Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

Hay una búsqueda anticipada del centro de sus intereses, de aquel lugar donde se concentran los variados intereses que pueda tener una persona física, pero los textos positivos examinados no los ubica a todos sobre el mismo plano, sino que los ordena, jerarquizándolos de acuerdo al criterio de probabilidades antedicho. «Centro» y «concentración» son, pues, dos palabras claves, las que no pueden ser entendidas de un modo único e inflexible, ya que esa «concentración» de intereses admite grados. Lo muestra la realidad. Y la ventaja del art. 2 radica precisamente en eso: en establecer los diferentes grados de vinculación de un sujeto con un territorio, que comienza con aquel que el legislador presume el más fuerte, para luego ir declinando hasta llegar a la «conexión de cierre» donde el vínculo desaparece, se carece de vínculo alguno, y se prioriza a la persona en sí misma, a su corporeidad, sin mirar su entorno.

LA LEY GENERAL. Puede percibirse en su redacción la influencia del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (art. 5) y de la Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho internacional privado de 1979 (art. 2). El domicilio definido por el art. 14 se aplica a los casos multinacionales tanto civiles, comerciales, como procesales. Ello quiere decir que no puede recurrirse al numeral 2 para resolver una cuestión del estatuto personal, y al numeral 3 para las cuestiones comerciales. Tanto en una como en otra hipótesis —además de las de Derecho procesal— siempre habrá que respetar el escalonamiento impuesto por el art. 14, salvo norma expresa en contrario. La Ley General contiene algunas variantes, veamos el art. 14:

El domicilio de la persona física capaz debe ser determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:

1) la residencia habitual;

2) la residencia habitual del núcleo familiar con el cual convive;

3) el centro principal de su actividad laboral o de sus negocios;

4) la simple residencia;

5) el lugar donde se encuentra.

Fuera de algunas cuestiones de detalle en cuanto a la terminología utilizada, la diferencia fundamental entre la Convención Interamericana y la presente Ley General en cuanto a la concreción del punto de conexión «domicilio de las personas físicas» ha consistido en dividir a las personas físicas en dos categorías: las personas capaces y las incapaces. Las primeras son objeto de tratamiento en el art. 14 y las segundas en el art. 16. ¿Por qué lo hace? Porque adopta el criterio de que toda persona tiene que tener un domicilio propio, personal e intransferible; que los menores o discapacitados no pueden permanecer invisibilizados, por cuanto gozan de derechos humanos como cualquier otra persona, por lo que no es correcto considerar que obligadamente tienen que tener el domicilio de sus representantes legales. Examinemos la situación de acuerdo a los escalones establecidos legalmente.

PRIMER ESCALÓN. En cuanto al numeral 1, cabe destacar la reiteración de la desaparición del animus manendi como un componente obligado del domicilio internacional, bastando con que se configure la habitualidad en la residencia, tema que examinaremos más adelante.

SEGUNDO ESCALÓN. Respecto del numeral 2, para definir el domicilio de ciertas personas, el art. 14 se remite a «la residencia habitual del núcleo familiar con el cual convive», solución bastante parecida —aunque no igual— a la proporcionada por el numeral 2 del art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Como hemos hecho notar, esta solución fue criticada por la propia doctrina uruguaya y por los delegados de Uruguay en la CIDIP ii, basada en el argumento de que los incapaces podían llegar a fijar el domicilio de las personas capaces debido a que, en ese entonces, los incapaces carecían de domicilio propio, y tenían como domicilio el de sus representantes legales, lo cual produciría un círculo vicioso.

Al día de hoy ese reparo podría levantarse ya que, como veremos seguidamente, se le ha encontrado un domicilio específico para las personas incapaces (art. 16); pero la objeción se mantiene en cuanto a la decisión de determinar el domicilio de un sujeto en forma indirecta, a través de interpósitas personas —aquellas integrantes de su núcleo familiar— y que no atendería las circunstancias de vida del propio individuo involucrado.

