Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

3. El individuo

El Derecho internacional privado está destinado a regular fundamentalmente el relacionamiento de los sujetos privados, solos o conformando agrupamientos, cuando sus actividades trascienden el ámbito estatal. Si bien ello constituye la parte principal de nuestra ciencia, el tratamiento del individuo y de las actividades que desarrolla se ha realizado en nuestro Derecho de dos maneras:

— por un lado, concibiendo al sujeto privado como un mero recipiendario de normas internacional privatistas, lo cual se llevó a cabo desde los primeros momentos en Uruguay; o, por el contrario, como actor en la arena jurídica, habilitado para intervenir en la selección y/o en la creación de normas, y en la dilucidación de sus litigios que originen sus relaciones;

— por el otro, otorgándole a partir de la sanción de la Ley General, un mayor realce al respeto de los derechos humanos fundamentales, reconociéndolos explícitamente —por lo menos en la letra— puesto que descontamos que el respeto de estos derechos fundamentales conforma ya una parte esencial del orden público internacional de nuestro país, en cuanto vivimos en un Estado republicano de Derecho. Veamos, entonces, la evolución producida en los dos sectores.92

El individuo: ¿sujeto pasivo o sujeto activo

en el Derecho internacional privado?

Hasta aproximadamente el año 1975 —fecha en la que comienzan a aprobarse las Convenciones de las CIDIP— en el ordenamiento jurídico de Uruguay el individuo resultó totalmente objetivado por el Derecho, en cuanto se le había impuesto un férreo sistema preceptivo de conflicto, que solo les permitía a sus destinatarios obedecer. Las razones ya fueron dichas: que el Derecho internacional privado era considerado un Derecho que resolvía un conflicto de soberanías entre Estados —un ius supra iura en estado de máxima pureza— y que en la tarea de solución de tales conflictos los individuos no tenían las aptitudes indispensables para realizar algún aporte.93

Más próximo en el tiempo se argumentó que como éramos países en vías de desarrollo, podíamos quedar expuestos in natura a las imposiciones de la parte fuerte, ubicada por lo general en los países altamente industrializados —en especial respecto del área de los contratos— quien podía imponer con facilidad su ley y sus jueces, por lo que el Derecho internacional privado debía ser regulado exclusivamente por los Estados, únicos representantes del interés general.94 Este último argumento no tenía en cuenta que la adopción de tal postura —además de ser profundamente antidemocrática— conduce a los sujetos privados que viven en los países en vías de desarrollo, igualmente a un subdesarrollo mental, transformándolos en seres dependientes del poder etático, pasivos; donde la creatividad jurídica de que podían gozar, era considerada una mala palabra. Tampoco se prestaba atención a que las soluciones que podían aportar los sistemas jurídicos en la materia, no necesariamente tenían por qué ser siempre adecuadas al caso concreto y favorables a sus intereses de los propios particulares.95

A pesar de este bloqueo legal muy fuerte —apoyado por sectores selectos de la doctrina nacional— desde el último cuarto del siglo xx se fueron aprobando distintas Convenciones internacionales que les fueron adjudicando paulatinamente a los particulares un protagonismo importante, tanto para la determinación de la ley aplicable como del juez competente. Contamos al respecto y, en primer término, con la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional aprobada en Panamá, en enero de 1975, la cual fue seguida de otras de igual origen; y por Convenciones con un ámbito de aplicación más extenso, como la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, o la Convención de las Naciones Unidas sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de 1958.

La ratificación de estos Tratados chocaba evidentemente —y a la vez erosionaba— al entonces vigente art. 2403 del Código Civil, el cual seguía afirmando con (aparente) contundencia que

las reglas de competencia legislativa y judicial determinadas en este título no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes. Ésta sólo podrá actuar dentro del margen que le confiere la ley competente.

A partir del año 1975 entonces, hay un cambio en el tratamiento a darle a los sujetos privados. En lugar de objetos del Derecho (estatal), a cuyas normas solo cabía obedecer, paulatinamente se los va considerando sujetos de derecho o más bien actores, cuya intervención se volvía indispensable para solucionar tanto sus conflictos de intereses como los conflictos normativos y los jurisdiccionales sobre el plano internacional. A tal punto llegó este cambio alentado por las Convenciones internacionales que, como en el caso de la Convención de Viena mencionada —norma de jerarquía superior— las partes podían si lo deseaban, dejar de lado las soluciones que ella misma había adoptado.

