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1 Para una réplica similar dirigida contra objeciones de Atienza y Ruiz Manero al positivismo jurídico, véase Perot, Pablo Martín, “La actitud positivista de Carrió”, s.f.
2 El positivismo excluyente también se caracteriza por defender una versión fuerte de la tesis de la separación entre el derecho y la moral, de acuerdo con la cual necesariamente en todo sistema jurídico la validez jurídica de una norma no depende de su valor moral (cfr. Coleman, Jules, “Negative and Positive Positivism”, Journal of Legal Studies vol. 11, núm. 4, 1982, pp. 139-164; Coleman, Jules, “Second Thoughts and Other First Impressions”, en Bix, Brian (ed.), Analyzing Law. New Essays in Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 258-278).
3 Cfr. LFD, pp. 31-37.
4 Esta última salvedad me parece enteramente injustificada. Las normas individuales dictadas por los jueces también pueden ser inconstitucionales, y aunque adquieran autoridad de cosa juzgada, eso no les conferiría corrección. De modo que, si el argumento funciona, debería concluirse que para los positivistas excluyentes los sistemas constitucionales contemporáneos serían conjuntos vacíos. Como veremos, no obstante, el argumento no funciona.
5 No creo que esta simplificación distorsione el pensamiento de Atria, puesto que me he limitado a obviar las posibles respuestas que Atria considera que un positivista excluyente podría ofrecer a su primera crítica, y el modo en que intenta justificar que en todos los casos la conclusión sería idéntica: que el positivismo excluyente conduce al escepticismo radical.
6 En este punto Atria señala en nota que parecería que yo comparto esta conclusión cuando, al discutir el ejemplo de Fuller de una regla que prohíbe bajo sanción de multa dormir en una estación de trenes, sostengo que de conformidad con el derecho argentino ella resultaría inconstitucional por contravenir el artículo 19 de la Constitución argentina, el cual establece que “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (cfr. Rodríguez, Jorge Luis, “La imagen actual de las lagunas en el derecho”, en Atria, Fernando et. al., Lagunas en el derecho. Una controversia sobre el derecho y la función judicial, Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 127-157). Para Atria, habría que concluir entonces que en Argentina un juez no estaría obligado por la regla de Fuller, y como la inconstitucionalidad de las normas jurídicas legisladas dependería de interpretaciones discutibles de conceptos moralmente cargados, los jueces tendrían discrecionalidad para decidir qué reglas los obligan, lo cual llevaría al escepticismo radical (cfr. LFD, p. 38). Desde luego, ni Atria ni nadie está obligado a compartir mis interpretaciones, pero la argumentación que presento al respecto no deja dudas de que a mi juicio este sería un caso claro de inconstitucionalidad de acuerdo con el derecho argentino, de manera que mal puede sobre la base de esta afirmación atribuírseme, precisamente, un compromiso con el escepticismo radical. Por las razones que detallaré a continuación, no estoy de acuerdo con la afirmación de Atria de que la inconstitucionalidad de las normas legisladas dependa de interpretaciones discutibles de conceptos moralmente cargados, y si Atria lo cree, quien se encontraría comprometido con el escepticismo sería él y no yo.
7 Cfr. Fuller, Lon L., “Human Purpose and Natural Law”, The Journal of Philosophy, vol. 53, issue 22, 1956, pp. 697-705; Hart, H.L.A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, vol. 71, núm. 4, 1958, pp. 593-629.
8 Cfr. Bulygin, Eugenio, “Time and Validity”, en Martino, Antonio A. (ed.), Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, vol. II, North Holland, North Holland Publishing Company, 1982, pp. 51-63; y Bulygin, Eugenio, “An Antinomy in Kelsen’s Theory of Law”, Ratio Juris, vol. 3, núm. 1, 1990, pp. 29-45.
9 Cfr. Coleman, Jules, “Incorporationism, Conventionalism, and the Practical Difference Thesis”, Legal Theory, vol. 4, núm. 4, 1998, pp. 381-425.
