El Derecho y sus construcciones

En la medida en que el positivismo “metodológico” responde que el objeto de estudio de la teoría del derecho es lo que puede ser estudiado a-valorativamente, descansa necesariamente sobre una teoría del derecho de acuerdo a la cual el derecho es susceptible de descripción a-valorativa. Es por esto que el positivismo metodológico no puede fundarse a sí mismo, y requiere de una teoría o de una ideología. En realidad, la pretensión de que es posible responder a la pregunta sobre si es o no correcto delimitar de ese modo el “ámbito de estudio” de la teoría sin una teoría de qué es el derecho es ininteligible (LFD, p. 83).

Nótese que esta tesis es distinta de la tesis inicial general, considerada más arriba, según la cual toda teoría descriptiva cambia el objeto descripto. En sentido estricto, si esta nueva tesis es correcta no hay algo así como un objeto previo a la teoría y, por ende, carece de sentido afirmar que la teoría cambia el objeto. De manera que ambas tesis son incompatibles.

Supóngase que se opta por la nueva idea entonces (esto es, que toda teoría presupone una visión valorativa del mundo que se manifiesta en la delimitación del objeto). Este sí es un sentido en que la teoría del derecho no puede ser descriptiva. Pero el punto es si muestra que la teoría no pueda ser descriptiva en el sentido relevante. Y creo que no lo hace.

Toda teoría está inserta en una visión del mundo, que en parte es valorativa. El problema es si, dentro de esa visión, puede ser meramente descriptiva. De hecho, no es descabellado sostener que la teoría se fijó la descripción como objetivo porque consideraba a la descripción teóricamente valiosa, o en base a una visión de la racionalidad o, incluso, en base a una visión en parte moral del mundo. Pero Atria no ha mostrado que no pueda ser meramente descriptiva. Considerar valioso (teórica, racional o incluso moralmente) describir no implica que no se pueda describir lo que se consideró valioso describir.

Esto muestra por qué una consideración relacionada que Atria propone no implica que la descripción sea imposible en el sentido relevante. Su idea es que el concepto de derecho no es como el concepto de agua:

Es en virtud de la estructura del agua que nuestra respuesta a la pregunta por la identidad del agua es correcta o incorrecta. Y si la pregunta sube un nivel, ¿por qué H2O?, la respuesta puede ser: simplemente porque así es el mundo. Nuestra explicación de la naturaleza del agua deja al agua tal como estaba antes de nuestro intento por explicarla. Esto quiere decir que el análisis del “concepto de agua” puede dar al concepto (su “naturaleza”) por sentado, y asumirlo como un dato anterior al análisis (en el sentido de que nuestras explicaciones conceptuales pueden ser refutadas, por ejemplo, por experimentación, es decir, por apelación a cómo el agua “simplemente” es). Y es precisamente en este punto que el derecho se distingue del agua. El derecho —así como los conceptos jurídicos como testamento, contrato, delito, etc.— no tiene una naturaleza anterior al análisis que puede servir como criterio de corrección por vía de la experimentación (LFD, p. 86).

Pondré a un lado que Atria parece estar asumiendo, sin justificativo a mi modo de ver, que, a menos que haya un método de experimentación como en las ciencias naturales, la descripcion no es posible. Lo importante es lo siguiente. Atria asume que, en el caso del concepto de agua, la descripción o el análisis de la naturaleza del objeto sería posible. De allí la comparación. Pero es claro que aun en el caso del agua elegimos el objeto de estudio a partir de una cosmovisión, que obviamente es en parte valorativa. Una visión menos cientificista del mundo interesada en la naturaleza del agua no tendría por qué entenderla así. El punto es, entonces, que toda delimitación del objeto (toda clasificación del mundo) es, en un sentido, valorativa. Responde a nuestros intereses, y a una visión de lo que consideramos correcto (aun de lo moralmente correcto). Pero eso no muestra que una teoría no pueda ser descriptiva.

