El Derecho y sus construcciones

Una observación preliminar que es imperioso tener presente, entonces, es que entre los teóricos jurídicos analíticos no resulta pacífico delimitar el sentido y los alcances del análisis conceptual, pese a que se trataría de la forma de hacer teoría del derecho que identifica a esa zona de reflexiones. Esto último, según es sabido, tampoco es completamente cierto. La filosofía analítica del derecho replica la complejidad de la filosofía analítica, de manera tal que la falta de identidad y los cúmulos de tensiones que caracterizan la reflexión analítica desde su momento fundacional, están ciertamente presentes en la teoría jurídica analítica. Tal como la filosofía analítica no puede ser reducida a una adopción genérica del análisis conceptual, su manifestación en los asuntos jurídicos tampoco admite entenderse de acuerdo con un método de investigación en particular.5 Por ende, una crítica al análisis conceptual no implica, en rigor, una crítica al programa de la filosofía analítica del derecho.

El punto que me interesa anotar es que no hay una sola manera de entender el análisis conceptual en teoría del derecho, ni resulta cristalino determinar qué cabría esperar, en concreto, de ese quehacer teórico. Por ello, la hostilidad de Atria respecto del análisis conceptual de la filosofía jurídica analítica, está necesariamente focalizada en quiénes serían, bajo su óptica, los representantes más conspicuos de esta versión insatisfactoria del análisis conceptual. Debido a las precauciones que antes fueron trazadas, su evaluación crítica no puede estar dirigida al análisis conceptual como método de investigación iusfilosófica, a la filosofía analítica del derecho en su conjunto ni al planteamiento teórico de Hart, porque sus observaciones están delimitadas en la recepción que sus herederos han hecho sobre las directrices plasmadas en El concepto de derecho de 1961 y bajo el Post scríptum, originalmente publicado en 1994.

En la siguiente sección, analizaré la selección de autores recogidos por Atria para mostrar en qué sentidos la jurisprudencia analítica podría vanagloriarse de suscribir una metodología que no arroja resultados relevantes. Para este propósito, recurriré a la metáfora que emplea Atria para reflejar las disputas domésticas suscitadas al interior de la familia positivista, entre duros y suaves, en una variante distinta del contraste: versiones débiles y fuertes del análisis conceptual.

III. CUESTIONES DE FAMILIA: DÉBILES Y FUERTES

Mientras el positivismo jurídico enfoca sus energías en la relación entre el derecho y la moral, enrolándose en bandos bien definidos que fracturan la familia positivista, el neo-constitucionalismo ha ganado progresivamente terreno en los estudios de filosofía jurídica y constitucional, fortaleciéndose a través de una significativa acogida en las decisiones jurisprudenciales, especialmente, en el ámbito de los tribunales superiores de justicia y la jurisdicción constitucional. Tal es el diagnóstico que inspira, según la mirada de Atria, la ironía del positivismo jurídico: extraviar de vista lo que fue importante para esta tradición jurídica como la explicitación de una comprensión moderna del derecho.6 El neo-constitucionalismo, en tanto versión de una perspectiva pre-moderna de lo jurídico, ha logrado sacar partido del descuido de las filas positivistas respecto de los fundamentos, conforme a los cuales fue constituida su tradición jurídica durante mediados del siglo xix.

Para dar cuenta de este escenario, Atria recurre sugerentemente a la imagen de una familia escindida entre bandos de parientes. De un lado, los familiares duros, tozudos e intransigentes y, de otro, los suaves, flexibles y conciliadores. Mientras en los primeros se ubican las distintas versiones del positivismo excluyente, en el seno de los segundos está la gama de variantes del positivismo incluyente. Aun cuando esta representación de la discusión en la teoría jurídica analítica posee una innegable persuasión, hay dos cuestiones sobre las cuales me interesa que nos detengamos antes de perfilar la dicotomía en términos de débiles y fuertes. En primer lugar, la valoración que Atria le concede a la disputa entre derecho y moral en los estudios de filosofía jurídica analítica. En segundo lugar, la conexión que el autor propone entre la disputa de familia en el positivismo jurídico analítico y el surgimiento y atractivo del neo-constitucionalismo. Como se verá, a continuación, el primer punto está excesivamente valorado en la lectura de Atria y, en tanto, la segunda cuestión es altamente controvertible.