Esta exasperante situación, donde las normas convencionales decían una cosa diferente de las normas legales, creó una fuerte fricción entre ambos cuerpos normativos, situación que hubo que solucionar de la única manera posible: reconociéndole a los sujetos privados el derecho fundamental a la libertad de elección de normas o de jueces estatales, o dicho de otro modo: de creación normativa y de selección de magistrados estatales o privados; en suma, el derecho a la libertad reconocido por la Constitución de la República; con las limitaciones —por supuesto— pudieran caber en el caso específico, en beneficio del interés general o de la parte débil del contrato. Entonces, la pirámide se invirtió: partiendo de la proscripción absoluta de antaño —dotada de algunas excepciones— se arribó hogaño a la libertad como principio, con algunas exclusiones basadas en el interés general. Este cambio de eje recién se logra con la aprobación de la Ley General de Derecho Internacional Privado objeto de esta monografía, y que como veremos en capítulos subsiguientes, en absoluto es de carácter general e irrestricto.

«Obviamente —dice Fernández Rozas— esta atención doctrinal a lo que se ha dado en llamar la “emergencia del individuo”, en contraposición al papel preponderante del Estado en los planteamientos anteriores, responde a una realidad sociológica y no a la inversa. La hegemonía del individuo no es una creación jurídica sino una manifestación espontánea y social, acaso un fenómeno de reacción que como en otros casos, afecta a expresiones jurídicas, pues el Derecho internacional privado no puede volver la espalda a la realidad social que pretende regular, también si ello implica una intervención estatal menor en determinados sectores. En este sentido se proyecta sobre el Derecho internacional privado una perspectiva más privatista, pero no en el sentido de caracterización de los derechos subjetivos que forman su objeto, sino como asimilación de los intereses del individuo como prioritarios y la configuración de los problemas que provoca la vida internacional de las personas, como elenco de materias contenido del Derecho internacional privado».96

La alusión expresa a los derechos humanos fundamentales

El inciso 2 del art. 5 de la Ley General introdujo una mención expresa a los derechos fundamentales del hombre, la cual no tiene antecedentes en la legislación de Derecho internacional privado de Uruguay. Esta referencia se halla ubicada dentro del artículo encargado de regular la excepción de orden público internacional, y para su mayor inteligencia la reproducimos íntegramente:

Los tribunales y otras autoridades competentes, mediante decisión fundada, declararán inaplicables los preceptos de la ley extranjera, cuando ellos contraríen en forma grave, concreta y manifiesta, principios fundamentales de orden público internacional en los que la República asienta su individualidad jurídica.

Entre otras, esta situación tendrá lugar cuando la aplicación del Derecho extranjero resulte inconciliable con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en las Convenciones internacionales de las que la República sea Parte.

Ha sido un tema debatido en nuestra doctrina determinar si el examen de la aplicación de los derechos fundamentales debe realizarse antes del funcionamiento de la regla de conflicto;97 o luego que ésta ha funcionado, como un aspecto a incluir dentro de la excepción del orden público internacional. En otra oportunidad hemos defendido la última posición como la más aconsejable en principio,98 la cual coincide con la sustentada por la Ley General al tenor de la lectura del art. 5. Sin perjuicio de lo ya expresado, el momento parece oportuno para explayarnos más ampliamente sobre esta importante cuestión.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en principio no es posible aplicar los derechos del hombre en forma anticipada al funcionamiento de la regla de conflicto de leyes o de jurisdicciones, como un jus cogens que no admite modulaciones, restricciones, y en definitiva un afinamiento a llevar a cabo ante la presencia del caso concreto. Debemos, por tanto, hacer funcionar la regla indirecta, y luego examinar si la solución material a la que se ha arribado ataca o no estos derechos fundamentales. Las razones que abundan en apoyo a esta posición son variadas y han sido ampliamente examinadas por la profesora Mireille Delmas-Marty en su obra Les forces imaginantes du droit. Le relatif et l’universel (París. 2004).99

En primer término, la autora considera acertadamente, que respecto del debate sobre el universalismo de los derechos del hombre cabe mencionar el enfrentamiento entre los diversos instrumentos regionales (individualismo de las Convenciones europea y americana, opuesta al comunitarismo de la Carta Africana de los Derechos del Hombre «y de los pueblos»; la Declaración de Bangkok sobre los «valores asiáticos»; o el teocratismo de la Carta Árabe y la Declaración Islámica), lo cual más allá de los documentos en sí, está revelando una falta de visión homogénea de los derechos, en cuanto éstos últimos se encuentran atravesados por múltiples tensiones.100

En segundo lugar, parece de sentido común, tomar en cuenta el desdoblamiento de los instrumentos jurídicos de protección de los derechos del hombre entre derechos civiles y políticos, por un lado, y derechos económicos, sociales y culturales por el otro. Los últimos fueron consagrados en documentos posteriores y en épocas muy diferentes a los primeros.