3. Las implicancias respecto de la práctica

Un tercer sentido en que se podría sostener que una teoría descriptiva no es posible porque cambia el objeto descripto consiste en afirmar que toda teoría tiene implicancias prácticas de manera que, en algún sentido, cambia el objeto descripto. Atria parece tener en mente esta idea al sostener, parafraseando a Dworkin y muy generalmente, que una teoría jurídica es “el prólogo silencioso a toda acción política”, y más específicamente al aducir como ejemplo de eso (hay muchos otros en el texto) que un concepto de derecho como el del positivista suave (por concepto debe entenderse aquí: la tesis teórica acerca de cuál es el correcto alcance del concepto), según el cual se necesita una convención para incorporar la moral, implica adoptar una postura sobre cómo debe interpretarse la Constitución que no es agnóstica. Por eso Atria sostiene que los positivistas querrían que “su teoría acerca del ‘concepto’ del derecho fuera agnóstica en materias como éstas: ellos suelen insistir en que su tarea no tiene relación con —y no tiene implicancias respecto de— cuestiones sustantivas relativas a un sistema de derecho positivo, porque es una teoría abstracta del derecho aplicable a todos los sistemas jurídicos (por tanto deja los problemas de aplicación que se presentan en los sistemas de derecho tal como estaban). Esta postura teórica es paralela a la distinción, también “analítica”, entre teoría moral y meta-teoría de la moral” (LFD, p. 46), íntimamente conectada a la pretensión de que la teoría puede ser puramente descriptiva.

Esta idea ha sido muy discutida en la literatura, y Atria no se involucra con ese debate4. De manera que no me detendré demasiado en ella.

Supóngase que la cuestión práctica o sustantiva relevante en el derecho es si una proposición jurídica (e.g. “la Constitución prohíbe la pena de muerte”) es verdadera, falsa o indeterminada. Y supóngase que, como dije más arriba, por teoría descriptiva se entiende en parte la idea de establecer los rasgos necesarios del derecho como institución sin adoptar un punto de vista moral. La idea según la cual una teoría, así entendida, no puede ser descriptiva porque trae implicancias respecto de cuestiones sustantivas es, a mi modo de ver, equivocada por la siguiente razón: los criterios para juzgar a las teorías del derecho no son los mismos que los criterios empleados en la práctica para establecer las condiciones de verdad (o aceptabilidad) de proposiciones jurídicas. Una teoría descriptiva positivista podría, por ejemplo, sostener que el derecho es necesariamente convencional. Y esa teoría podría implicar (quizás implique necesariamente) que ciertas proposiciones jurídicas son falsas, otras verdaderas y otras indeterminadas. Pero eso no muestra que la teoría no pueda ser descriptiva. La teoría es juzgada por standards de éxito propios. Si el derecho no es una institución social convencional entonces la teoría es falsa. Ha descripto mal las condiciones necesarias que caracterizan a la institución. De manera que, aunque acarree implicancias sobre las condiciones de verdad de proposiciones jurídicas, eso no la hace evaluativa. Lo mismo pasa en metaética. Si un escepticismo como el de Mackie (o por caso, cualquier otra doctrina metaética) es plausible, entonces es probable que algunas de las tesis de ética normativa que sostenemos sean falsas. Pero eso no muestra que la descripción no sea posible. La teoría debe ser juzgada por standards de éxito propios5. En pocas palabras, los criterios para juzgar a las teorías del derecho o a las teorías metaéticas no son los mismos que los criterios empleados en la práctica para establecer las condiciones de verdad (o aceptabilidad) de proposiciones jurídicas o morales.

Los principales esfuerzos en contra de esa línea argumental son los de Dworkin. Los he examinado en otro lugar y no creo que valga la pena repetir el argumento aquí6. Creo que el problema central es éste (tomaré como ejemplo la distinción entre teoría moral y teorías sobre la moral para mostrarlo): la única manera de sostener de modo concluyente que los criterios para juzgar teorías de la moral son los mismos que los empleados para establecer las condiciones de verdad de proposiciones morales es afirmar que toda afirmación sobre la moral es moral. Esa idea (“toda afirmación sobre la moral es moral”) supone una visión de qué significa “moral” completamente revisionista: la afirmación “toda teoría sobre la moral es moral” sería ella misma moral, y ello no se corresponde con la manera en que usamos moral en sentido alguno. Además, la idea es inconsistente. Dworkin cree que las teorías sobre la moral en realidad son morales o presuponen algún punto de vista moral, y critica a las teorías con pretensiones descriptivas por inconsistentes (puesto que, generalmente, Dworkin pretende afirmar que sus teorías son sobre la moral pero ellas mismas presuponen alguna posición moral). Esa crítica también sería moral si la idea de que toda afirmación sobre la moral es moral fuera correcta. Pero en realidad la crítica a las teorías no es moral sino teórica, lo que presupone que no toda afirmación sobre la moral es moral. Lo mismo vale para el derecho.

4. Contra Shapiro y Raz

Atria critica luego dos propuestas de análisis conceptual llevadas a cabo por Shapiro y Raz, dos autores autodenominados positivistas destacados.

Al considerar a Shapiro, Atria señala que el análisis debe comenzar, según este autor, coleccionando “obviedades”, es decir, verdades triviales pero analíticamente verdaderas acerca del objeto. Atria objeta, no obstante, que:

Los conceptos jurídicos se resisten a transformarse en obviedades. Pero claro, si esta labor de transformar un concepto en una obviedad fuera explícita, el filósofo estaría actuando como el detective que, para inculpar a su enemigo, contamina la escena del crimen. Por consiguiente el filósofo lo hace de otra manera: asigna a algo que no es una obviedad el carácter de tal por la vía de dar o asumir la explicación más superficial posible (LFD, p. 90).

Atria sostiene también que las pretendidas obviedades que Shapiro ha seleccionado (por ejemplo, que en todo sistema jurídico hay jueces, o que el derecho cambia), así nos indica que:

Son solo obviedades si uno entiende los conceptos en el sentido más trivial posible. Solo de ese modo se hace posible el “análisis conceptual”. Pero ¿qué garantía hay de que una comprensión trivial de conceptos como “juez” o “interpretar” será correcta? En el capítulo 11 veremos que es un error profundo entender que es una obviedad que todo sistema jurídico tiene jueces. La de “juez” es una posición institucional inestable e improbable, que tiende a transformarse en algo distinto (aplicadores mecánicos, activistas y comisarios, serán las figuras alternativas que identificaremos). Entender las diferencias entre la figura del juez y estas figuras alternativas es central para entender las instituciones que tenemos, pero ellas son declaradas “conceptualmente” irrelevantes para poder formular un concepto de “juez” tan genérico y superficial que permita decir que es una obviedad que todo sistema jurídico tiene jueces (LFD, pp. 90-91)7.

Nótese que hay objeciones diferentes aquí. Algunas son menores. Una de ellas es que una obviedad que Shapiro ha seleccionado no es tal. Eso puede ser cierto. Pero no cuenta en favor de la idea general según la cual un análisis que proceda vía la selección de obviedades es imposible. Otra de las objeciones es que, si algo cuenta como obviedad, es tal porque se ha asumido o dado una explicación teórica previa. Pero Atria no propone un argumento para mostrarlo. Y si el argumento, como podría ser el caso, es que Shapiro ha asumido o dado una explicación previa porque en la delimitación del objeto ya hay una postura valorativa, el argumento no me parece convincente por las razones que expuse más arriba. La última objeción de Atria, quizás la central, es que la selección de la pretendida obviedad torna al análisis superficial. Pero hay, según creo, dos problemas con esta objeción.