1. Razones de la hostilidad

Efectivamente, como es sugerido por Atria, las objeciones que Ronald Dworkin propinó a la formulación original de la regla de reconocimiento hartiana, generó gruesas repercusiones en la filosofía jurídica analítica. Una de ellas, naturalmente, es el debate entre dos maneras de comprender la relación entre derecho y moral, proponiendo cada una de ellas explicaciones contrapuestas acerca de si para formular el derecho, debemos recurrir o no a elementos valorativos. La participación de Dworkin, a mi juicio, generó el primer momento de auto-comprensión de la teoría jurídica analítica.7 Ello derivó en el proceso de reflexiones de segundo nivel en que la teoría del derecho fue situada como objeto de análisis, traduciéndose en un examen acerca de sus propósitos y la metodología que es más idónea para alcanzarlos. Desde Dworkin fue trazada con claridad una parte del escenario teórico contemporáneo, asociado a la distinción entre metodologías descriptivas y evaluativas o interpretativas sobre el fenómeno jurídico. De hecho, el propio Hart explicó en el Post scríptum que el desacuerdo entre Dworkin y él descansaba, en último término, en dos maneras contrarias de entender la naturaleza de la filosofía jurídica.8

No obstante lo anterior, la cuestión que llama la atención de Atria no es tanto este problema metodológico como una discusión particular que está inserta en aquel. La relación entre derecho y moral constituye uno de los problemas de la cuestión metodológica en teoría analítica del derecho. No es posible presentar la teoría jurídica analítica a la luz del debate entre las corrientes excluyentes e incluyentes de la moral en la regla de reconocimiento. Un catastro de las cuestiones discutidas en la reciente filosofía analítica del derecho, muestra un generoso elenco de asuntos en que la conexión entre derecho y moral no es central.9 Desde luego, este debate tampoco es marginal en la filosofía analítica del derecho. Pero evaluar críticamente el desempeño de esta perspectiva de reflexión y del análisis conceptual que ella encarnaría, únicamente a partir de esa discusión, conlleva irremediablemente una simplificación. Ciertamente, una objeción más severa que se podría articular es reprochar directamente la esterilidad del debate entre las metodologías descriptivas y evaluativas del derecho. No obstante, según sospecho, Atria no examinaría con tanta severidad las consecuencias de esta contienda. Su posición devela una profunda distancia con la manera descriptiva de estudiar lo jurídico. Después de todo, en las partes siguientes de LFD asume un prisma que hace suyas consideraciones sustantivas acerca de lo que es deseable y valioso en el derecho.

Ahora bien, supongamos que la discusión entre derecho y moral es central para la teoría jurídica analítica. Tal preocupación no surge con la filosofía analítica del derecho, sino que es remontable a posiciones acerca del fenómeno jurídico que anteceden con creces sus coordenadas, de modo que tampoco puede identificársele en términos del debate por la relación conceptual entre el derecho y la moral. Su peculiaridad, sin embargo, radica en la manera en que ese debate ha sido recepcionado en la familia positivista; a saber, a través de la demarcación entre sus miembros, según el tipo de respuesta que se brinde a la posibilidad de incorporar o no componentes sustantivos en el derecho. ¿Es este antagonismo una consecuencia de la esterilidad y superficialidad del debate que busca clarificar la relación conceptual entre derecho y moral? Creo que no. La metáfora atriana de la familia tensionada por los conflictos domésticos sugiere, en muchos momentos, que el sinsentido de la discusión está estrechamente asociado a la actitud, carácter y rasgos personales nocivos que poseen sus integrantes, en especial, los positivistas excluyentes o miembros duros del grupo familiar.