En tercer lugar, debe distinguirse entre libertades (derecho del) y créditos (derechos a); entre el poder de exigir un derecho de crédito ante el Estado, que se yuxtapone al poder de actuar como base de las libertades tradicionales. Se tratará de precisar en el caso bajo estudio, si la relación entre estas dos categorías puede ser de contradicción y/o de complementariedad; sin perjuicio de examinar, también, las posibles contradicciones entre derechos integrantes de una misma categoría.101

En cuarto término, la autora sostiene que los conflictos entre los derechos de una misma categoría se resuelven reconociendo una doble limitación a la aplicación de cada uno: debe tratarse siempre de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos del otro, y deben satisfacerse las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. Y en cuanto a la jerarquización de los derechos, considera que la mayor parte de los derechos están dotados de lo que ha denominado una cláusula escapatoria, que comprende tres tipos de limitaciones: derogaciones, excepciones y restricciones.

En base a lo cual, los derechos fundamentales pueden calificarse en:

— Derechos de protección absoluta, que son aquellos acerca de los cuales no se admiten excepciones permanentes, ni derogaciones temporales como, por ejemplo: la prohibición de la tortura o de penas o tratamientos inhumanos, humillantes o degradantes, así como la interdicción de la esclavitud o de las expulsiones colectivas. El valor jurídico a la protección jurídica así expresado, se lee como el respeto a la dignidad humana en el sentido más fuerte del término. Lo irreductible humano se traduce bajo el término jurídico «inderogable».

— Una protección cuasi absoluta corresponde a aquellos derechos que pueden ser suspendidos temporalmente en caso de guerra o de otras circunstancias excepcionales, pero fuera de estas circunstancias, son protegidos sin excepciones ni restricciones. Delmas-Marty da como ejemplos, el derecho a la no discriminación, la presunción de inocencia y, más ampliamente, los derechos-garantía (el acceso a la justicia y a un proceso equitativo).

— Una protección relativa corresponde a los demás derechos no incluidos en las categorías anteriores: habrá en ellos una protección relativamente más fuerte para los derechos dotados de cláusulas que prevén excepciones, enumeradas limitativamente (el derecho a la vida y el derecho a la libertad de circulación); y una protección relativamente más débil, tratándose de derechos sobre los cuales se admiten restricciones de una forma no limitativa y con un margen nacional de apreciación.

La breve exposición realizada nos permite concluir que el tratamiento a dispensar a los derechos fundamentales del hombre no parece, ni tan homogéneo, ni tan claro. Por lo cual debemos juzgar como adecuada la solución consagrada en el inciso 2 del art. 5 de la Ley General, al incluir el referido tratamiento como una consideración a ser tomada en cuenta en principio ex post, luego de que la regla indirecta ha cumplido todas sus etapas y designado el Derecho material aplicable. Solo un ataque a valores extremadamente importantes ameritaría el recurso al art. 6.

Por otro lado, examinando el problema desde el conflicto de leyes, «el razonamiento de Derecho internacional privado parece situarse a otro nivel. En principio, la regla de conflicto no designa una ley en función de su tenor más o menos protector de los derechos del hombre, más o menos favorable al interesado, sino que lo hace en función de su conexión con la situación. La conexión por la nacionalidad (por ejemplo) traduce simplemente la convicción de que en materia de estatuto personal la ley nacional de los interesados mantiene un vínculo estrecho con los problemas presentados. Es siempre deseable intervenir en el caso concreto en un segundo tiempo y únicamente en un segundo tiempo, en cuanto a los derechos del hombre y al Derecho comunitario. […] En el primer estadio del razonamiento el fin sería únicamente identificar una conexión que corresponda al centro de gravedad de la situación […] (lo cual) asegura una coincidencia entre el tratamiento jurídico y el medio sociológico de las personas involucradas, garantizando así una armonía entre el estatuto jurídico de los interesados y los usos y costumbres del país en el cual están integrados. […] Permite además a los individuos conocer por adelantado la ley que sería aplicada a su estado».102 ¿Qué se pierde haciendo funcionar la regla de conflicto de leyes y constatar luego, si la solución dictada al amparo de la ley seleccionada ofende o choca gravemente los derechos fundamentales? Absolutamente nada. Se trata simplemente de proceder a un razonamiento puramente intelectual. Por tal motivo, a nuestro modo de ver, debemos mantener la postura de privilegiar, en lo posible, la actuación en este tema, del orden público internacional a posteriori y no a priori.103 104