Por un lado, la crítica es algo injusta. En el modelo de Shapiro la confección de la lista de pretendidas trivialidades es solo el primer paso en el análisis. En este punto aquello que cuenta como obviedad determina la identidad del objeto de estudio. No hay, todavía, explicación teórica alguna. La explicación teórica viene justamente después. De manera que, en todo caso, la explicación ulterior de Shapiro puede ser superficial. Pero para mostrarlo hay que involucrarse con la explicación que Shapiro brinda, y Atria no lo ha hecho.

Por otro lado, aun si el análisis de Shapiro fuera superficial, el argumento es insuficiente. A lo sumo muestra que una teoría específica (la de Shapiro) es superficial. Para que el argumento funcione de modo concluyente hay que mostrar que una teoría de este tipo es necesariamente superficial. Lo mismo se aplica a las objeciones de Atria contra Raz (sobre si hay derecho sin sanciones, o sobre si hay derecho sin jueces), que no puedo considerar aquí. Aun si tuviera razón contra ese análisis concreto, de allí no se sigue que todo análisis de ese tipo sea superficial.

Conviene considerar un punto final. En varias ocasiones Atria critica a Raz (y creo que la objeción es aplicable a cualquier versión del análisis conceptual positivista) porque pretende justificar sus afirmaciones (sobre si hay derecho sin sanciones, por ejemplo) en base a intuiciones lingüísticas. Si eso es cierto depende, por supuesto, de qué se entienda por lingüístico. Raz ha negado que se trate de intuiciones lingüísticas en ningún sentido relevante.8 Sea como fuere, el punto importante es que el análisis conceptual sí supone que hay ciertos datos que son irrevisables cuando se analizan conceptos (exempli gratia, que un triángulo tiene tres lados, que si hay derecho hay reglas, etc.), y si Atria estuviera en lo cierto la empresa sería vana. Pero es difícil que Atria esté en lo cierto. Tener un concepto de X implica entender a X en base a ciertos rasgos que no se pueden revisar. Atria misma lo presupone, como veremos a continuación.

5. La distinción entre conceptos nominales y estructurales

Atria introduce después una distinción entre tipos de conceptos con la que pretende respaldar, o ampliar, algunas de las tesis anteriores. Su argumento tiene varios pasos, y puede formularse del siguiente modo.

Atria propone, primero, una tipología de los conceptos. La naturaleza de un item X es aquello en virtud de lo cual X es lo que es, de manera que no es ajeno a él sino que está en algún sentido en X (LFD, p. 134). Una clase es nominal si sus elementos no comparten ninguna característica más que recibir la misma denominación. Por su parte, una clase es natural si lo que es interno a ella (a los elementos de la clase, se supone) es su estructura o forma (clase estructural) o su función (clase funcional). Las clases nominales carecen de naturaleza. La posibilidad de que algo sea llamado X, pero en rigor no sea X, es lo que distingue a las clases naturales de las nominales.

En segundo lugar, Atria sostiene que, aunque hay conceptos estructurales (como el concepto de agua), los conceptos jurídicos son necesariamente conceptos funcionales (LFD, p. 137). Por ejemplo, algo es una pena si cumple la función de expresar reproche (LFD, pp. 140-141). Conviene examinar las consideraciones que Atria vierte a favor de esta idea. A diferencia del concepto de agua, los conceptos jurídicos no tienen una existencia pre-institucional y son dependientes de las teorías. Por tanto, según Atria las características estructurales elegidas por una teoría que está intentando dar cuenta del concepto solo se podrían justificar, o bien por referencia a un hecho externo al objeto (como que simplemente se usa el concepto para designar eso) o por referencia a un hecho interno al objeto (su función, y por ende el concepto es funcional) (LFD, p. 142). El problema con la primera alternativa es, según Atria, que en el caso de los conceptos jurídicos no hay acuerdo acerca de los rasgos estructurales, y por ende el teórico se ve afectado por el argumento del aguijón semántico (LFD, p. 143) y no tiene más opción que intentar identificar criterios que, aunque no reconocidos explícitamente en la práctica de uso del concepto, están implícitos. Atria reconoce que esto no muestra que los conceptos jurídicos no puedan ser nominales (LFD, p. 144), pero considera a continuación el concepto de cuasicontrato, como una suerte de ilustración que justificaría su idea general (que todo concepto jurídico es funcional):