10 Por ejemplo, la constitución austríaca establece que “el fallo del Tribunal Constitucional por el cual se anule una ley como anticonstitucional, obliga al canciller federal o al gobernador regional competente a publicar sin demora la derogación”. En este sistema, salvo que se disponga lo contrario, la declaración de inconstitucionalidad produce que “vuelvan a entrar en vigor [...] las disposiciones legales que hubiesen sido derogadas por la ley que el tribunal haya declarado inconstitucional”, con lo que no solo produce la eliminación de la norma cuestionada sino también la incorporación de las que hubiesen sido derogadas por ella. Igual derogación automática produce la declaración de inconstitucionalidad de acuerdo con lo prescripto por la Constitución griega de 1975. En cambio, la Constitución checoslovaca de 1968 establecía en su artículo 90 que “los órganos competentes estarán obligados, dentro de los seis meses contados desde el día de publicación del acuerdo del Tribunal Constitucional de la República Socialista Checoslovaca, a ajustar las disposiciones en cuestión a la Constitución de la República Socialista de Checoslovaquia […]. De no hacerse así, dichas disposiciones o la parte o precepto afectado perderán toda vigencia a los seis meses de la publicación del acuerdo”. De modo que aquí, la declaración de inconstitucionalidad de una norma no implica automáticamente su derogación, sino el deber para los órganos competentes de derogarla. Solo en caso de que no se cumpla con dicho imperativo en cierto tiempo, se considera eliminada la norma sin ese acto posterior de derogación, pero únicamente porque así lo establece otra norma del sistema. Véase sobre el punto Orunesu, Claudina. et. al., “Inconstitucionalidad y derogación”, Discusiones, núm. 2, 2001, pp. 11-58.
11 Las posturas escépticas en materia de interpretación rechazarían esta distinción. Véase, por ejemplo, Battista Ratti, Giovanni, “Un poco de realismo sobre inconstitucionalidad y derogación”, Discusiones, núm. 14, 2014, pp. 253-276.
12 Sobre la distinción entre sistema jurídico como unidad estática y orden jurídico como unidad dinámica, véase Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Sobre el concepto de orden jurídico”, Crítica, vol. viii, núm. 23, 1976, pp. 3-23; también Moreso, José Juan y Navarro, Pablo, Orden jurídico y sistema jurídico. Una investigación sobre la identidad y la dinámica de los sistemas jurídicos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; y Ferrer Beltrán, Jordi y Rodríguez, Jorge Luis, Jerarquías normativas y dinámica jurídica, Madrid, Marcial Pons, 2011.
13 Véase al respecto Orunesu, Claudina. et. al., “Inconstitucionalidad y …”, cit.
14 He aquí otra inconsistencia interna en las críticas de Atria: para atacar al positivismo excluyente asume como un hecho indisputable que la interpretación de las normas constitucionales fuerza a acudir a la moral ideal, pero para atacar al positivismo incluyente sostiene que ese hecho no está libre de controversia. Si esto último es correcto, la objeción al positivismo excluyente se desvanece (aunque, por lo que luego señalaré, eso está lejos de resultar fatal para el positivismo incluyente), y si es incorrecto, no hay por esta vía dificultad alguna para el positivismo incluyente.
15 Cfr. Coleman, Jules, “Constraints on the Criteria of Legal Validity”, Legal Theory, vol. 6, núm. 2, 2000, pp. 171-183.
16 Si bien la idea de distinguir una versión fuerte y una débil de la tesis de la separación es la sostenida por Jules Coleman en las obras citadas en la nota 3, me parece más adecuado considerar que el positivismo incluyente sostiene que contingentemente la validez jurídica puede depender de la moral (es decir, es posible que dependa y es posible que no dependa de ella) y no, como lo presenta Coleman, que no necesariamente la validez jurídica depende de la moral (es decir, es posible que no dependa de la moral). La versión de Coleman es más débil y, entre otros problemas, resultaría implicada por la versión fuerte de la tesis de la separación del positivismo excluyente (cfr. Orunesu, Claudina, Positivismo jurídico y sistemas constitucionales, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 223). El positivismo incluyente también se caracteriza por la defensa de una versión débil de la tesis de las fuentes sociales, de acuerdo con la cual la existencia y contenido del derecho en cierta sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales, los que pueden contingentemente recurrir a consideraciones morales que, en tal caso, se tornarían jurídicamente válidas (cfr. Moreso, José Juan, “In Defense of Inclusive Legal Positivism”, en Chiassoni, Pierluigi (ed.), The Legal Ought, Torino, Giapichelli, 2001, pp. 37-64).