La opacidad del individuo en determinados entornos

A la vez de habilitar la consideración de los sujetos individuales como centro de la preocupación del Derecho internacional privado y su rol activo en la elaboración normativa, en correlación también con el realce de sus derechos fundamentales —lo cual conduce a pensarlo como un fin en sí mismo y no como un medio al servicio de un fin, de acuerdo a la filosofía kantiana— podemos observar una situación inversa: el despliegue de la opacidad del individuo en el mundo cibernético. Como acertadamente lo manifiestan Bermúdez y Martínez, «las nuevas formas de sociabilidad que se desarrollan en este locus, revolucionan las formas tradicionales de comunicarse cara a cara, de encontrarse físicamente en el lugar y de interactuar simbólicamente. Quienes se comunican son seres digitales. El cuerpo no precisa permanecer en el lugar donde antes lo necesitaba para la interacción, es amputado por el texto y/o el correo electrónico, por lo que la sincronización para el encuentro cara a cara se torna inútil. Desaparecen estigmas asociados a los hombres: raza, género, edad, aspectos difíciles de ocultar en la vida cotidiana». El individuo pierde todos los aspectos de la corporeidad y la situación lo alienta para crear una individualidad imaginada.105

La multiplicidad de las lealtades

Hemos citado —y es conveniente volverlo a mencionar— que las personas asumen múltiples lealtades. Como algunos autores señalan, este problema no es nuevo, pero cuando ocurría en el pasado se trataba de una lealtad impuesta, en cambio hoy se ha convertido en una cuestión de elección personal, acaso por primera vez en la historia humana. Las personas reclaman el derecho a crear sus propias identidades, el derecho a configurar motu proprio aquellas referencias de lealtad que mejor manifiesten quiénes ellos quieren ser: «Hemos entrado en una era de identidades libremente imaginadas», los individuos «están siendo liberados para diseñar sus propias identidades».106 También aquí nos encontramos ante un panorama complejo que debe ser analizado como tal. Ha sido pacíficamente aceptado que los puntos de conexión «domicilio» y «nacionalidad» intentan traducir un vínculo firme entre un Estado y sus súbditos, se basa en un supuesto deber de fidelidad lo que genera la obligación de aplicar las normas propias de su entorno o de sus raíces a todo aquello que se refiere a su vida personal y a la de su familia. El concepto de domicilio en la actualidad se ha transmutado en direcciones electrónicas que no siempre coinciden con el origen geográfico que exhiben. Pero además de este mundo cibernético, existen otros agrupamientos que generan una lealtad tan fuerte como la del Estado, ante lo cual esas lealtades, fidelidades o adhesiones deben ser tenidas en cuenta por el Derecho.

Son totalmente compartibles las apreciaciones realizadas por Jacques Chevallier en su obra L’État post-moderne (Paris. 2004. 2e édition, p. 135) cuando dice que «el pasaje a un nuevo tipo de Estado (el Estado postmoderno) implica una redefinición del vínculo político, de la relación entre gobernantes y gobernados y, más generalmente, de la consistencia del vínculo social, o sea, de la relación de los individuos con la colectividad. Efectivamente, el Estado es una forma de organización política aparecida con la entrada de las sociedades occidentales en la edad de la modernidad: su construcción se ha apoyado sobre representaciones colectivas concernientes al mundo y la sociedad. Reflejo de la modernidad, el Estado aparece así, como la expresión de una cierta concepción del vínculo político, de una visión del poder que constituye la superación profunda de su institución, como lo señalaba Karl Schmitt en 1922, el concepto de Estado presupone el concepto jurídico».

Estas peculiaridades que hemos puesto en relieve en otras ocasiones107 ha sido prácticamente compartida por la doctrina más avanzada. «Una liberalización progresiva de las sujeciones legales se halla en marcha: poco a poco el nombre, el sexo y, de un modo general, el cuerpo, y sin duda la pareja y la filiación, devienen un lugar de autodeterminación de sí mismo que soporta pocas trabas, fuera del respeto a la libertad del otro. Ningún Derecho común de las personas y de la familia podrá desprenderse de esta evolución. Lo múltiple y la singularidad prevalecen: varios sexos sucesiva o simultáneamente, varios nombres, varios modelos de pareja con numerosas pasarelas, los individuos se benefician ya de un Derecho de las personas y de la familia à la carte».108