[P]uede perfectamente haber conceptos jurídicos nominales, pero su identificación es siempre negativa. Al decir de un concepto que es nominal estamos reportando un fracaso interpretativo. Por eso, es una afirmación que está siempre expuesta a ser refutada elaborando una teoría de ese concepto, es decir una explicación del mismo en términos de algo interno a él. El supuesto inicial de todo esfuerzo por desarrollar una teoría es que el concepto en cuestión es funcional. Y el fracaso en este empeño podrá expresarse diciendo: es un concepto nominal (LFD, p. 145).

El tercer y último paso del argumento de Atria intenta mostrar que los conceptos jurídicos son funcionales en un sentido especial: designan un item que tiene una función que solo puede ser cumplida si el item es identificado por referencia a ciertos rasgos estructurales y no por la función. Por ejemplo, el concepto de ley (norma general y abstracta que va en interés de todos) se manifiesta en una estructura (el procedimiento legislativo) que permite identificar qué cuenta como una ley sin referencia a su función (LFD, pp. 147-148). Y la teoría debe hacer inteligible la estructura por referencia a la función (LFD, p. 154).

¿Qué puede decirse de este argumento general de Atria? Cada paso en el argumento es controvertido. Considérese el primer paso. La tipología de conceptos es cuestionable. La clasificación pretende ser exhaustiva, pero quizás haya conceptos (como los conceptos que funcionan como prototipos)9 que no sean ni nominales ni naturales. La clasificación pretende también ser excluyente, pero podría haber conceptos que son funcionales y estructurales a la vez (algo es un X si tiene las características r, s y t de modo que pueda cumplir la función tal y cual). La reconstrucción misma de los conceptos jurídicos que Atria propone, según la cual son funcionales en un sentido especial, muestra que hay conceptos mixtos (entre funcionales y estructurales), y por ende que la tipología que propone no es excluyente.

Considérese el segundo paso del argumento, que apunta a mostrar que todo concepto jurídico es necesariamente funcional en el sentido especial destacado. Una consideración en favor de esta idea es que “no hay una cosa como ‘juez’ que se aparezca ante el jurista como ‘agua’ aparece ante el físico” (LFD, p. 142). Este argumento no parece concluyente en absoluto. En un sentido, para que el “agua” se aparezca ante el físico también es necesaria, como dije más arriba, cierta visión del mundo. No hay objetos que sean seleccionados sino bajo una cierta descripción. Atria propone, es cierto, otras consideraciones. Dice así que, dado que “juez” no se aparece como “agua”, entonces una teoría puede justificar su apelación a las características estructurales de “juez” (e.g. “autoridad que aplica normas”) por referencia a un hecho externo (que simplemente se llame “juez” a eso que tiene ciertos rasgos), en busca de un conjunto de criterios implícitos en la práctica para identificar los rasgos putativamente estructurales. Pero entonces, dice Atria, la teoría siempre puede ser refutada elaborando una teoría funcional y, por ende, el supuesto inicial de toda teoría es que el concepto es funcional. Poniendo a un lado algunos aspectos muy confusos del argumento, es claro que esto no prueba lo que pretende. Aun si fuera cierto que el teórico no tiene más opción que intentar identificar un conjunto de criterios implícitos en la práctica para identificar los rasgos putativamente estructurales del item que pretende describir, Atria no puede sostener que la teoría puede ser refutada siempre por una teoría que considere al concepto funcional, y por ende que toda teoría presuponga que el concepto es funcional. El único modo de sostener eso es que el concepto sea realmente funcional. Y eso es lo que el propio Atria está intentando mostrar.