El vínculo conceptual entre derecho y moral es importante, pero no puede agotar el puñado de tensiones y discusiones que son parte de la filosofía analítica del derecho. Quizá el yerro de esta reconstrucción racional del derecho ha sido encarar la relación conceptual entre derecho y moral bajo un sistema bifronte de alianzas, que están afianzadas en explicaciones contrapuestas entre sí, y, a su vez, en exigir la adopción de determinadas tesis adicionales para garantizar la consistencia y unidad de la variante excluyente o incluyente de la cual se trate. Mas de ello no se sigue que la discusión conceptual acerca del derecho y la moral sea necesariamente superficial, ni que la teoría jurídica analítica constituya un prisma de resultados enteramente vacíos. El modo en que fue posicionado el debate por algunos representantes del positivismo jurídico analítico, no permite desplazar toda la relevancia que posee el análisis conceptual que rodea la conexión entre derecho y moral. La eventual esterilidad y vacuidad del debate depende más del carácter de la familia en que este se desarrolla, antes que en el real valor explicativo que pudiere proporcionar para la comprensión del fenómeno jurídico. Se trata, entonces, de dos cuestiones independientes que bajo la figura de la familia parecen superponerse en reiteradas ocasiones.10

Pensemos, nuevamente, en Dworkin. Bajo su óptica el derecho consiste en uno de los conceptos interpretativos de los cuales disponemos y, por tanto, requiere de una interpretación constructiva por parte de los juristas.11 Ella pretende interpretar el derecho en su mejor versión posible o entenderlo en su mejor luz. ¿No es esto también análisis conceptual? Aun cuando Dworkin haya sido un férreo crítico de las teorías semánticas del derecho de corte positivista, aquí pareciera que Dworkin toma partido desde una de las veredas de la discusión y entiende que el derecho es parte de la moral o política.12 De ahí que los cánones normativos propios de estas dos áreas deben ser exigidos y están plenamente vigentes en las arenas del derecho. La perspectiva moral dworkiniana, a su vez, está comprometida con una metodología justificativa del derecho, que pretende dar cuenta de este bajo su imagen más robusta. Al parecer, para la agenda de un crítico del positivismo jurídico analítico no es del todo irrelevante la clarificación del vínculo entre derecho y moral, pues de ello depende interpretar el concepto de derecho de la mejor manera posible y, desde el punto de vista metodológico, refleja la necesidad de adoptar un método evaluativo para las investigaciones acerca de lo jurídico.

Hay que agregar, además, la existencia de ciertas consecuencias teóricas beneficiosas que han acarreado para distintas disciplinas puntos esclarecidos gracias al desempeño del análisis conceptual. Basta pensar en nociones como contrato, propiedad, responsabilidad, pena, juez, regla, etcétera. Dichos términos han sido conceptualmente delimitados y sus orillas agudamente deslindadas a partir de estudios conceptuales. Por supuesto, esta clase de análisis no persigue ni podría zanjar todo el rendimiento epistémico de aquellas, pero parece inevitable abordar su ubicación y relevancia en nuestras prácticas jurídicas, desde su elucidación conceptual. Ello cobra mayor transcendencia tratándose de nociones institucionales que capturan durante el transcurso de la obra la atención de Atria y respecto de las cuales, a diferencia de los conceptos naturales, “es siempre posible en principio al menos distinguir entre la pregunta que se formula al interior de la institución (‘¿es este contrato entre A y B válido?’) de la pregunta que se formula sobre la institución (‘¿es el derecho de contratos fundado en pacta sunt servanda justo o útil etc?’)”.13

En un orden distinto de cosas, un lector atento del planteamiento de Atria puede tener legítimas inquietudes acerca del vínculo que es propuesto entre, de un lado, el debate sobre la relación entre el derecho y la moral, que decantó en la división de facciones en la familia positivista y, de otro, la aparición y relevancia que ha alcanzado el neo-constitucionalismo, pese a asumir la defensa de postulados pre-modernos acerca de lo jurídico que contradicen el programa fundacional del positivismo jurídico. Sobre este problema, Atria advierte correctamente que “no es que haya una conexión interna entre ‘positivismo’ y neo-constitucionalismo en el sentido de que uno ha llevado al otro”. Mas, a continuación, agrega que “[e]l problema es que el neo-constitucionalismo echa por la borda lo que es importante en la tradición positivista, con total indiferencia respecto del sentido de eso. Y uno esperaría que los positivistas fueran sensibles a esto […] Pero en vez de hacer eso, se dedican, como veremos, a discutir las características necesarias de sistemas jurídicos imaginarios” (LFD, p. 30).

Atria reconoce que se trata de dos procesos independientes entre sí. Al respecto, es necesario notar que un conjunto de factores obstaculiza la promoción de una conexión analítica entre ambos fenómenos, i.e. diferencia de postulados defendidos, ubicación en tradiciones intelectuales diversas, posicionamiento temporal no coincidente, y ausencia de correspondencia entre las zonas de vigencia del debate positivista y las de influencia del neo-constitucionalismo, entre otras divergencias. Sin embargo, ¿por qué debiere haber algún tipo de relación que sea decisiva para la comprensión del positivismo jurídico analítico y la evaluación crítica del análisis conceptual? Si bien Atria aclara que la relación no es conceptual ni tampoco causal entre esta disputa de familia y el neo-constitucionalismo, la esterilidad del debate entre positivistas excluyentes e incluyentes debiere expresar algo relevante sobre el derecho para que el neo-constitucionalismo lo arroje al tacho de la basura, sin que el positivismo jurídico analítico pueda detectarlo y tomarlo debidamente en serio.

Dicho punto está, en la lectura de Atria, relacionado con la auto-afirmación que realizó la tradición del positivismo jurídico como una teoría moderna del derecho, durante su fundación en el siglo xix (LFD, p. 55). La idea según la cual el derecho constituye una cuestión artificial que es puesta por los individuos y no simplemente descubierta en la naturaleza, fue tempranamente defendida por Jeremy Bentham y John Austin. Pero, en el actual estado de cosas, el positivismo jurídico analítico, de manera paradójica, estaría traicionando este ideal preocupándose de la defensa de su respectivo lado de la familia. Es esta la idea que está en un serio peligro por el avance del canon neo-constitucionalista. El positivismo jurídico analítico sería, en estos términos, cómplice de esta deformación en la manera de entender lo jurídico.

¿Su responsabilidad descansa, entonces, en discutir acerca de elementos necesarios de sistemas jurídicos imaginarios? Aquí surgen diferentes espectros de análisis que, en la forma como están presentados, parecen estar conjuntamente concatenados en el juicio crítico de Atria. Dejemos de lado, para estos efectos, la determinación del estatus de la relación entre ambos fenómenos, ya que fue despejada mediante su calificación como no-interna. En primer lugar, el debate conceptual respecto a si el derecho necesita o no incorporar consideraciones sustantivas no posee una vinculación directa con la formación y expansión del neo-constitucionalismo. La coincidencia en ciertos postulados de este último con la vertiente positivista por incorporación es, desde mi modo de ver, una cuestión contingente y no excesivamente sugerente para fortalecer el punto. En segundo lugar, la traición de los postulados fundamentales del positivismo jurídico analítico difícilmente puede mostrarse por el peligro que corren los ideales de artificialidad del derecho frente al asecho de la óptica neo-constitucionalista en el ámbito jurídico. En tercer lugar, es discutible que insertar en la agenda del positivismo jurídico el rechazo al programa neo-constitucionalista es indispensable para reafirmar y honrar su compromiso moderno. El positivismo analítico no tiene por qué estar especialmente interesado en el desarrollo del neo-constitucionalismo, sino atenderlo junto a otras temáticas, como una de sus posibles preocupaciones teóricas. En cuarto lugar, ¿cómo la eventual esterilidad de uno de los debates de la familia positivista desató la erosión de todo el ideario que fundamentó la tradición del positivismo jurídico? Tal vez sería muy beneficioso introducir ciertos matices al argumento y efectuar un tránsito menos fugaz entre cada premisa. Finalmente, algo que retomaré con posterioridad, ¿el análisis conceptual de la teoría jurídica analítica está realmente abocado en tematizar características necesarias de sistemas jurídicos inexistentes?

