Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

2. El punto de conexión residencia habitual

Schneider afirma acertadamente que la historia de la residencia habitual es de alguna manera la historia de la exclusión paulatina del domicilio, aunque agrega que esta sustitución ha sido concebida como un mejoramiento de carácter secundario y no como un cambio radical de principios. Se ha afirmado, que el domicilio y la residencia habitual son dos nociones fundamentalmente parecidas y solo divergen en algunos aspectos.254

Como hemos podido observar, desde 1889 hasta el día de hoy, para acceder a una noción de domicilio aplicable a las relaciones internacionales, siempre se ha acudido al concepto de «residencia», aun cuando pueda tener diferentes significados y/o funciones. No obstante, en ningún momento el legislador se detuvo a realizar una definición de tal noción. Fue la doctrina la que afirmó que se trata de realzar el aspecto objetivo del domicilio, sustrayéndolo de la exigencia del animus manendi, ya que una interpretación de la residencia habitual provocaría menos dificultades que la del domicilio clásico, puesto que no se trataría de una noción jurídica sino una cuestión de hecho.255 La segunda razón lógica de la admisión del criterio de conexión «residencia habitual» tiene que ver que, dentro de este concepto, no es posible pensar en una «residencia legal», de una «residencia dependiente», como algo comparable a un «domicilio legal», o «domicilio dependiente», este último generalmente aplicable a los menores e discapacitados mayores.

Atributos de la residencia

Profundizando un poco más, se trataría de «un criterio neutro, sería una noción eminentemente concreta, flexible y pragmática» que reclama la presencia de la casuística y no de definiciones legales, por cuanto sus elementos son concretos y objetivos. El carácter concreto se manifiesta porque permite determinar dónde la persona concernida permanece efectivamente, se trata de una noción incompatible con la idea de ficción. Se trataría de la expresión de una concreción geográfica y material, «en el sentido de situar a una persona en el espacio», «un lazo de pertenencia de hecho del extranjero a una comunidad local», y al día de hoy se trata de un criterio de conexión pivote e ineludible del Derecho internacional privado de la familia, de la minoridad y de las sucesiones. Es el lugar donde la persona vive de un modo normal. La calificación de la residencia no depende de lo que diga una legislación en particular, que no necesitaría de ninguna conexión con un orden jurídico preciso. «Ninguna ley es aplicable para la determinación de la noción de residencia». Nos encontraríamos ante una localización mucho más auténtica que la de domicilio, más verídica, más real, por cuanto parte de la realidad, de los hechos. En el caso de los menores de edad, la afirmación de que la residencia es personal, que no depende de ninguna persona, ello no obliga a que dichos menores tengan el domicilio de sus padres (en nuestra disciplina), por cuanto significaría introducir una ficción en la determinación de la conexión.256 Con el mismo enfoque Espinar Vicente señala que «el domicilio traduce el concepto jurídico del asentamiento; la residencia habitual (en cambio) pretende despojar al arraigo de toda consideración legal y de psicología individual. Mientras el primero se ha ido confirmando como el instrumento mediante el que el sistema otorga trascendencia jurídica a una conducta por la que el sujeto manifiesta su intención de vincular a un determinado medio socio-jurídico; la residencia, en cambio, se limita a atender los hechos reales, es decir, al domus colere (habitar una casa) efectivo, sin fijarse en el animus manendi, ni tratar de deducirlo a través de ficciones o presunciones legales».257

¿Cuándo la residencia se convierte en habitual?

El punto de conexión «residencia habitual» fue utilizado por primera vez en la Convención de La Haya de 1902 sobre la tutela de los menores, y en la de 1905 sobre interdicción; desde ese momento La Conferencia ha utilizado dicho criterio sin asimilarlo o hacerlo «equivalente» a domicilio. En el ámbito interamericano este nuevo criterio de conexión comenzó a madurar en la CIDIP ii celebrada en el año 1979 en la ciudad de Montevideo. Como hemos visto, la Ley General la recoge en el art. 14.a. Y en forma específica al referirse a la determinación de la filiación de los menores de edad (art. 28.a); o a las reclamaciones alimentarias (art. 29); a las obligaciones contractuales para determinar su internacionalidad (art. 44); a los contratos a distancia (art. 47); etc.

