Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

ii. Los puntos de conexión

El Derecho internacional privado tiene por finalidad determinar la legislación y la jurisdicción según las cuales un caso multinacional debe ser regulado y reconocido. Es través de un elemento de hecho o de Derecho, por medio del cual se determina la legislación aplicable y la jurisdicción competente para decidir una cuestión, litigiosa o no. Por tanto, el punto de conexión es una herramienta de localización. Señala, hace un gesto, indica.

Lewald sostuvo, en 1941, que «la idea de Savigny, en la célebre fórmula de la relación jurídica —a menudo criticada y a la cual se le ha reprochado ser imprecisa y vaga— contiene una enseñanza preciosa, en cuanto nos pone en guardia contra un método a priori generalizador. Por el contrario, según el autor, debemos proceder por medio del análisis a fin de encontrarle a cada relación, la ley que le convenga mejor a su naturaleza. Es, pues, el método analítico el que nos parece mas adecuado con la tarea que le incumbe al Derecho internacional privado».235

Lewald percibía en ese entonces que la doctrina se había dividido en la década de los años 40 —como en la actualidad— entre la concepción analítica, caso a caso; y la conexión única que proclamaba —y proclama— conexiones a priori a partir de una gama de puntos de conexión. Más aun, sea en una u otra de las concepciones, siempre se requiere la presencia de un punto de conexión que oficie como el motor de la regla de conflicto, la pieza automotriz que dinamiza su funcionamiento y la echa a andar con el objetivo de arribar a la meta deseada, consistente en determinar la legislación aplicable o el juez competente a un caso multinacional. La diferencia entre las escuelas se ubica en la forma de determinar el punto de contacto: caso a caso, buscando en base a la naturaleza de la relación jurídica; o, de una manera predeterminada, legal o judicialmente.

Savigny fue el primero en indicar algunos puntos de conexión con el objetivo de determinar el asiento o sitz de la relación privada internacional: el domicilio para las personas; el lugar de situación de la cosa, el lugar de la sede de un acto jurídico, o el lugar del tribunal encargado de conocer sobre un determinado litigio. González Campos advierte que las conexiones no sobreviven a las circunstancias históricas: «El examen de los cambios sufridos por las conexiones de las reglas de conflicto constituye un dato que sin duda podría ilustrar la evolución histórica del Derecho internacional privado si las causas profundas de las modificaciones son puestas en relieve. Pues, aun sin proceder a tal examen, puede constatarse que solo algunas conexiones han sobrevivido a todos los períodos históricos y el caso del situs para los inmuebles es el ejemplo más claro. Por el contrario, la mayor parte de las conexiones no hace mucho utilizadas, han sufrido crisis más o menos profundas, luego de haber tenido una larga historia, lo que es el caso por ejemplo del domicilio o del locus contractus».236

Schneider237 califica a los puntos de contacto de la siguiente manera:

— puntos de conexión inherentes al sujeto: comprende la nacionalidad; la pertenencia a una comunidad religiosa; el domicilio; la sede estatutaria o de administración en el caso de las personas morales; la manifestación de la voluntad en caso de elección del Derecho.

— puntos de conexión inherentes a las cosas que son objeto de la relación jurídica: tenemos el lugar de situación, de expedición o de destino de una cosa.

— puntos de conexión inherentes a los hechos que determinan la creación, la transformación o la extinción de una relación jurídica: estarían constituidos por el lugar de celebración, el de ejecución de un contrato o de una cuasi-contrato, el lugar de comisión de un delito o de un cuasi-delito, o del lugar donde se produjo el daño.

— puntos de conexión inherentes a una jurisdicción o a una autoridad, competente para la creación, conservación o extinción de derechos o a la creación o exclusión de personas morales: en esta hipótesis contamos con el foro, el lugar de registro o el lugar de la autoridad tutelar.238

— y conexiones únicas y conexiones plurales.

