emergencia de determinados temas y problemas que antes no se planteaban como los perjuicios al medio ambiente o el reconocimiento de los derechos humanos. «Tenemos así —continúa— la incorporación de tres manifestaciones del deber de aplicar justicia en la resolución de los problemas de tráfico externo, a consecuencia del nuevo sentido que incorpora el deber de cooperar. La primera, coincide con la noción de justicia solidaria que obliga a tener en cuenta (que no es lo mismo que aplicar) las disposiciones con las que los ordenamientos conectados al asunto, defiende sus intereses sociales y económicos más esenciales. La segunda, se apunta al concepto de justicia del foro que exige abandonar toda posición neutral y ajustar la resolución del problema internacional a los parámetros de legitimidad del sistema jurídico que organiza la regulación, en la medida que se presumen adaptados a los parámetros admitidos por la sociedad internacional en su conjunto. La tercera, concuerda con el significado de justicia internacional y obliga a garantizar la cabal realización de los fines que la sociedad internacional consagra como obligaciones jurídicas, en las soluciones que se apliquen a las relaciones de tráfico externo».

Seguidamente nos advierte que, en realidad, «nos estamos refiriendo a una dinámica en curso, que convive con viejos esquemas aun profundamente arraigados. En ningún caso nos hemos propuesto describir una nueva estructuración ya configurada, acabada y completa, porque no creemos que aun lo sea y quizás aun quede por recorrer un largo camino».

Las nuevas normas del Derecho internacional privado autónomo de la región están mostrando este perfil. Algunos poniendo el acento sobre la localización y reconociendo la posibilidad de interponer una cláusula de excepción, como lo hacen los arts. 2597 y 2653 del CCyC argentino. O, por el contrario, poniendo el acento en los aspectos sustantivos y axiológicos como parece ser el enfoque de la ley de Derecho internacional privado venezolana, de acuerdo a las manifestaciones de la Prof. Tatiana B. de Maekelt recogidas en el capítulo 8 infra, que realmente constituyen una verdadera carta de principios que interpretan adecuadamente los rasgos de un nuevo Derecho internacional privado basado en una concepción privatista.

Pierre Mayer enmarca adecuadamente este enfoque: «El Derecho internacional privado se ha convertido en una rama del Derecho privado. Ello no significa que el enfoque antiguo haya desaparecido totalmente. Autores importantes lo admiten, concurrentemente con la nueva concepción. Lo importante es que esta última es puesta en un primer plano. Puesto que resolver un conflicto de leyes no es más que consagrar el Derecho preexistente de un Estado, el autor de la regla tiene total libertad para adoptar la solución conforme a los intereses que juzga más legítimos. Queda por precisar cuáles son esos intereses. El acento puesto hoy, sobre el hecho de que la búsqueda del Derecho aplicable es un medio para llegar a la regulación privada incita, ante todo, a preocuparse por los intereses privados. Sin embargo, los intereses de los Estados son igualmente susceptibles de ser tomados en cuenta, aun si su soberanía no se halla en juego».220

5. Las normas materiales

Señala Sánchez Lorenzo que «con posterioridad a la segunda guerra mundial aparecen dos nuevos fenómenos de relativismo: en primer término, el debate científico sobre el pluralismo metodológico que, aunque finalmente no consiguió derrotar el papel predominante de la norma de conflicto frente a las técnicas materiales o directas, sí relativizó su valor como paradigma; en segundo lugar, la politización del DIPr, reconstruido a partir fundamentalmente de los intereses estatales». Se ingresa entonces en la admisión de un pluralismo metodológico. «El relativismo metodológico postmodernista es como vemos, una consecuencia de su afán por destruir el mito del paradigma y los métodos con pretensiones de validez universal que falsean la realidad y simplifican gratuitamente una realidad compleja. La complejidad y la mutabilidad de esta realidad no admiten planteamientos rígidos, ni paradigmas. El postmodernismo solo pretende edificar lo posible, y para ello precisa, claro está, no solo de métodos flexibles, sino también de fuentes, técnicas y valores convenientemente relativizados».221 A partir de esta tendencia, cabe admitir en consecuencia, no solo la nueva versatilidad y el travestismo de la regla de conflicto sino igualmente otros métodos, como por ejemplo, en esta oportunidad, normas materiales de Derecho internacional privado.

El Derecho material puede relacionarse con las reglas de conflicto de dos maneras diferentes:

— como soporte o apoyatura de la regla de conflicto para obtener un funcionamiento uniforme, al definir la categoría y el o los puntos de conexión utilizados; o

— para regular el caso multinacional de un modo directo, sin la intermediación de la regla formal.

En el primero caso, el método sustantivo se halla al servicio de la regla indirecta, en la segunda situación, el método sustantivo se erige como un método independiente y, como ya hemos dicho, excluyente de cualquier solución distributiva.222

En el segundo caso las normas materiales internacionales dan una respuesta inmediata a la cuestión planteada; ese carácter sustantivo o material es el primer rasgo característico de la norma. Bernard Audit considera que las normas materiales supranacionales son también normas de aplicación inmediata adaptadas al comercio internacional.223 No obstante, parece prudente no generalizar esta afirmación, si tomamos en consideración lo dispuesto en la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 (art. 6).

El segundo rasgo propio de la norma material internacional es que ella se distingue de las normas materiales internas, en cuanto a que lo innato de las reglas materiales internacionales es que la condición de su aplicación reside en la internacionalidad de la relación que va a regular.224 La norma material internacional coexiste, pues, en un régimen paralelo con las reglas internas, en tanto están especialmente hechas para regir las relaciones internacionales. Sobre la base de lo expresado podemos decir que la regla material internacional es una norma propia a las relaciones internacionales que enuncia directamente la solución aplicable al fondo. Lo cual no quiere decir que el método sustantivo no necesite en ocasiones, de la intervención de las reglas indirectas.225

La Ley General acude al método sustantivo de acuerdo a la primera opción que hemos mencionado, actuando como apoyatura de la regla de conflicto. Por ejemplo:

— define qué se entiende por domicilio de las personas físicas (art. 14 a 16);

— el domicilio conyugal (art. 23);

— qué debe entenderse por ley del lugar de constitución de las personas jurídicas (art. 33, inc. 2);

— el domicilio de las personas jurídicas de Derecho privado (art. 34);

— o la sede principal de estas personas (art. 37.3).

También acude a reglas sustantivas no solo para definir los puntos de conexión sino para desarrollar otros cometidos. Por ejemplo:

— considera personas a todos los individuos de la especie humana (art. 17.1);

— establece que no se reconocerán incapacidades fundadas en razones de carácter penal, de raza, religión, sexo, nacionalidad u opinión (art. 20, inc. 2);

— autoriza la protección territorial de los incapaces que se encuentren en el país sin tener aquí su residencia (art. 21, inc. 3);

— reconoce de pleno derecho a los Estados y demás personas de Derecho publico extranjeras (art. 35, inc. 1);