Para la pregunta de cuándo una residencia simple se convierte en habitual no hay recetas fijas. No hay manera de establecer un quantum, por cuanto los casos y los elementos fácticos que los rodean, son muy diferentes unos de otros. Sin duda que «la duración de la presencia es reveladora de estabilidad, de hábito, de permanencia, de realidad y de efectividad. Tanto la estabilidad como el hábito suponen una cierta permanencia, una continuidad, una rutina, una repetición, una instalación. La residencia habitual debe tener una cierta consistencia en el tiempo, debe traducirse en un hábito. Es cuantitativa, porque debe correr un tiempo suficiente; implica cantidad, pero no se exige ningún quantum, es (además) cualitativa, habrá que demostrar que se desea hacer del país de acogida, su marco de vida ordinario. Debe crearse un hábito de vida. Ella excluiría una estadía breve. La residencia habitual implica una duración superior a la requerida para una residencia simple y, sobre todo, la existencia de un vínculo que traduzca un cierto arraigo; en la residencia habitual el acento es puesto en aquellos aspectos más cualitativos de los vínculos, aquellos que lo unen al medio en el que vive».258

La imprecisión de cuándo nos hallamos ante una residencia simple o una residencia habitual no desmerece su importancia, por cuanto la transformación de una en otra, conduce a un cambio de la ley aplicable y del juez competente en el estatuto personal. No bastaría que una persona realice un desplazamiento geográfico transfronterizo para que interese al Derecho internacional privado, porque ello se produce en las dos residencias, se necesita algo más, o varios elementos más. Richez-Pons nos describe un caso hipotético que en líneas generales es el siguiente: un joven decide visitar a unos amigos instalados en el extranjero por un fin de semana alojándose en el hogar de estos últimos. Luego de conocer el entorno y de conversar con sus anfitriones, decide prolongar su estadía un mes más pero ya no alojado en el hogar de sus amigos, sino que se instala en un hotel y, para amortiguar los gastos impensados por ese cambio de decisión, decide aceptar un trabajo zafral de 15 días. Al final de dicho plazo, sigue instalado en el país de acogida y ya arrienda una vivienda por 30 días, por cuanto el hotel le resulta mucho más caro e ingresa como empleado de una firma comercial por un tiempo indeterminado. Conoce a una compañera de oficina y se enamora de ella, arrienda una finca por un plazo prolongado, luego se casa y tiene un hijo. ¿Es posible pensar en un punto exacto, en el que se produce el arraigo que trasmute la residencia simple en una habitual? ¿Estaremos todos de acuerdo al examinar el mismo caso?

Se nos ocurre otra hipótesis, que sería contraria a la anterior. Un joven, junto a su esposa y sus dos hijos, deciden radicarse en el país de acogida y para ello comenzaron vendiendo sus dos propiedades (una de veraneo y otra de residencia urbana permanente) en el país de origen, cerraron sus cuentas bancarias, renunciaron tanto él como su esposa a sus empleos, y sus hijos fueron dados de baja en el instituto escolar al que asistían. Al llegar al país de acogida realizan una actividad inversa: arriendan o adquieren un inmueble, abren una cuenta bancaria donde depositan todo su capital, escolarizan a sus hijos en una institución local, se inscriben los cuatro en una institución deportiva y pasan a integrar la comunidad religiosa afín a sus creencias, asistiendo habitualmente a sus reuniones y oficios. ¿Es necesario que transcurra mucho tiempo para que se considere que tiene residencia habitual en el país de acogida?

Esta rebeldía de los hechos ante el Derecho, puede ser perturbadora, pero no deja de ser una ventaja, ya que es fuente de flexibilidad y de pragmatismo. Puede suscitarse alguna confusión en cuanto a la exigencia de la habitualidad en la residencia, porque es común que muchas legislaciones establezcan determinados períodos de tiempo para considerar la existencia de una «residencia habitual»: seis meses, un año, etc. De esta manera una noción de hecho se vería impregnada de un concepto jurídico. No obstante, no debería razonarse de esa manera. La habitualidad de la residencia debe determinarse sobre un contexto internacional y no tomando como base una legislación nacional. Debe surgir de la apreciación de varios elementos, sin que sea posible precisar cuáles: porque ellos intervendrán según las características que presente el caso multinacional.

O dicho en otros términos: para establecer si existe o no habitualidad en la residencia no hay que recurrir a la fijación de un período de tiempo a establecer por un orden jurídico estatal, sino que debe emerger de las peculiaridades del caso concreto. La tendencia en el Derecho internacional privado es a no adherirse a ficciones, sino relacionar a los individuos con situaciones reales, lo cual implica descartar de aquí en más, aquellas disposiciones sobre los domicilios legales. Por otro lado, todos los elementos de una situación deben ser considerados como circunstancias de hecho; ningún elemento de Derecho será determinante en el futuro para establecer la habitualidad.

La doctrina admite la hipótesis de doble residencia habitual, aunque señalando su rareza. También es posible la ausencia de residencia habitual: las Convenciones interamericanas prevén expresamente la conexión a la residencia simple para el caso de ausencia de residencia habitual. Sobre el plano internacional, si bien es tolerable que una persona tenga doble residencia habitual, no es aceptable que no tenga una. La ausencia de domicilio internacional es una hipótesis muy rara: la persona puede deambular por un país, pero en tanto circule dentro de los límites de su territorio se la considerará allí domiciliada habitualmente

El art. 14 distingue entre residencia habitual (literal A), la simple residencia (literal D) y el lugar donde se encontrare (literal E), en cuanto estaría aceptando una diferencia de grado cada vez menos intensa (cuando se pasa de un concepto a otro) entre la persona y el territorio en el que se encuentra. La diferencia entre la residencia habitual y la residencia simple parecería radicar en el hecho de que en esta última se encuentra ausente una idea de integración social al territorio en el que habita la persona aun cuando sea posible constatar una cierta estabilidad del sujeto en determinado entorno.

Es indiferente que la habitualidad de la residencia provenga de un hecho lícito o ilícito, o que sea impuesta

En Derecho comparado es común observar disposiciones que establecen que «los padres tienen la obligación de cuidar y educar a sus hijos y fijar su domicilio». Este hecho no debería dificultar en modo alguno, localizar al menor en el espacio, en aquel lugar donde habitualmente vive. Podemos pensar en la hipótesis de que luego de vivir la etapa pre-escolar con sus padres, el menor es internado en una institución educativa en el extranjero y, al estar próxima a la frontera, visita a sus padres y puede entablar contacto con sus amigos, haciendo deportes con ellos durante cada fin de semana o una vez al mes. En tal situación el menor de edad no ha cambiado su residencia habitual, la que coincide con la de sus padres. Pero si el instituto educativo es lejano y solo ve a sus padres 15 días al año, durante las vacaciones estivales, no teniendo otro contacto físico con ellos, ni con el entorno en el que estos últimos viven, cuesta afirmar que el domicilio de este menor sea el coincidente con el de sus padres, más bien debe haber creado vínculos sociales que han emergido naturalmente en aquel lugar donde transcurre su vida todo el año; la situación se ve agravada si en el país de acogida del menor se habla otro idioma que en el de su país de origen. Se trataría de una residencia habitual impuesta, pero residencia habitual al fin.

Otra situación es la de aquellas personas que han cometido un delito castigado penalmente, por el cual ha sido condenado a 30 años de pena de penitenciaría más medidas asegurativas. ¿Es posible pensar que su residencia habitual permanece junto a su familia cuando lo dilatado del apartamiento quizás hasta la propia familia evolucione, que la cónyuge se separe, se divorcie o muera, que los hijos se casen y conformen una residencia habitual en el mismo país o en otro diferente? ¿Adónde «pertenece» realmente ese individuo? ¿Pueden permanecer intactos los referentes familiares durante todo ese tiempo? ¿Cuál es «su mundo»? ¿Dónde ubicamos el centro de gravedad?

La residencia habitual como «centro de vida»