El punto de contacto, o de conexión, es un elemento de la parte dispositiva de la regla indirecta que tiene por cometido indicar cuál es el Derecho material interno de un determinado Estado, aplicable al caso privado internacional. Existe una gran variedad de puntos de contacto aun cuando éstos no son ilimitados. Los hay jurídicos, que necesitan de una definición autónoma, con el objetivo de lograr su interpretación uniforme y, por tanto, la determinación del mismo Derecho en casos semejantes. También encontramos puntos de conexión de naturaleza fáctica. O también, semi-jurídicos y semi-fácticos. Por lo general, la doctrina internacional ha abandonado la determinación de un único punto de conexión para cada categoría, con el objetivo de evitar que la regla de conflicto sufra de inadecuación con el paso del tiempo. Si se acepta este criterio de regulación, se establecerán varios puntos de contacto, los cuales actuarán de una manera conjunta, alternativa o, en forma subsidiaria cuando los anteriores no puedan concretarse.

Los puntos de contacto recogidos por la Ley General son los siguientes: el domicilio con todas sus variantes, la residencia habitual, el lugar de constitución de una persona jurídica, el lugar de celebración del acto o contrato, el lugar de situación de la cosa, el lugar donde se produjo el hecho o acto lícito o ilícito que los genera, el lugar del daño, la autonomía de la voluntad y el lugar de inscripción en los Registros Públicos.

En cuanto al lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales se redactó el art. 48 que vino a incorporar las soluciones establecidas en los arts. 34 y 38 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, cuya función es la de interpretar qué se entiende por lugar de cumplimiento de los contratos dentro de los mencionados Tratados («y, en suma, todo lo relativo a cualquier aspecto de los mismos, por la ley del lugar de cumplimiento, el que se interpretará conforme a los siguientes criterios […]»).

La Ley General prefiere categorías a las que se les ha adjudicado un solo punto de conexión. Ello ocurre en los siguientes casos: existencia, estado y capacidad de las personas físicas, la ausencia, protección de menores, matrimonio, uniones matrimoniales, sucesiones, testamentos, personas jurídicas, bienes inmuebles, partición, la forma y validez de los actos, contratos sobre cuestiones derivadas del estado civil de las personas, sucesorias, testamentarias, el lugar de destino de ciertos bienes muebles, y el lugar de la matrícula para otros.

Puntos de conexión alternativos fueron utilizados para regular las siguientes materias: en caso de separación conyugal y divorcio, que contienen una solución subsidiaria y alternativa a la vez, las obligaciones alimentarias, y las obligaciones que nacen sin convención

Se ha acudido a puntos de conexión subsidiarios respecto de: domicilio de las personas físicas capaces (art. 14); de las incapaces sometidas a patria potestad (art. 16.1); las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges (art. 24 y 25); sobre el divorcio (art. 26); los títulos valores (art. 40.2); las obligaciones contractuales (art. 49); y la prescripción (art. 55 y 56).

DEFINICIÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN. Siempre es conveniente que sean definidos legalmente aquellos puntos de conexión jurídicos que la regla indirecta selecciona como apropiados. Si no lo hace, ante reglas correspondientes a normas nacionales de Derecho internacional privado, la definición puede realizarse de conformidad con el Derecho interno, pero ello no es conveniente. En lugar de ello, en el caso de la Ley General, debemos recurrir al art. 1.2 intentado tener en cuenta «el carácter internacional de la relación jurídica prevista en ellas», lo que en cierta medida presiona para que el operador jurídico realice un examen de las Convenciones internacionales relacionadas con la cuestión, o una labor de Derecho Comparado para proceder a una definición que pueda estar ausente.

Sobre el plano internacional la pertinencia de una definición de los puntos de conexión es inobjetable. Puede ocurrir que la norma —nacional o convencional— si bien no define el punto de conexión, remite la tarea a otro ordenamiento. Tal el caso del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 respecto del domicilio (el cual será determinado —y por tanto definido— «por la ley del lugar en el cual reside la persona», art. 5); y en materia contractual, la remisión realizada a los arts. 34 a 38 de dichos Tratados por el derogado art. 2399 del Código Civil, en cuanto a determinar el punto de conexión «lugar de cumplimiento de los contratos».