Se puede, no obstante, poner a un costado estas objeciones, porque el argumento es infructuoso por otras razones. Supóngase que la tipología de Atria sea correcta, y que todo concepto jurídico es necesariamente funcional en el sentido señalado. El argumento de Atria apunta a mostrar que, como todo concepto jurídico es funcional, una teoría descriptiva del derecho no es posible. Creo que hay dos problemas aquí.

Por un lado, aun si todos los conceptos jurídicos fueran funcionales, Atria tiene que mostrar que el concepto de derecho es funcional. Pero el concepto de derecho no es un concepto jurídico. Es un concepto ordinario. Para ser funcional, ese concepto tendría que designar un item (y nadie niega que ese item sea una institución) que tiene una función que solo puede ser cumplida si la institución misma es identificada por referencia a ciertos rasgos estructurales y no por la función. Pero eso no parece cierto en absoluto. Supóngase, para poner el punto del modo más favorable posible para Atria, que el derecho es una institución que pretende hacer probable algo naturalmente improbable (que no estemos alienados). No es cierto que, para lograr eso, la institución misma tenga que ser identificada en base a ciertos rasgos estructurales sin aludir a la función.

Por otro lado, aun si el concepto mismo de derecho fuera funcional, ¿por qué razón exactamente no se podría describir la función de modo moralmente neutral? Por ejemplo, según Atria el concepto de pena es funcional porque algo es una pena si tiene la función de expresar un reproche (LFD, pp. 140-141). El concepto de testamento también lo es, porque su función es identificar la última voluntad del causante (LFD, p. 156). Es claro que uno puede describir que algo es una pena o un testamento si cumple esas funciones sin que, para que esa tesis sea verdadera, deba presuponerse la verdad de ninguna afirmación moral. Del mismo modo uno puede sostener, por ejemplo, que el derecho tiene una función (desde resolver conflictos hasta expresar los intereses de la clase dominante). Atria necesita un argumento extra, o uno diferente, si quiere sostener que la función no puede ser descripta.

V. UN ARGUMENTO DISTINTO

He intentado mostrar que los distintos argumentos o consideraciones que Atria propone en favor de la tesis de la no neutralidad no son concluyentes. Puede haber, por supuesto, otras consideraciones en favor de ideas similares y en la literatura, de hecho, hay disponibles muchos argumentos de ese tenor.10 Pero nada en el texto de Atria sugiere directamente que está pensando en esas opciones. Lo que es más importante, creo que se puede aislar un tipo de argumento que, si fuese correcto, reivindicaría las principales ideas de Atria y eludiría muchas de las objeciones que acabo de proponer. Lo que sigue es un esbozo de ese argumento.

Es posible que existan distintos tipos de conceptos (de clase natural, de clases identificadas de acuerdo al denominado “externalismo semántico”11, conceptos interpretativos, conceptos prototípicos, entre otros)12. En el argumento en que me quiero detener, el concepto de derecho es, junto con otros, de una clase especial. Según este argumento, el concepto de derecho designa un objeto constituido por un standard de éxito normativo. Llamemos a estos conceptos, a falta de un nombre mejor, “conceptos normativos”. Por ejemplo, para tomar una versión específica que me parece atractiva, Murphy sostiene que, en la tradición del derecho natural, el derecho designa necesariamente una pauta racional de conducta. Ese standard (la racionalidad) es interno, parte constitutiva de la naturaleza del objeto. El tipo de necesidad en cuestión no es el mismo que “necesariamente un triángulo tiene tres lados” sino, más bien, del mismo tipo que “necesariamente las chitas son rápidas”. Una figura que no tenga tres lados no es un triángulo pero, según este modo de ver las cosas, un sistema jurídico que no satisfaga el standard sigue siendo un sistema jurídico de todos modos, solo que defectuoso por referencia al standard. En este modo de ver las cosas, según Murphy, la necesidad se predica de la clase, no de los individuos13.