En realidad, mirando el problema desde otra perspectiva, no se trataría tanto de determinar el domicilio de una persona por la de otra u otras (hoy se considera a su familia en general, que puede estar compuesta por su cónyuge o por su concubina, esta última no comprendida por el Tratado de 1940 y/o sus hijos mayores y menores de edad y/o sus padres y demás integrantes de una familia), sino presumir que allí donde está radicada la familia de la persona investigada para determinar su domicilio, es donde se concentran sus intereses personales preponderantes; tal como por ejemplo en materia negocial se acude al centro principal de sus negocios. Como lo hemos explicado en los párrafos precedentes pensamos que podemos cerrar el flanco a la crítica haciendo ver que la literal B del art. 14 habla de «la residencia habitual del núcleo familiar con el cual convive» (elemento fáctico). Creemos que aquí está el problema: si el sujeto convive con su familia ¿por qué citar a esta última? Es posible que la expresión «convivencia» aluda a aquellas hipótesis donde la persona cuyo domicilio se desea determinar, no se encuentra físicamente allí, y ello puede acontecer porque residiendo en el Estado «A» cumple una pena de cárcel prolongada en el Estado «B»; o sufrió un accidente en este último Estado que le impide regresar de un modo inmediato al Estado «A» debido a sus lesiones; o cuando se encuentra embarcado en un buque-factoría por largo tiempo en alta mar, etc.

A nuestro modo de ver, esta re-introducción de la familia obedece a que el legislador parte de la presunción de que allí donde está la familia la persona tiene su domicilio —un razonamiento lógico, en cierto modo— pero no se trataría de una presunción irrefragable, sino iuris tantum, puesto que se admite que caiga ante la comprobación de que la presunción no se concretó en los hechos. En tanto la prueba en contrario no pueda ser aportada, la presunción mantendrá toda su vigencia y no podrá pasarse al siguiente escalón. En suma, el núcleo familiar no es estimado per se, si la persona no «convive» con su familia, esta última carece de toda relevancia a los efectos de determinar su domicilio. Podemos apreciar en la solución de este numeral, una pincelada de postmodernismo, por cuanto columbramos que se ha tomado en cuenta el afecto, el sentimiento de pertenencia y la localización de este sentimiento, y estaría poniendo a la familia al abrigo de perturbaciones que podría llegar a generar la multiplicación de los desplazamientos materiales.245

Cabría mencionar otra visión, que actúa coadyuvante a la ya expresada: la transformación que está operándose en el Derecho Civil, en cuanto está dejándose de lado su patrimonialización (heredada del Código Civil francés) y está orientándose hacia su re-personalización (debido a la poderosa influencia de los derechos humanos). En tal sentido se observa que «la característica fundante de la familia actual, es la afectividad, […] la de un grupo unido por deseos y lazos afectivos, en comunión de vida. […] sale de la escena el individuo propietario (propio de los códigos civiles del siglo xix) para revelar en todas sus vicisitudes a la persona humana. Despunta la afectividad como valor esencial de la familia; la función social como contenido y no solo como límite de la propiedad, en sus variadas dimensiones».246

A lo que cabe agregar —para dejar en claro el alcance de este numeral— que el parentesco sanguíneo tampoco es hoy decisivo en la vida familiar, en tanto es reemplazado por la «apariencia de paternidad o de maternidad» en las hipótesis, por ejemplo, de los bebés por encargo, donde una pareja (homo o heterosexual) asume la instrumentación de un «proyecto parental» y esa nueva configuración de la familia se basa (o se justifica) también en el afecto. No nos olvidemos que la residencia habitual es definida como el lugar de convergencia de las adhesiones familiares y sociológicas del individuo, lo cual se toma como elemento de integración. Por tal motivo, la mención al «núcleo familiar», al no definirlo con precisión, parece acertada (la Constitución de la República tampoco define a la familia). No solo cabe mirarlo como el núcleo familiar del padre si es viudo o divorciado sino según las circunstancias, puede ser de la madre soltera, por ejemplo, o de un hijo, o del hermano, o del abuelo, etc., o sea, de cualquiera que integre dicho núcleo.

En definitiva, lo que queremos señalar con la inclusión de este numeral, es que podría pensarse en «un retorno a los sentimientos» destacado por Erik Jayme como conformando el Derecho internacional privado postmoderno. El mencionado autor respalda su afirmación de la siguiente manera: «Se acepta que los individuos sigan sus emociones a pesar de los peligros inherentes a esa actitud. No es más convincente la idea utilitaria de que las razones de naturaleza económica determinan exclusivamente las acciones humanas. Los hombres también luchan por los valores inherentes al alma. […] El retorno a los sentimientos forma parte del estilo de vida, y el estilo de vida se convierte en “valor”».247 Bastaría, entonces, con un simple agregado de afectos, la conformación de un núcleo de ligámenes de solidaridad.248

Además, cabe agregar, o puntualizar, que no toda su familia puede ser objeto de conexión, que dada la movilidad actual puede estar dispersa, disgregada y afincada en varios países, sino con la que convive. De todos modos, aceptar esta realidad no soluciona el problema, por cuanto puede convivir seis meses con un determinado «núcleo familiar» ubicado en un país y los seis meses restantes en otro país diferente, con otra parte de su «núcleo familiar» (hijos dispersos por el mundo, el hecho de haber constituido más de una familia con distintas parejas, etc.), de ahí que el escalonamiento no puede cerrarse aquí, sino que habrá bajar un escalón más. Incluso ese «núcleo familiar» tomado como referencia, puede disolverse de un momento a otro, al influjo de la movilidad y de la transitoriedad que hemos mencionado (cabe advertir que el núcleo familiar se examinará al momento en que se necesita localizar la relación jurídica). En suma, si bien el concepto utilizado favorece la integración del sujeto sumamente móvil a su tejido social, que hoy se percibe como una situación normal puede, en los hechos, no resultar satisfactorio.249

TERCER ESCALÓN. Como siguiente escalón, entonces, la literal C del art. 14 hace alusión al «centro principal de los negocios o de la actividad laboral». En cuanto al primero, resultará en muchos casos de difícil determinación, teniendo en cuenta la movilidad internacional de las personas: un individuo puede abrir un establecimiento comercial durante 6 meses en una zona balnearia aprovechando la temporada estival, y los 6 meses restantes en un centro de esquí durante la temporada invernal en otro país. Si ello se produce, no hay que buscar lo imposible y debe bajarse al siguiente escalón.

Pero, antes de dar el siguiente paso —si nuestra inteligencia del texto es correcta— la parte final de la literal C presenta una novedad, en cuanto hace alusión al «centro principal de su actividad laboral», situación que nunca antes había sido presentada por el legislador regional, tanto nacional como convencional. O sea que la calidad de empleado en un centro comercial o fabril puede considerarse dicho lugar, según la ley, como domicilio, no solo para las relaciones laborales sino con carácter general. Como también esas personas pueden tener actividades laborales en varios países, estas actividades también podrían ser consideradas principales o secundarias, ante lo cual cabría el mismo razonamiento que el realizado para quien es comerciante.

CUARTO ESCALÓN. Este escalón estaría constituido por la residencia simple, sobre la que abundaremos en detalle, más adelante.

QUINTO ESCALÓN. La «conexión de cierre» de la lista de posibilidades es la misma que la de la Convención Interamericana —el lugar donde se encontrare— por lo que caben los mismos comentarios.

NECESIDAD, UNICIDAD Y CAMBIO DE DOMICILIO. Si bien la ley no establece de una manera sustantiva la necesidad de un domicilio y la unicidad del mismo, ambas premisas pueden inferirse del escalonamiento preceptivo consagrado en el art. 14. La Exposición de Motivos argumenta la necesidad de fijar un «único domicilio a las personas físicas y a las jurídicas en el ámbito internacional [que] es indispensable, por cuanto su concreción desencadena la determinación del Derecho aplicable y del juez competente. Esta aceptación tácita de la necesidad de un domicilio internacional se aprecia cuando se examina el último numeral del art. 14, el cual consigna que a falta de la determinación de un domicilio a través de los numerales anteriores, se recurrirá “al lugar donde [la persona física y capaz] se encuentra”».250

En cuanto a la unidad (el considerarse que la persona tiene un único domicilio), también resulta implícitamente consagrada en la Ley General, por cuanto al recurrir a la fijación del domicilio «en su orden» y sin especificar materias, vuelve aplicable una solución única para cualquier caso: personal, familiar, profesional, laboral, comercial, procesal, etc. Por otra parte, se ha señalado que, al consagrarse un único domicilio permite determinar una sola ley y acceder a una sola jurisdicción, y que aceptar la pluralidad de domicilios conspiraría contra la determinación de la ley aplicable y del juez competente.

Tampoco se ha hecho referencia al cambio de domicilio, pero cabe inferir que en tanto el nuevo no fuere conocido, la persona debe considerársela domiciliada en el domicilio anterior.

b. El domicilio conyugal

El capítulo II sobre domicilio de las personas físicas capaces de la Ley General, cierra la enumeración con las situaciones antes indicadas, y no comprende el domicilio conyugal, porque a éste lo ubica en el capítulo iv dedicado al «Derecho de Familia». El art. 23 se expresa en los siguientes términos:

El domicilio se configura en el Estado donde los cónyuges viven de consuno o en aquel donde ambos tienen sus domicilios propios. Fuera de estos casos no existe domicilio conyugal y cada cónyuge tendrá su propio domicilio, determinado de acuerdo al art. 14.