Engel considera que «una solución será tanto más aceptable, en cuanto tenga más chances de ser admitida por aquellos sistemas jurídicos distintos del foro. Ciertamente ello no será una prueba de verdad y de justicia en sí misma, pero en el estado actual de las cosas tendrá a su favor el prejuicio favorable de lo útil, puesto que será reconocida como válida en aquellos sistemas donde las partes tengan necesidad precisamente de que lo sea. Ello significa que conviene salvaguardar el promover una tendencia esencial al Derecho internacional privado, la del universalismo. Puesto que nuestra ciencia en cuanto nace precisamente allí donde varios ordenamientos jurídicos se enfrentan, el buen sentido ordena dar satisfacción a todos esos sistemas. Por ello, parece más lógico integrar el problema de la definición del punto de conexión en el más vasto de la interpretación de la regla de conflicto».239

LOS PUNTOS DE CONEXIÓN Y EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN. No se trata de analizar en este caso si el Derecho estatal interno declarado aplicable según la regla de conflicto contiene disposiciones discriminatorias intolerables, porque ese tema ya ha sido resuelto por el inciso 2 del art. 5 de la Ley General, al serle encargado al orden público internacional. Lo que nos ocupa en este instante es analizar si la Ley contiene o no puntos de conexión sexistas y otros discriminatorios, que elijan, por ejemplo, la residencia habitual del marido despreciando la residencia habitual de la mujer; o respecto de la filiación, cuando se privilegia la residencia habitual del padre e injustificadamente no se reconoce también la residencia habitual de la madre. En ese sentido, podemos afirmar que en la Ley General no existen discriminaciones de esta naturaleza.

El inciso 1 del art. 17 puede ser traído al presente análisis, por cuanto genera repercusiones más allá de la categoría expresa que regula, ya que al indicar que

son personas todos los individuos de la especie humana. Todas las personas físicas gozan de capacidad de derecho,

implícitamente está admitiendo la imposibilidad de cualquier discriminación por razones de sexo, en relación con el otro integrante de la pareja, como también respecto de los hijos.

Ello no quiere decir que el Derecho —y en especial el Derecho internacional privado— no recurra a puntos de conexión que favorezcan o propicien una desigualdad. Pero con esta medida lo que se intenta es corregir jurídicamente una desigualdad de hecho, (re)colocando al desfavorecido o desvalido en paridad con la otra parte o con los demás integrantes de la sociedad. No otra cosa persigue el art. 29, en cuanto le otorga al acreedor alimentario la posibilidad de elegir la ley que mejor convenga a sus intereses, pues es él quien corre riesgo de vida. O el art. 50.f que le reconoce al trabajador individual la misma posibilidad de opción. O lo estatuido en el art. 57.a en sede procesal, cuando consagra el criterio actor sequitur forum rei.240

Cabe agregar, finalmente, lo dispuesto en el art. 12 sobre el reenvío, cuando determina que cuando sea admitido se hará con las debidas adaptaciones del Derecho extranjero para obtener una aplicación armónica (con el Derecho uruguayo) y el respeto de los derechos humanos reconocidos por el país. En el lugar, correspondiente realizaremos un comentario para extenso sobre este tema en particular.

1. El punto de conexión domicilio

En este apartado corresponde analizar el concepto de domicilio en las relaciones internacionales. O, dicho de otro modo, el domicilio considerado como un punto de conexión dentro de la regla de conflicto de leyes y/o de jurisdicciones. A la pregunta de si el domicilio internacional debe ser determinado según las reglas del domicilio interno, la respuesta es un decidido no, por cuanto el domicilio internacional es un concepto autónomo. Ni el domicilio interno determina el domicilio internacional, ni a la inversa. El domicilio internacional es aquel domicilio cuyo ámbito especial se halla determinado por los límites de un Estado. Por tanto, cabe la distinción entre domicilio interno y domicilio internacional Ello exige establecer cuáles son las características o elementos que lo rodean. En nuestro Derecho, el punto de conexión domicilio en la regla de conflicto ha tenido una hegemonía importante vinculado al estatuto personal. Allí existe una gran variedad de domicilios: el de las personas físicas, el de las personas jurídicas, el domicilio conyugal, el domicilio de los menores o incapaces, etc., por lo que conviene ingresar a su estudio de acuerdo a cómo los presenta la ley.

