Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

2. La sociedad posnacional

Según el profesor Friedrich Juenger lo común en nuestra disciplina ha sido la falta de certeza acerca de la utilización del enfoque apropiado para regular las cuestiones de tráfico jurídico transfronterizo.70 Renovando una vez más la interrogante podemos preguntarnos si hoy realmente existe una sociedad internacional como fundamento del Derecho internacional privado, si ella constituye un todo armónico o una realidad problemática. En caso de negativa acerca de su existencia, deberíamos igualmente analizar si resulta de utilidad el concepto, entendido como un horizonte de sentidos que crea todo agrupamiento humano que quiera entenderse como tal.

Para algunos la expresión sociedad internacional podría ser equivalente al de sociedad civil, entendida como aquella esfera social que no se encuentra regulada por el Estado y que está compuesta por individuos y el Estado ha sido concebido como el conjunto de los aparatos que en un sistema social organizado ejerce el poder coactivo. Como hemos señalado, la dicotomía sociedad civil-Estado surgió en el siglo xix, y fue tomada como una contraposición —desconocida por la tradición— entre una esfera política y una esfera no-política.71 Desde entonces no ha sido posible delimitar la extensión de la sociedad civil si no es refiriéndose y delimitando y al mismo tiempo, al término Estado.72 Esta contraposición entre sociedad civil y sociedad política se abrió paso con el nacimiento de la sociedad burguesa y fue la consecuencia de una diferenciación que se presentó en la división de funciones entre quienes se ocupaban de la riqueza de las naciones y quienes se ocupaban de las instituciones políticas.

En el Río de la Plata, a fines del siglo xix, los sujetos creadores de normas de Derecho internacional privado no fueron los particulares sino los Estados, cuya función fue determinar los derechos y deberes recíprocos para regular las relaciones jurídicas de orden privado. En definitiva: delimitar la competencia legislativa y judicial de cada Estado y resolver los conflictos de soberanías. Esta concepción condicionó el método a seguir: un método de conflicto de leyes ideado por y para los Estados, dotado, además, de una naturaleza preceptiva. Los Estados y sus órdenes jurídicos, se presentaban a fines del siglo xix, como apropiándose totalmente de la sociedad internacional, ellos eran la sociedad internacional.

La concepción de la sociedad internacional en la doctrina europea

¿Tertium non datur? Los razonamientos precedentes permiten plantearnos la interrogante de si el concepto de sociedad civil —en cierto modo en oposición respecto del Estado— en realidad puede aplicarse a la sociedad internacional tomada en consideración por nuestra disciplina. La aparición del Estado moderno ha llegado a marcar de tal modo al Derecho internacional privado, que éste ha permanecido unido a los marcos estatales, en los cuales y en gran parte, se elabora y se aplica a través de las actividades legislativa y jurisdiccional. Al respecto nos parece que la concepción puramente estatista de la materia aparece hoy ampliamente superada: el progreso internacional-privatista ha dependido en los últimos tiempos, de un reconocimiento ampliado a las entidades sociales, las cuales participan en la actualidad en el desarrollo de nuestra ciencia y de la presencia de diversas fuentes de producción jurídica.

Como expresa el profesor François Rigaux, aun cuando se reconozca que únicamente los Estados son los que detentan la posibilidad de plantear nuevas reglas, una visión puramente estatista de esta disciplina resulta inadecuada, debido a que desdeña a muchas «galaxias» no-estatales.73

En la doctrina se va imponiendo lentamente una hipótesis pluralista que permite apreciar en su campo, múltiples y diversificados órdenes jurídicos —estatales o no— actuando unos sobre otros. El perfil de la sociedad internacional es el de una sociedad fraccionada o policéntrica en cuyo ámbito no sólo actúa el Estado moderno, caracterizado por la posesión permanente y exclusiva de un territorio y de una situación de mando sobre sus habitantes, sino que igualmente se reconoce la actuación de agrupamientos sociales en diversos grados de evolución, con distintos grados de totalidad o unidad, con diferentes modos de interacción y variados grados de entidad y sistematicidad. En definitiva, lo que se busca es plantear y reconocer nuevas vías de acceso a la normatividad: precisar quién puede crear la norma, quién la puede cambiar y cómo se la puede cambiar.

Santi Romano afirmó en su momento que no sólo los Estados sino cualquier cuerpo social podía llegar a crear un orden jurídico.74 Todo lo que es Derecho no puede ni debe serle imputado a los Estados. Si bien se ha tenido el hábito de representar al Estado como una institución con fines ilimitados, en realidad, para el autor italiano, ello significa que no existe ningún fin social que el Estado no puede atribuirse; pero solo constituye la afirmación de una potencialidad virtual, de una posibilidad abstracta, debido a que en lo concreto, el Derecho de cada Estado busca limitarse en cuanto a las materias que quiere regular.75 Existen numerosos tópicos sobre los cuales el Estado se desinteresa y no tiene ningún motivo para tomarlos en consideración, aun cuando pueda preverse que otro orden jurídico pueda llegar a regularlos. Abandona ciertas áreas, ya sea reconociendo la imperfección del orden estatal, la falta de agilidad en la regulación del fenómeno jurídico, la escasa relevancia o la gran complejidad de ciertas materias, etc.

A medida que el Estado se afirmó y su fuerza y hegemonía fue profundizándose sobre comunidades hasta ese momento rivales e independientes, podía creerse que la unificación del orden jurídico estaba cumplida, y de este modo llegar a la convicción de que el Estado era el señor y el dueño, no solo del Derecho sino de todo el Derecho. Pero, la acción de contener lo jurídico «dentro de las murallas del absolutismo estatal» le ha parecido al profesor Phocion Francescakis una tarea absurda, puesto que hay tantos órdenes jurídicos como instituciones.76

Por su lado, Jean Déprez aboga por un enfoque sociológico del Derecho internacional privado de manera de permitir examinar de otra manera el juego de los mecanismos fundamentales de los conflictos de leyes.77 Ello supone una renovación del discurso conflictualista que habilite restituir lo humano y lo social a su justo plano, permitiendo que el operador jurídico pueda escapar al exceso de teorización y a los riesgos de una concepción desencarnada, cerebral y mecánica del Derecho internacional privado. Si bien para Déprez los Estados se han constituido en una pieza maestra del juego internacional, considera que el campo natural de éstos ha sido el de las normas jurídicas más que el de las realidades sociológicas.

Afirma que esta situación no debe sorprender puesto que el Derecho internacional privado por mucho tiempo ha sido un producto del Estado: la referencia jurídica necesaria —las leyes en conflicto— son las de los Estados; las sentencias judiciales extranjeras deben pasar por el filtro del exequátur a cargo del Estado extranjero; un funcionario estatal será quien actúe en la calificación de las relaciones jurídicas; los puntos de conexión se encuentran siempre en relación con los Estados; etc. Este enfoque ha conducido a que los modos de agregación de las personas no sean observados bajo el plano sociológico o cultural, como la pertenencia a un pueblo, a una nación, a una etnia o a otro tipo de comunidad.78 Déprez considera que examinando la vida internacional a través de la pantalla de los Estados nos hemos acostumbrado a retener la noción de comunidad internacional en su acepción más jurídica, la cual le proporciona la mejor parte a los Estados. De ahí que el Derecho internacional privado se haya interesado más por las entidades político-jurídicas como los Estados, que por las entidades sociológicas que componen la comunidad humana. A primera vista, parecería que el juez no tiene ocasión de plantearse la presencia relevante de otras entidades más que las estatales.

Rigaux continúa las ideas de Déprez, poniendo de relieve que existen porciones enteras del comercio internacional que resultan sustraídas de las instituciones estatales, al igual que la explotación económica del deporte; el entorno bancario que ha creado monedas propiamente deslocalizadas; la existencia de sociedades que si bien han sido creadas bajo diferentes Estados sin embargo pertenecen a un grupo transnacional y sobre las cuales no existe una opinión coherente de su personalidad; los bienes con valor económico han tomado nuevas formas que los sustraen a los procedimientos tradicionales de la coacción física; los derechos intelectuales se hallan regidos por mecanismos contractuales de origen privado; el savoir faire o el know-how, la tecnología de avanzada, el establecimiento de circuitos transnacionales de producción y comercialización de bienes manufacturados resultan sustraídos del control estatal. Además, numerosos contratos internacionales hacen referencia al Derecho internacional, a los principios generales de Derecho o a los principios comunes a varios ordenamientos jurídicos estatales, a los usos del comercio, etc.

Con esto se está haciendo referencia a lo que podríamos catalogar como «el cocinero que cocina su propia sopa», o dicho en términos jurídicos: a la autorregulación, o sea a grupos que elaboran sus propias normas y actúan en consecuencia, al margen o con la aquiescencia implícita de los Estados. Se trata de verdaderos invernaderos normativos sin paredes, o de sociedades con paredes muy finas, que permiten la relación con otros grupos, su rápida transformación y actuación en relaciones de interdependencia y/o de interacción.

En virtud de lo expuesto Rigaux considera que entre el Derecho estatal y los ordenamientos jurídicos transnacionales deben reconocerse relaciones semejantes a las que tienen los ordenamientos jurídicos estatales entre sí.79 Según el referido autor, la sociedad sobre la que el Derecho estatal organiza su existencia, se caracteriza por la reunión de tres elementos: una población, un territorio y un orden institucional. Sin embargo, este triple criterio de delimitación espacial sería un simple modelo formulado por la ciencia jurídica, pero que carece de consecuencias sobre el Derecho positivo. Para Rigaux este modelo no es completo, porque existen situaciones que no derivan del Derecho estatal. En numerosos aspectos el espacio real en tres dimensiones se ha vuelto un espacio común a la totalidad de los ordenamientos jurídicos, quedándole al Estado el ejercicio de los actos de coacción física, único y exclusivo objeto del poder territorial. Al igual que Déprez concluye que es necesario un modelo remozado de Derecho internacional privado que tenga por efecto útil, denegarle a los ordenamientos jurídicos estatales una pretensión a la universalidad espacial.80

DE LA IDEA DE ARMONÍA SUSTANTIVA A LA IDEA DE RESPETO A LA DIVERSIDAD. A través de este recorrido hemos podido constatar la lenta evolución que ha experimentado la imagen de la sociedad internacional dentro del Derecho internacional privado. De la primitiva idea de un mundo reconciliado y armónico alrededor de determinados principios fundamentales reconocidos por las entidades jurídico-políticas que constituyen los Estados Naciones se ha llegado, por un lado, a un cuestionamiento de la identificación del orden con la armonía; y por el otro, a un debate sobre el número de entidades participantes en el Derecho internacional privado. Se percibe un movimiento expansivo que no solo busca comprender a los fenómenos estatales sino también a otros fenómenos igualmente jurídicos, pero extraestatales.

Esta nueva realidad resulta en gran parte, del cuestionamiento de que son objeto las verdades universales impuestas por el Iluminismo y del descaecimiento abrupto en las masas sociales de los metarrelatos. Al producirse un desgaste de las verdades totalizadoras, el orden posible ya no representa la reunificación armoniosa de la sociedad, sino que deberíamos verla tal como ella se presenta: como un permanente conflicto en el cual el número de participantes se ha ampliado notablemente.

De la actuación en el siglo xix hasta mediados del xx de un puñado de Estados independientes —en su mayoría europeos y americanos— se ha pasado a un aumento notable de entidades estatales mediante un profundo proceso de descolonización y de la fragmentación de ciertos países europeos y euroasiáticos. Concomitantemente con esta situación han surgido y afianzado numeroso organismos internacionales —gubernamentales y no gubernamentales— en las más diversas áreas, cuya presencia y audiencia en el ámbito internacional vuelve imposible prescindir de las mismas.

Además, una cantidad cada vez mayor de personas jurídicas de origen privado ha tomado al espacio transnacional como el ámbito propio de actuación. La franja del Derecho comercial internacional paulatinamente ha ido organizándose en forma extraestatal, por intermedio de corporaciones de comerciantes, Cortes de Arbitraje, codificación de usos mercantiles; que en conjunto han ido conformando para muchos, una sociedad de mercaderes o mercática, dotada de su propio Derecho: la lex mercatoria. En la actualidad ya no puede establecerse una neta división entre las entidades que forman parte de nuestra disciplina y aquellas que están excluidas, debido a que actualmente, espacio de poder y espacio de acción no son conceptos necesariamente coincidentes.81

El reconocimiento de un sistema tan complejo sin duda provoca una asimetría en las orientaciones hacia el objeto propio del Derecho internacional privado. No todas las entidades se orientarán hacia el ámbito internacional con la misma intensidad y con la misma amplitud; comprobándose, asimismo, una distribución diferencial del poder. Por tal motivo, el orden que resulte de este entorno problemático resultará de un proceso negociado, en el que adquirirá una extraordinaria relevancia la herramienta metodológica a utilizar. Ante un mundo tan diversificado —ante un pluriverso social— desde un punto de vista lógico y empírico corresponde enriquecer el arsenal metodológico que nos conducirá al respeto de ese pluralismo normativo.

Concluyendo el análisis de este punto diremos con Marchadier, que «el sistema conflictualista solo se concebía en el seno de una comunidad de Derecho. Lo que antes constituyó el paradigma aparece hoy como algo anacrónico o por lo menos, un concepto reductor. El funcionamiento del Derecho internacional privado supera los límites de la o de las comunidades jurídicas. La falta de comunidad jurídica según Elgedawi, resulta contrabalanceada por la idea de una comunidad internacional que vincula a los sistemas jurídicos, no obstante, su conexión a tal o cual civilización. Existen puntos de acuerdo y de aproximación y pueden desarrollarse entre los sistemas divergentes, con miras a coordinarlos sobre el plano internacional. […] Pero la diferencia, por grande que sea, no culmina ineludiblemente en evicción. El deseo de asegurar una mayor fluidez de las situaciones jurídicas individuales y los aportes del Derecho comparado han permitidote un modo más o menos generoso, según las épocas, una apertura del orden jurídico hacia la alteridad».82

La concepción de la sociedad internacional en la doctrina uruguaya

Hemos analizado en diversas oportunidades, las características que rodeaban a la sociedad internacional tal como la examinó el Derecho internacional privado y mencionábamos dentro de la doctrina uruguaya la existencia de dos corrientes de pensamiento contrapuestas. La defendida por el profesor Gonzalo Ramírez en el siglo xix, quien concebía a la sociedad internacional como un club cerrado, compuesto por entidades políticas de igual naturaleza: los Estados. Y la sustentada por el profesor Quintín Alfonsín con su visión sociológica de una sociedad internacional compuesta de individuos.83

Al día de hoy resulta imposible apoyar cualquiera de las dos corrientes de pensamiento en su estado de pureza y, en lo personal, somos partidarios de una concepción ecléctica donde antes que una sociedad deberíamos pensar más bien en un espacio de cooperación entre sujetos de muy diferente naturaleza: Estados, entidades sub o infraestatales, organismos interestatales, organismos privados, el sujeto individual, etc. Se trataría de un espacio que puede estar socializado en numerosos sectores, pero que en otros no.84 No es correcto afirmar que, por el hecho de que algunos Estados hayan logrado una socialización plena en el ámbito interno, debamos negar el carácter social de la denominada sociedad internacional, basados en el argumento de que la misma no se corresponde estrictamente con el modelo que los Estados tienen dentro de sus fronteras.85 Donde están influyendo dos factores con una proyección cada vez más creciente: el mercado y los derechos humanos.

En última instancia, lo que se cuestiona es la visión de una «sociedad» internacional con su base fundamentalmente asentada sobre las nociones de «identidad» y de «armonía sustantiva», como la planteada por nuestro maestro, el profesor Quintín Alfonsín, quien no tuvo en cuenta la idea de cooperación basada en la tolerancia mutua de las diversidades sin que fuera indispensable reunirlas en un principio sustantivo superior, idéntico para todos. «Si trasladamos el objetivo primordial de nuestra disciplina hacia esta segunda premisa —la de la cooperación antes que la de la identidad— entonces es posible acercarnos con mayor fidelidad a lo que hoy se vive: un escenario, más que una sociedad —este último concepto no sería del todo exacto— en el que participan los Estados, pero también los individuos, las organizaciones gubernamentales (og), las organizaciones no gubernamentales (ong), las instituciones interestatales y, cualquier agrupamiento humano basado o no, en la ficción que transita o viva en él. Sería un mundo más próximo al de las obras cinematográficas de Steven Spielberg o de George Lucas, donde pueden observarse no solo a seres humanos sino también a criaturas en parte humanas y en parte animales; a creaciones de avatares, de seres pensantes totalmente artificiales que le disputan la inteligencia —y muy pronto los sentimientos— a los seres humanos que los han creado; a entidades básicamente humanas «mejoradas» con elementos electrónicos incorporados, que les permitan superar su capacidad natural, etc.; cada uno de estos seres provenientes de galaxias diferentes y no de un mismo medio».86

Como señala Ibáñez con acierto, «la sociedad internacional contemporánea es una sociedad en crisis, a caballo entre la sociedad internacional de Estados y la sociedad mundial de individuos. Esta sociedad internacional es una sociedad compleja […]. Se encuentra en proceso de mutación, de cambio, o en situación de crisis, como consecuencia de las tensiones dialécticas que se producen entre lo nuevo y lo viejo, entre el futuro y el pasado, entre un mundo de Estados que continúa anclado en el viejo dogma de la soberanía nacional, y un mundo complejo, global e interdependiente, en el que no existen fronteras entre las soluciones nacionales y egoístas que continúan ofreciendo los Estados y, las soluciones comunes y solidarias que demandan el carácter global y humano de los problemas». De todos modos, concluye con una afirmación que compartimos: «Denominar “sociedad internacional” a esas relaciones sociales que desbordan lo interestatal es científicamente problemático». Ante el dilema de optar entre lo viejo ya obsoleto y lo nuevo aún incompleto, el autor se inclina por considerar la existencia de una sociedad post internacional,87 que sería «el conjunto de relaciones sociales conformada por las interacciones que se dan en el seno de la sociedad internacional de Estados y entre todos los actores de las relaciones internacionales, gubernamentales o no, públicos y privados, según pautas de comportamiento orientadas a la preservación de objetivos elementales del orden social».88

Recoge la idea de Bull de que estamos ante un nuevo medioevo: un sistema de autoridades solapadas y de lealtades múltiples.89 «Los Estados soberanos comparten hoy el escenario de la política mundial con otros actores, del mismo modo que en los tiempos medievales tenía que compartirse el escenario con otras asociaciones […]». Podríamos pensar que nos encontramos a comienzos del siglo xxi con un sistema de autoridades solapadas y fragmentadas, cuyas interacciones serían análogas a las del medievalismo de Europa entre los siglos xii y xvi.90 91