Van Hoogstraten sostiene que con la mención del «centro de vida» se ha dado expresión a un principio según el cual, los vínculos con la comunidad local pueden revestir una intensidad suficiente como para justificar que se haga depender la elección de la ley aplicable de esa «conexión». Según sus palabras «preferimos evitar el término “domicilio” en tal contexto. Nos hemos servido de un neologismo, el término “centro de vida” para indicar la comunidad en cuyo seno, desde el punto de vista geográfico, el interesado habría hecho el centro de su vida. Está claro que este término no resuelve nada, ni suministra especialmente una respuesta a las cuestiones de saber cuál debe ser la intensidad y la permanencia del hogar establecido para poder constatar que hay un “centro” susceptible de ser tomado en consideración como elemento de conexión». El citado autor nos advierte que la conexión «centro de vida» no debe tener la misma intensidad o permanencia, para satisfacer las necesidades de las reglas de conflicto. Para él es posible someter la conexión a condiciones menos estrictas cuando se trata de basar una regla de competencia judicial especialmente patrimonial, en el marco de una Convención sobre la ejecución de los juicios extranjeros (la presencia de un vínculo estrecho). Por el contrario, piensa que en el caso donde la ley del «centro de vida» sea llamada a regir cuestiones del estatuto personal o de sucesiones, donde se trata de encontrar una ley única aplicable, el «centro de vida» debe responder a condiciones más severas, debido a presentarse consecuencias más importantes y permanentes como la validez de un matrimonio o la tramitación de una sucesión (la existencia de vínculos más estrechos). Finalmente, considera un último elemento capaz de influir sobre el peso del «centro de vida», como es el grado en que una materia esté sometida o sustraída de la autonomía de la voluntad. Se remite al Informe sobre la Convención de La Haya respecto de las competencias de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, donde se señala que «la idea fundamental de la Convención es la de someter al menor a las autoridades que pueden apreciar mejor la situación y a la ley del medio social en el que vive. La residencia habitual del menor se impone, pues, como punto de conexión por razones que pertenecen tanto a la técnica jurídica como a la naturaleza de las cosas».259

Debemos recordar que nuestro país ha tomado posición al respecto: el Convenio sobre protección internacional de menores entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina de 1981, realiza una definición autónoma de la residencia habitual del menor en el art. 3:

A los efectos de este Convenio, se entiende por residencia habitual del menor, el Estado donde tiene su centro de vida.

Soluciones similares las hallamos también el Convenio entre la República de Chile y la República Oriental del Uruguay sobre restitución internacional de menores de 1981 (art. 3) y el Convenio sobre restitución internacional de menores entre la República Oriental del Uruguay y la República del Perú de 1984 (art. iii). De modo que, Uruguay tiene ya asumido este concepto de integración al medio social, para constatar la presencia de la residencia habitual de un menor de edad, concepto que puede hacerse extensivo sin inconvenientes, a los mayores de edad. En el caso de los menores de edad se observará particularmente su participación en los cursos escolares o liceales, la creación de amistades estables, la participación en actos de la colectividad, el aprendizaje del idioma y de las costumbres locales, etc.260 Pero no basta la asistencia, debe existir un intercambio fluido entre la persona y su medio, por lo que no es posible aceptar una situación donde el individuo forma parte de todas esas actividades o instituciones pero no interactúa, permanece solo, aislado. «Centro de vida», «centro de gravedad», «centro de los intereses» son criterios equivalentes e intentan informar sobre aquel lugar donde la persona se encuentra más vinculada, como para merecer ubicarla allí y aplicar el Derecho de ese lugar.

Observaciones críticas sobre las soluciones de Derecho Positivo

El criterio de la conexión «domicilio», aplicable a las relaciones privadas internacionales ha marcado profundamente a los países del cono sur de América Latina, en cuanto ha sido adoptado desde los inicios de la codificación regional de Derecho internacional privado, en las postrimerías del siglo xix, al experimentar estos países, fuertes olas inmigratorias. Para los países ubicados en la cuenca del Río de la Plata la opción era clara: o adoptaban el criterio del domicilio o tenían que admitir un pluralismo jurídico de hecho, en tanto y en cuanto cada inmigrante traía el Derecho de su nacionalidad. Esta última deriva era inadmisible, en un momento en el que había transcurrido poco tiempo de sus independencias y trataban de afirmarse jurídica y políticamente, resguardando y realzando la idea de soberanía (en lo interno y en lo internacional.

Ahora bien, la determinación de este punto de conexión no siempre fue uniforme. Como ha podido observarse en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, los tratadistas eludieron la tarea de definirlo y remitieron dicha labor a la ley aplicable. Puede parecer paradojal esta solución (adoptada incluso en ocasiones, en Derecho comparado), debido a que genera la siguiente interrogante: ¿cómo puede la ley aplicable determinar un punto de conexión si el punto de conexión tiene que ser definido antes, ya que su función era seleccionar la ley aplicable?