EL CONCEPTO DE DOMICILIO EN DERECHO INTERNO. El domicilio ha sido preferido por la legislación uruguaya desde fines del siglo xix de un modo ininterrumpido —con excepción de algunas pocas disposiciones del Código Civil que hacían referencia a la nacionalidad, hoy derogadas— en cuanto se ha considerado que constituye el «centro de gravedad» de todas aquellas relaciones que afectan a una persona física, donde se concentran sus principales intereses. El concepto de domicilio en Derecho interno es diferente del concepto de domicilio para las relaciones internacionales. Como hemos señalado, ambos son conceptos autónomos. Cada Derecho interno tiene su propio concepto de domicilio; por ejemplo, el art. 18 de nuestro Código Civil considera que

el domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntamente, del ánimo de permanecer en ella. El domicilio civil es relativo a una sección determinada del territorio del Estado.241

Por tanto, los arts. 24 y siguientes del Código Civil siguen vigentes, y no tienen por qué cambiar, porque no es incorrecto. Lo incorrecto es recurrir a un concepto de Derecho interno para transponerlo sin más, al plano internacional. El propio art. 24 está expresando su límite de aplicación al referirse a «una sección del territorio».

EL CONCEPTO DE DOMICILIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Respecto del concepto de domicilio en Derecho interno puede decirse que una persona entra o sale de su domicilio; pero esta precisión es imposible hacerla ante la presencia de relaciones internacionales. Hablar así del domicilio en Derecho internacional privado no es posible porque constituye más bien la relación existente entre una persona y todo el territorio de un país, de tal manera que lo acertado es afirmar que una persona deja su domicilio en determinado Estado y lo constituye en otro Estado, o sale de un determinado Estado para crear un nuevo domicilio en otro diferente. El vínculo establecido en el domicilio internacional es entre una persona y la totalidad del territorio estatal, por oposición a la localización precisa de esta persona en el interior de ese mismo territorio (provincia, partido o departamento, ciudad, villa o pueblo, calle, número de puerta, departamento, código postal, etc.). Y ello es así, porque la función —tanto del domicilio como el de la residencia habitual internacionales— tienen por única finalidad determinar la ley aplicable o el juez competente.

A. El domicilio de las personas físicas

EL TRATAMIENTO DADO POR EL DERECHO POSITIVO. La Ley General dedica el capítulo ii (arts. 14 a 16) a definir el domicilio de las personas físicas, dividiendo el tema respecto de las personas físicas capaces —entre ellas el domicilio de los funcionarios diplomáticos— y las personas físicas incapaces. La determinación del domicilio puede referirse tanto a la materia civil, a la comercial y a la procesal. Analicemos el tema, entonces, siguiendo las coordenadas temporales de aparición de los textos normativos.

a. El domicilio de las personas físicas

EL TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889. El art. 5 da la siguiente solución general en materia de domicilio internacional:

La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.

Es una clara norma de reenvío al Derecho interno de cada país, el cual será el encargado de determinar cuándo una persona tiene domicilio. Si una persona tiene residencia —el Tratado no somete el concepto a ningún calificativo— en varios Estados, puede acontecer que uno de estos Estados lo considere domiciliado en su país y otro en el suyo propio. En definitiva, fácilmente se deduce que los Estados localizarán las relaciones privadas internacionales en diferentes Estados de acuerdo a su concepto de domicilio, lo cual puede provocar que una persona tenga varios domicilios a la vez o no tenga ninguno. La consecuencia de estas divergencias es la de provocar, tanto conflictos negativos —cuando la persona no se la considerará domiciliada en ninguno de los Estados Parte del Tratado— como conflictos positivos, de los que resultará que el mismo individuo será considerado, al mismo tiempo, como domiciliado en más de un país.

EL TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940. Puede apreciarse que no da una única solución domiciliaria, sino que suministra varias de ellas, las que actuarán en cascada, en escalones, o sea, subsidiariamente unas de otras. Por tanto, únicamente cuando no pueda aplicarse la primera solución, se pasará a la siguiente y así en forma continuada. El art. 5 determina lo siguiente:

En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:

1) la residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;

2) a falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva;

3) el lugar del centro principal de sus negocios;

4) en ausencia de todas estas circunstancias se reputará como domicilio la simple residencia.

En primer lugar, se ubica el concepto de domicilio propio del Derecho interno, heredero del Derecho romano (corpus y animus, o residencia habitual con ánimo de permanecer), asimilando ambos planos, el interno y el internacional, en cuanto a la definición de domicilio de una persona física. Luego viene la residencia habitual del grupo familiar «con quien haga vida en común» o «con quien conviva», no realizando ninguna referencia a los concubinos. Le sigue el centro principal de sus negocios. Cerrando el esquema jerárquico con la búsqueda de la simple residencia. El término «simple residencia» no se confunde con el de residencia habitual, en cuanto esta última implica una mayor estabilidad. Sin embargo, la residencia simple no es un lugar puramente fortuito, no se reduce únicamente a la presencia corporal, ella supone igualmente una relación de cierta solidez entre una persona y un territorio, extraña a las circunstancias accidentales.242

LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE LAS PERSONAS FÍSICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE 1979. La Convención ha introducido algunas variantes al determinar el domicilio de las personas físicas en el art. 2, de la siguiente manera:

El domicilio de una persona física será determinado en el siguiente orden:

1) el lugar de la residencia habitual;

2) el lugar del centro principal de sus negocios;

3) en ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia;

4) en su defecto, si no hay residencia, el lugar donde se encontrare.

Ya en el primer numeral puede constatarse un cambio importante: domicilio equivale a «el lugar de la residencia habitual», apartándose de lo establecido en el Tratado de 1940, antes reproducido. Ello ha significado que el domicilio ha quedado circunscrito a los aspectos materiales y ha renunciado a tomar conjuntamente en consideración, «la intención de permanecer en un lugar». El numeral 2, que le sigue, recurre al «centro principal de sus negocios», cuando la persona física capaz carece de una residencia habitual. La calidad de «principal» requerida puede plantear algunas dificultades cuando la persona física tenga varios establecimientos comerciales sin que pueda probarse que uno es el principal y los otros secundarios.

Como puede apreciarse se ha suprimido la referencia al domicilio familiar y ello se debe a las objeciones que mereció. Las razones fueron dadas por el delegado de Uruguay en la Conferencia:

Llama la atención que en la inclusión que propone Argentina, (numeral 2), que viene del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, se vuelva a una fórmula domiciliaria en la cual el domicilio de los capaces se regula por el domicilio de los incapaces. En efecto, si una persona tiene residencia habitual en un lugar, allí tiene su residencia, independientemente de que esté junto a su grupo familiar o sin éste. Ahora, si se aprueba el numeral 2 tal como viene en el proyecto argentino, puede suceder que una persona tenga residencia en un lugar y, no obstante, se la considere domiciliada en el lugar donde vive su grupo familiar, inclusive en el lugar donde viven sus incapaces, lo que subvertiría el orden según el cual se regula el domicilio [en tanto los incapaces no tienen domicilio propio, sino el de sus representantes legales].243

Compartimos en parte las objeciones presentadas por el delegado de Uruguay: es la persona la que debe tenerse en cuenta para determinar su residencia; pero no es tan así que el domicilio de una persona física capaz se la fije un incapaz o su cónyuge, porque el Tratado de 1940 exige algo más: su convivencia con ese grupo familiar (cónyuge, hijos, capaces o incapaces); por tanto, si no convive con ellos, el grupo familiar es inoperante para fijar el domicilio de algún miembro de la familia. Lo reprochable es haber fijado el domicilio de un modo oblicuo, en lugar de atender en forma directa la presencia física de la persona, sin aditamento alguno.

Respecto de los dos últimos numerales 3 y 4, reitera la recurrencia a la residencia simple y, para el caso de no haberla, considera tener en cuenta como criterio de cierre, a la presencia corporal en un lugar («el lugar donde se encontrare»). Puede parecer paradojal considerar «domicilio» al «lugar donde se encuentra» un individuo, pues domicilio indica radicación.244 Pero veamos la situación: el sujeto no tiene una residencia que pueda catalogarse como habitual; no tiene familia o si la tiene no convive con ella, por tanto no debería ser tomada en cuenta; no tiene negocios de clase alguna; y tampoco una simple residencia. Indudablemente se trata de una persona que ha roto todos sus lazos sociales, se ha apartado del carácter gregario propio de la especie humana y el único modo de establecer un vínculo, es el de fijarlo al momento en que se lo localiza en determinado lugar. Por tanto, el aparente absurdo desaparece. Como hemos mencionado, la regla de conflicto clásica soluciona la localización de las relaciones privadas internacionales en base a un cálculo de probabilidades establecido de un modo anticipado. O dicho en otros términos: establece de forma apriorística aquellas sedes más probables de radicación de la relación mencionada.