17 Cfr. LFD, pp. 43-44. Una crítica similar se encuentra en Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, “Dejemos atrás al positivismo jurídico”, Isonomía, núm. 27, 2007, pp. 7-28.
18 Cfr. Waluchow, Wilfrid J., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 142 y ss.
19 El hecho de que los positivistas incluyentes tengan en mente las características de los sistemas constitucionales es una cosa, y que les asista razón al esgrimir razones como las expuestas en apoyo de su posición es otra muy diferente. Para una crítica a esta lectura aparentemente descriptiva de las tesis centrales del positivismo incluyente, véase Orunesu, Claudina. et. al., Estudios sobre interpretación y dinámica de los sistemas constitucionales, México, Fontamara, 2005.
20 Cfr. LFD, pp. 46-47.
21 Bayón, Juan Carlos, “Derecho, convencionalismo y controversia”, en Navarro, Pablo y Redondo, María C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 57-92. En lo que sigue voy a responder a la objeción en la forma en la que la presenta Bayón, dado que ella me parece la más desafiante.
22 Así, por ejemplo, Coleman sostiene que su interpretación de la tesis de la separación consiste en el rechazo de una relación constitutiva entre el derecho y la moral crítica (cfr. Coleman, Jules, “Negative and Positive…”, cit.).
23 Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1986, pp. 135-137.
24 Cfr. LFD, pp. 85-89.
25 Cfr. Dworkin, Ronald, Justice in Robes, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2006, pp. 143-145.
26 Endicott, Timothy, “Adjudication in the Law”, Oxford Journal of Legal Studies, 27, núm. 2, 2007, pp. 311-326.
27 Con Pablo Perot hemos considerado a esta reconstrucción de Endicott demasiado concesiva con Dworkin y hemos presentado otros argumentos para rechazar las tesis de este último que aquí no reproduciré. Véase Perot, Pablo Martín y Rodríguez, Jorge Luis, “Desacuerdos acerca del derecho”, Isonomía, núm. 32, 2010, pp.119-147.
28 Hart, H.L.A., The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961.
29 Atria objeta a al positivismo normativo de Waldron y Campbell que, así como el positivismo conceptual llevaría al escepticismo, esta versión normativa del positivismo conduciría a proponer una adjudicación puramente formalista. No examinaré críticamente tal objeción.
30 Campbell, Tom, The Legal Theory of Ethical Positivism, Aldershot, Dartmouth, 1996, p. 71.
31 Waldron, Jeremy, Law and Disagreement, Oxford, Clarendon Press, 1999, pp. 180-186; Waldron, Jeremy, “Normative (or Ethical) Positivism”, en Coleman, Jules L. (ed.), Hart´s Postscript. Essays on the Postscript to the Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 410-434.
32 Campbell, Tom, “The Point of Legal Positivism”, en Campbell, Tom (ed.), Legal Positivism, Asgate, Darmouth, 1999, p. 337; Waldron, Jeremy, “Normative (or Ethical) …”, cit., p. 414.
33 Sobre los alcances de la tesis de la separación defendida por el positivismo incluyente téngase en cuenta la salvedad formulada en la nota 19.
34 En sentido similar, pero con un cuestionamiento más profundo al positivismo normativo, véase Orunesu, Claudina, Positivismo jurídico y sistemas …, cit., p. 245.
35 Waldron, Jeremy, “Normative (or Ethical) …”, cit., p. 414.
ATRIA SOBRE ANÁLISIS CONCEPTUAL.
HACIA UNA TEORÍA DEL
DERECHO NO DESCRIPTIVA
Rodrigo Sánchez B.*
SUMARIO: I. Introducción. II. Aclaraciones preliminares. III. La idea inicial de Atria en favor de la tesis de la no neutralidad. IV. Otros argumentos de Atria. V. Un argumento distinto.