El art. 8 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 consigna que «el domicilio de los cónyuges existe en el lugar donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido». El art. 4 de la Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho internacional privado señala en cambio que «el domicilio de los cónyuges será aquél en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el art. 2». La solución adoptada por la Ley General parece acertada. Las soluciones anteriores —proporcionadas principalmente por instrumentos convencionales— eran insatisfactorias por cuanto si bien identificaban al domicilio conyugal como aquel donde los cónyuges viven de consuno, no preveían la eventualidad de que los cónyuges, sin salir de un Estado, tuvieran domicilios separados, situación que no afectaba la determinación del Derecho aplicable o del juez competente, por las razones ya expuestas al comienzo.

Al establecer que, en defecto de domicilio conyugal «cada cónyuge tendrá su propio domicilio», la Ley General está respaldando la igualdad de sexos dentro del matrimonio y se pone en concordancia con la Ley sobre capacidad civil de la mujer 10.783 de 11 de setiembre de 1946. Al aceptar la posibilidad de que cada cónyuge tenga su propio domicilio y al consagrar el domicilio de los incapaces, se está reconociendo la autonomía de los diferentes integrantes del grupo familiar, cada uno como un ser independiente, con sus propios derechos y obligaciones, con sus propios intereses y aspiraciones; y a la familia, como ámbito de negociación donde cada uno tiene que ver respetados sus espacios. Queda entonces claro que, desde el punto de vista del Derecho internacional privado, la cuestión de la «vida en común» entre cónyuges, es indiferente, debido al carácter espacial (estatal) del domicilio internacional. No obstante, hubiera sido más lógico consagrar como domicilio conyugal, el de aquel Estado donde los cónyuges estén residiendo, en forma separada o de consuno.

Sin embargo, sí resulta indispensable en las parejas concubinarias, porque sin vida en común («de consuno») el concubinato no se materializa; no hay concubinato. Por tanto, aun internamente, resulta necesaria esa vida «de consuno» para afirmar que el concubinato está vigente y poder acudir a esa categoría.

c. El domicilio del personal diplomático

Estos funcionarios «en cumplimiento de una misión oficial» —y los funcionarios de organismos internacionales— tienen su domicilio determinado en el art. 15. Parece prudente reiterar que los funcionarios diplomáticos a que hace referencia el art. 15 son aquellos que se encuentran en cumplimento de una misión oficial. Aquellos que no están cumpliendo las mencionadas funciones se les aplicará lo especificado en el art. 14 anterior. Por tanto, si están en el ejercicio de sus funciones oficiales tendrán como domicilio «el que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante».

El de las personas físicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su gobierno, será el que tengan en el Estado que lo designó.

Y en caso de funcionarios de organismos internacionales, se considerará domicilio el de la sede del organismo que representa, «salvo disposición en contrario del respectivo Acuerdo de Sede».

d. El domicilio de las personas físicas incapaces

¿Cuál ha sido el motivo por el cual el legislador nacional realice una separación entre personas capaces e incapaces? Ello es debido a que se han producido cambios importantes en el tratamiento jurídico de los integrantes del grupo familiar. En cuanto al menor sometido a representación parental, la nueva ley ha quebrado la relación en cuanto a la fijación del domicilio entre representante legal y los representados incapaces, lo cual nos conduce a pensar que no existe dentro de la Ley General más domicilios legales para los incapaces. El legislador nacional ha sido receptivo a la evolución de la doctrina en cuanto a rechazar estos domicilios «legales» o de «dependencia», debido a que no son apropiados a las relaciones internacionales. Según nuestro punto de vista, el hecho de que la ley aluda en el art. 16 a que

los menores sujetos a patria potestad tienen domicilio en el Estado en que se domicilian sus padres cuando estos ejercen efectivamente su representación

no significa que debamos pensar en la existencia de una residencia habitual «legal» sino extraer la deducción lógica de una coincidencia de residencias habituales: la del menor y la de sus padres. Lo cual quiere decir —de acuerdo a nuestro pensamiento y sin perjuicio de explayarnos sobre el punto, más adelante— que aun en el caso de convivencia con sus padres, el menor no pierde su residencia habitual, o sea que, en definitiva, desde el punto de vista internacional, en nuestra disciplina, ésta no resulta fijada por la de sus padres. Si el menor se halla temporaria o accidentalmente en otro país, ello no alterará su residencia habitual. Puede ser el caso de estudiantes que cursan una carrera en el exterior, o cuando el menor enfermo es internado en forma prolongada en un centro de salud en el extranjero.251 Esta forma de razonar coincide con la siguiente situación: si los padres tienen domicilio en Estados diferentes, el domicilio de los menores de edad sometidos a patria potestad será el de su propia residencia habitual.

Una última precisión: la ley no realiza una referencia expresa a los menores que no tuvieren un representante legal, por ejemplo, porque sus padres han perdido el ejercicio de la patria potestad y, por diversas circunstancias, no ha sido posible nombrarles un representante. De todos modos, nos parece innecesaria la referencia: la solución al problema se infiere fácilmente de la segunda oración del inc. 1 del art. 16: «Fuera de este caso […] los menores incapaces se consideran domiciliados en el lugar de su residencia habitual». Por lo que cabe afirmar, que el menor de edad siempre tendrá una residencia habitual, tenga o no representante.

El segundo inciso atañe a aquellos incapaces sujetos a tutela —mayores o menores de edad— y a curatela «u otro mecanismo equivalente de protección», quienes se considerarán domiciliados en el lugar de su residencia habitual. Parece acertado destacar el hecho de haber ampliado las medidas de protección a otras —por lo general judiciales— que se apartan de las categorías clásicas de la patria potestad, tutela y curatela, como aquellas que decretan una incapacidad parcial o, la asistencia de un consejero, o de un co-decisor, etc., medidas especialmente indicadas para los adultos mayores.

B. El domicilio de las personas jurídicas

De acuerdo al art. 34, las personas jurídicas «tienen su domicilio donde está situada la sede principal de su administración». Si la actuación de las personas jurídicas no es directa, sino que realizan extraterritorialmente sus actividades a través de establecimientos, sucursales o agencias «se consideran domiciliadas en el lugar donde funcionan en lo concerniente a los actos que allí practiquen». Solución normalmente aceptada por la doctrina y el Derecho positivo

C. El domicilio en materia contractual

1. EL DOMICILIO DEL DEUDOR DE LA PRESTACIÓN CARACTERÍSTICA DEL CONTRATO. Aquellos contratos que recaigan sobre cosa fungible o determinadas por su género, se regirán por la ley del domicilio del deudor de la obligación característica del contrato al tiempo de la celebración. En los contratos que versen sobre una prestación de servicios, se consideró pertinente reconocer (como criterio residual), la aplicación de la ley del Estado del domicilio del deudor de la prestación característica del contrato al tiempo del otorgamiento. Cabe incorporar a este apartado las soluciones subsidiarias recogidas en el art. 48.b y c.3) en materia de contratos internacionales.

2. EN MATERIA DE RELACIONES CONTRACTUALES DE CONSUMO. Cuando no pueda determinarse el lugar de adquisición del bien o prestación del servicio y en aquellas situaciones en las cuales los contratos son celebrados a distancia, o la celebración ha sido precedida de oferta o publicidad específica en el domicilio del consumidor (art. 50.E 1 y 2), se tomará como criterio subsidiario, el domicilio del consumidor.

3. SOLUCIÓN PARA LOS CONTRATOS A DISTANCIA. Si se da esta situación tan común en los contratos internacionales, ante los contratos celebrados a distancia, éstos se regirán por la ley de la residencia habitual o del establecimiento comercial de la persona de la cual partió la oferta, la cual deberá ser aceptada (art. 47).

4. LOS CONTRATOS LABORALES. Los contratos laborales individuales se someterán, a elección del trabajador, a la ley del lugar del domicilio del trabajador o a la del domicilio del empleador, como criterio opcional respecto de la ley del lugar donde se presta el servicio, (art. 50.f). No confundir lo dispuesto en el art. 14.c que establece «el centro principal de su actividad laboral», que es para determinar el domicilio con carácter general de una persona, con el litigo que pueda presentar respecto del contrato laboral mismo, ya sea para defenderlo o para atacarlo, el cual tiene una solución domiciliar específica.

D. El domicilio procesal

1. EL DOMICILIO DEL DEMANDADO. La Ley General respeta el viejo principio actor sequitur forum rei, al estar reconocido en el art. 57.a.

2. EL DOMICILIO CONVENCIONAL. El capítulo ii de la ley no recoge el domicilio establecido convencionalmente para la realización de determinados negocios, pero sí es aceptado dentro de las normas procesales: el art. 57.a señala como base de competencia directa de los tribunales uruguayos que