Este último asunto está derechamente asociado con la selección de autores que efectúa Atria para propinar sus estocadas a la teoría jurídica analítica y el análisis conceptual que esta suscribe. Según hemos visto con anterioridad, no existe una única manera de entender el análisis conceptual en los estudios de filosofía jurídica y, por tanto, tampoco son claras las finalidades que debe observar para determinar el posible éxito de sus explicaciones. Del mismo modo, fue advertida la sobreestimación que esgrime Atria respecto del debate entre derecho y moral en el seno del positivismo jurídico analítico y, finalmente, fueron anotados diversos puntos conforme a los cuales debe tomarse con reservas la conexión sugerida por Atria entre la esterilidad de una de las preocupaciones de la teoría jurídica analítica y el posicionamiento del neo-constitucionalismo en el escenario jurídico contemporáneo. Aun cuando sean efectivas estas consideraciones, la imagen de la familia positivista dividida en facciones duras y suaves persiste y puede continuar atrayendo la atención del lector de LFD. Ya fue indicado que buena parte del eventual sinsentido de la discusión, de la manera en que es desarrollado por Atria, responde más bien a las características de los miembros de cada núcleo familiar y la forma en que han acogido la polémica, en lugar de la irrelevancia de clarificar la relación conceptual entre el derecho y la moral para los estudios jurídicos.

Pero si es correcto que la fuerza de la crítica descansa en la figura de la familia resquebrajada y no tanto en las razones por las cuales ocurrió su fisura, entonces, conviene centrar nuestra atención en quiénes son los miembros del grupo familiar que reflejarían más claramente la defensa cerrada de los intereses de su parcela familiar, formulando una metodología de investigación que asevera su falta de profundidad y, además, traiciona los fundamentos de la tradición del positivismo jurídico. Bajo estas consideraciones, la dicotomía diseñada por Atria entre duros y suaves, será reemplazada por fuertes y débiles. Hay versiones fuertes del análisis conceptual en la teoría jurídica analítica y, a su vez, esquemas débiles de este, que incluso cuestionablemente pueden ser reconocidos como casos ejemplares del análisis conceptual. La primera lectura ofrece una imagen vigorosa de esta clase de estudios y está basada en una metodología apropiada para elucidar satisfactoriamente nuestro equipamiento conceptual. La segunda, en cambio, constituye una interpretación deficiente del análisis conceptual, desatendiendo los compromisos intelectuales que explican el protagonismo de este método en la teoría jurídica analítica.14

Por ello, el rendimiento que el examen crítico de Atria puede obtener respecto de un esquema débil del análisis conceptual es muy distinto al producto obtenido a partir del análisis de una versión fuerte de este. De ahí que la selección de autores articulada por Atria no puede resultar trivial. Si la actitud de la actual familia positivista, relativa a agruparse en bandos antagónicos entre sí, ha llevado a la traición de los fundamentos de su constitución moderna, entonces, es necesario revisar la composición de la familia presentada por Atria.

2. Lidiando con la familia

Un aspecto que llama la atención es la parcialidad de la selección que realiza Atria para dar cuenta del análisis conceptual como el objeto de la filosofía analítica del derecho. Esta parcialidad obedece a dos cuestiones. Por una parte, el autor trae al escrutinio crítico dos posiciones representativas del positivismo jurídico excluyente: Scott Shapiro y Joseph Raz. Es decir, la esterilidad y equívocos del debate quedan de manifiesto en una de las partes de la familia y en algunos de sus miembros. No es claro, en tanto, si el positivismo incluyente enfrenta las mismas vallas y en igual intensidad, ni tampoco si otros miembros duros de la familia que no están tratados por Atria, como Andrei Marmor, están atrapados en el mismo método y ofrecen explicaciones igual de infructuosas. Por otra, Atria escoge a Shapiro y Raz como miembros de la familia de positivistas duros, que serían herederos de las directrices trazadas por Hart durante la segunda mitad del siglo xx, pero ellos representan versiones débiles de análisis conceptual. Entonces, ¿cómo es posible generalizar la vacuidad de las investigaciones del análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, a partir de dos expresiones débiles de esa metodología, ubicados en uno de los bandos de la familia positivista?

Comencemos con Shapiro. La relevancia de su obra ha sido objeto de controversia en la filosofía analítica del derecho. Y, por cierto, Legalidad es un indicador del contraste que existió en la comunidad académica entre la gran expectativa con que fue recibida su obra y la posterior evaluación acerca del real mérito y resultados obtenidos por su investigación en teoría del derecho.15 Pero, además, el propósito de la jurisprudencia analítica es particularmente ambiguo en Shapiro. De acuerdo con este, la filosofía del derecho analítica se ocupa de analizar “la naturaleza del derecho y las entidades jurídicas, y su objeto de estudio abarca, entre otros, los sistemas jurídicos, las leyes, las reglas, los derechos, la autoridad, la validez, la obligación, la interpretación, la soberanía, los tribunales, la causa próxima, la propiedad, el delito, el ilícito extracontractual y la negligencia”.16 Ella busca determinar la naturaleza fundamental de estos objetos de estudios mediante preguntas analíticas y, de ahí, que su propio trabajo es calificado por Shapiro como de ‘teoría analítica del derecho’, desarrollándolo a la luz del análisis de la pregunta fundamental ‘¿qué es el derecho?’.17 Por ello, a diferencia de la teoría normativa del derecho que está preocupada de los fundamentos morales del derecho, la teoría jurídica analítica, piensa Shapiro, se ocupa de sus fundamentos metafísicos.18

De acuerdo con estas observaciones, el propósito distintivo de la teoría analítica del derecho es la determinación de la naturaleza del derecho, una cuestión de índole metafísica y que es desarrollada mediante un cierto tipo de análisis conceptual. Pues bien, ¿en qué consiste esta metodología? Según Shapiro, “se puede pensar en el análisis conceptual como una especie de trabajo de detective”.19 Esta labor y la del filósofo analítico del derecho coinciden en recabar un conjunto de pistas para eliminar cierta información y dar con la identidad que es buscada. Mientras el detective de un asesinato tratará de descartar sospechosos y determinar la identidad del asesino, el filósofo del derecho descartará ciertos objetos, procurando dar cuenta de la identidad del objeto al cual es aplicado el concepto en cuestión. Su divergencia, en tanto, reside en que el detective está interesado en hechos verdaderos y el filósofo jurídico en las verdades obvias.20 El punto central del análisis conceptual en el campo jurídico consistiría, entonces, en recabar verdades obvias y auto-evidentes sobre la entidad respecto de la cual se aplica el término ‘derecho’. En particular, su tarea es conformar un listado preliminar de las “verdades obvias acerca de las instituciones jurídicas básicas”.21 De modo tal que el sumario estaría constituido por lo que quienes poseen una adecuada comprensión respecto del funcionamiento de las instituciones jurídicas, estimarían como auto-evidente de ellas. La averiguación de la identidad del derecho exige, por tanto, determinar qué propiedades debe este poseer para satisfacer el catastro de verdades obvias.