I. INTRODUCCIÓN
Hace tiempo que entre los filósofos del derecho de la vertiente anglosajona hay una reflexión más o menos constante acerca del objetivo, metodología y alcances de la teoría del derecho1. En otras palabras, hace tiempo que esta disciplina está reflexionando acerca de sí misma. El libro de Atria está inserto en esa tendencia también. Pues discute explícitamente uno de los modos en que los positivistas de esa tradición han entendido el propósito de su teoría (cierta versión del análisis conceptual) y propone una concepción alternativa. La idea central de Atria es que una teoría del derecho puramente conceptual o descriptiva (una que no apele a consideraciones morales) no es posible. Llamemos a esta tesis “la tesis de la no neutralidad”. La tesis alternativa de Atria, puesta muy generalmente, es que la teoría del derecho es una empresa destinada a encontrar el sentido de una institución, si es que lo tiene, una tarea que no puede llevarse a cabo de modo descriptivo.
En lo que sigue quiero examinar esas ideas. Intentaré mostrar dos cosas. Por un lado, creo que ninguno de los argumentos de Atria en favor de la tesis de la no neutralidad es concluyente. Por otro lado, quiero sugerir que hay un tipo de argumento que, si fuese correcto, reivindicaría tanto la crítica de Atria al modo en que el positivismo concibe la teoría como la concepción alternativa que Atria propone. Pero no estoy seguro acerca de si Atria suscribiría ese tipo de argumento.
Procederé del siguiente modo. Ya que no es fácil evaluar la suerte de las tesis y argumentos de Atria sin una idea más o menos clara sobre qué podría significar “describir”, o “teoría positivista” o “moral” suministraré algunas caracterizaciones iniciales (apartado II). Examinaré luego los argumentos de Atria en favor de la tesis de la no neutralidad en el mismo orden en que han sido propuestos, e intentaré mostrar que no son concluyentes (apartados III y IV). Creo de hecho que hay un tipo de argumento que, si fuera correcto, eludiría esas objeciones y podría justificar una idea similar a la de Atria sobre el problema del positivismo como empresa descriptiva y sobre lo que una teoría del derecho debe hacer. Se trata, no obstante, de un tipo de argumento que exigiría a Atria abandonar algunas de sus ideas (apartado V).
II. ACLARACIONES PRELIMINARES
Emplearé la idea de teoría positivista interesada en la naturaleza del derecho como una teoría que debe analizar el concepto de X (en el caso, el concepto de derecho). Analizar ese concepto es identificar los rasgos necesarios del item X (aquello designado por el concepto), para obtener proposiciones del tipo “X es p, q, r”, y proponer una explicación del tipo “X es p, q, r porque es un Y”, o hacer explícitas las implicaciones necesarias de X (si X es un Y entonces es un Z)2. Creo que esa caracterización, aunque es algo más precisa, coincide con la que Atria atribuye al positivismo en general y que, además, es una atribución correcta. Mis comentarios estarán, entonces, circunscriptos a consideraciones sobre teorías interesadas en la naturaleza del derecho. No me referiré a intentos teóricos que pretenden establecer cuál es el contenido del derecho.
Por otro lado, asumiré que la pretensión de hacer teoría sobre un item sin apelar a consideraciones morales, o más generalmente, valorativas, es una pretensión según la cual, para establecer el éxito de la teoría, no es necesario acudir a consideraciones sobre el valor del item que dependan de standards (normas, valores, principios) cuyo carácter normativo es independiente de las actitudes contingentes (deseos o creencias) de individuos o grupos.
III. LA IDEA INICIAL DE ATRIA EN FAVOR DE LA TESIS DE LA NO NEUTRALIDAD
La idea inicial de Atria es que el derecho no es algo que puede ser descrito sin que la descripción cambie el objeto descrito. Atria suministra después algunas interpretaciones específicas de esa idea, que examinaré debajo. Pero conviene considerar desde ya un sentido en que la idea no es plausible. Si se la toma en sentido general y al pie de la letra, la idea según la cual el objeto cambió al ser descripto es incoherente porque presupone que hay un objeto que cambió, lo que a su vez presupone que fue descripto. Más generalmente, la idea es incoherente porque la tesis según la cual una teoría cambia el objeto es, ella misma, una tesis teórica. Eso presupone que la cuestión sobre la que se pronuncia (si las teorías cambian el objeto) es un asunto no afectado por la teoría misma3.
IV. OTROS ARGUMENTOS DE ATRIA
¿Hay otros sentidos en que puede afirmarse que una teoría cambia el objeto que muestre que la pretensión positivista de hacer teoría a través de una descripción está errada, o argumentos independientes para mostrar que esa pretensión descriptiva es imposible? Atria propone varias consideraciones en ese sentido que conviene examinar.
1. Toda teoría tiene un propósito valorativo (político o ideológico)
Un primer sentido en que puede afirmarse que una teoría cambia el objeto es que una teoría no puede sino tener una pretensión valorativa (exempli gratia, política) de cambiar el objeto de manera que cualquier presentación del enfoque como descriptivo es espuria.
Nótese cuál es el alcance de esta afirmación. Que una teoría del derecho puede cambiar su objeto de estudio es bastante claro. En la medida en que el derecho (el objeto de estudio) es una institución social, y por tanto está constituido en parte por creencias, deseos, compromisos y todo un conjunto de actitudes proposicionales, si esas actitudes proposicionales cambian entonces cambia la institución y, con ello, el objeto. Y es perfectamente posible que una teoría sobre el objeto pueda cambiar esas actitudes proposicionales y, con ello, el objeto. Pero la teoría que cambió la institución, qua teoría, es independiente del objeto. Lo cambió, justamente, después de que fue conocida. De manera que este sentido de “cambiar el objeto” sería inocuo. No muestra que una teoría positivista cambie el objeto de manera que no pueda ser descriptiva. La afirmación que estoy considerando dice algo mucho más fuerte: que una teoría del derecho no puede sino tener una pretensión política de cambiar el objeto de manera que la descripción no es posible.
Atria parece tener una idea como esa en mente al sostener que el positivismo nació como una teoría cuya pretensión política era lograr que se conciba al derecho autonómamente y que por ello entendió su forma de manifestación paradigmática en la ley, lo que a su vez dependía de cómo se concebía la relación entre derecho y razón, y que esa pretensión política efectivamente triunfó durante un tiempo, pues el derecho fue visto efectivamente de ese modo (LFD, pp. 49-66). Atria afirma así sobre el positivismo, lo siguiente:
[E]l objetivo (ideológico) de afirmar la artificialidad y por consiguiente la autonomía del derecho moderno implica una “teoría del derecho” conforme a la cual su forma paradigmática de manifestación era la ley, porque solo la ley puede ser entendida como una “manifestación de la voluntad soberana” (art. 1 CC), y en todo caso si ahora la autoridad del derecho era reconducible a la voluntad soberana, era evidente que el derecho debía ser entendido en clave estatalista porque el Estado es el agente de la soberanía (LFD, p. 80).
¿Muestra este argumento lo que pretende? Creo que, poniendo a un lado la cuestión de si la reconstrucción histórica que Atria propone es correcta, el argumento en el mejor de los casos muestra que el positivismo como cuestión de hecho tenía un fin político que se presentó (encubiertamente, o de modo sincero pero equivocado) bajo la apariencia de una descripción. Ciertamente no muestra que una teoría no puede sino tener una pretensión política de cambiar el objeto bajo la apariencia de una descripción de manera que la descripción no sea posible. Que una teoría haya pretendido cambiar el mundo aduciendo que en realidad lo describía no muestra que la descripción sea imposible.
2. Toda teoría presupone una valoración (política o ideológica). La comparación con el concepto de agua
Un segundo sentido en que podría afirmarse que una empresa teórica no puede ser descriptiva es que necesariamente presupone cierta visión del mundo asentada en presupuestos políticos o, más generalmente, valorativos (una visión del mundo que incluye una manera de, por ejemplo, entender la racionalidad). Eso podría mostrarse de varias maneras. Por tomar un ejemplo, no es insensato pensar que solo en base a alguna cosmovisión valorativa algo puede ser seleccionado como objeto de estudio por la teoría.
Esa es, según creo, la idea que tiene Atria al sostener que la idea de razón en la que descansaba el derecho premoderno fue reemplazada por otra, y al afirmar que el positivismo contemporáneo, qua teoría, es una teoría del derecho moderno únicamente, que está guiada por ese ideal de racionalidad moderno también (LFD, p. 55). Y esa es la idea de Atria al sostener que una manifestación de eso tendría lugar considerando cómo se eligió el objeto a ser estudiado: