El Derecho y sus construcciones

La “dirección” de la remisión no define per se el carácter genuino o aparente de la convención. Dicho carácter dependerá en cambio del grado de determinación de los criterios a los que se remita. Si se interpreta que la remisión es a criterios convencionales y, luego de investigar las fuentes sociales, se llega a la conclusión de que no existe un acuerdo acerca del contenido del principio de igualdad, entonces deberíamos concluir que el artículo 16 expresa una convención aparente. En caso contrario, el alcance del acuerdo expresado en tal formulación coincidirá con el grado de acuerdo que surja de las fuentes sociales y, con esos límites, podremos afirmar que nos encontramos en presencia de una convención genuina. En cambio, si se interpreta que la remisión es a la moral ideal, solo se precisa asumir alguna forma de objetivismo moral para poder afirmar que el artículo 16 expresa una convención genuina que remite a una pauta determinada por esa moral objetiva. En definitiva, la idea de una convención que remite a criterios no convencionales cobra perfecto sentido si se dispone de un criterio objetivo para determinar el alcance del acuerdo, es decir, en la medida en que se presuponga alguna forma de objetivismo en materia metaética.

De lo expuesto puede concluirse que este es un falso dilema, dado que cada una de sus alternativas se apoya en una falacia de equívoco y, por ello, ninguna supone un obstáculo para la posibilidad conceptual del positivismo incluyente. Del hecho de que exista acuerdo respecto de los criterios de validez a los que remite una regla de reconocimiento compleja como la que imaginan los positivistas incluyentes no se sigue que esos criterios sean convencionales en el sentido de que se los acepta porque existe una práctica social consistente en aceptarlos. Y del hecho de que no exista acuerdo respecto de lo que exigen tales criterios tampoco se sigue que la convención a la que apelan los positivistas incluyentes sea una convención vacía de contenido.

Sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, me gustaría al menos esbozar brevemente las razones por las que no comparto la reconstrucción del derecho que ofrece el positivismo incluyente. En primer lugar, como he tratado de justificar, creo que el positivismo incluyente está comprometido con la aceptación de una postura objetivista en metaética. El punto es que, si bien hoy día circulan muchas elaboradas defensas del objetivismo moral desde diferentes puntos de vista, ninguna de ellas me resulta completamente convincente. De todos modos, no ahondaré aquí esta cuestión. La segunda razón está dada porque la reconstrucción que efectúa el positivismo incluyente de los criterios de validez me parece innecesariamente compleja. Si Coleman está en lo cierto cuando sostiene que el positivismo puede dar cuenta del modo en el que los argumentos morales se emplean en el razonamiento jurídico ya sea como pautas discrecionales, como pautas vinculantes que no son parte del derecho o como pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud de la posesión de una fuente social, ¿para qué dar el salto adicional de considerar que pueden también ser pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud de su valor moral?

No encuentro nada conceptualmente objetable en sostener que la regla de reconocimiento de un cierto sistema jurídico podría tener cualquier contenido y, por consiguiente, que podría ocurrir que en un cierto sistema jurídico ella remita a la moral —a una moral objetiva, se entiende— para determinar al menos en parte si cierta norma integra o no el derecho. No obstante, no creo que, sobre tales bases, esto es, apelando al contenido contingente de nuestras prácticas sociales, pueda justificarse la posición del positivismo incluyente. Pues si bien desde el punto de vista positivista los criterios de pertenencia de normas a un sistema jurídico dependen de prácticas sociales, no dependen solo de ellas. También dependen de cómo se reconstruyan o expliquen tales prácticas. Si un positivista incluyente afirma “en el país P existe una práctica contingente de acuerdo con la cual la validez de ciertas normas depende de sus méritos morales”, ¿de qué dependerá la verdad o falsedad de esta afirmación? ¿Solo de una constatación empírica? A mi juicio no: dependerá de ciertas constataciones empíricas y de elucidar el significado de “validez”. Puede que sea cierto que los funcionarios y los ciudadanos de P consideran que ciertas normas deben ser cumplidas y aplicadas en virtud de sus méritos morales, pero esto todavía no demuestra que sea cierto que esas normas forman parte del derecho de P por esa razón. Puede ser que no sean parte del derecho de P, aunque se las considere obligatorias, y puede ser que sean parte del derecho de P, pero no por sus méritos morales. El argumento de las prácticas contingentes encubre que en realidad la conclusión que de él pretende extraerse no se sigue de la existencia de prácticas contingentes sino de cierta estipulación conceptual. La pregunta pertinente sería entonces si hay o no razones para aceptar esta estipulación conceptual. A mí no me lo parece, y ello debido a que, si existe una explicación más sencilla —que además no requiere comprometerse con el objetivismo en metaética—, prefiero esa explicación más sencilla. En un ejemplo, si por caso se admite que para ser parte del derecho argentino una norma debe, entre otras cosas, ser compatible con el principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 16 de la Constitución argentina, el positivismo incluyente nos obligaría a sostener que determinar el contenido de la exigencia que fija el artículo 16 requiere de una evaluación moral y que dicha evaluación debe hacerse desde el punto de vista de una moral objetiva. Yo ni siquiera estoy seguro de que sea necesario dar el primer paso, esto es, no veo claro sobre qué bases podría considerarse que las prácticas de reconocimiento en la República Argentina establecen que la determinación de si una norma es o no compatible con el principio de igualdad ante la ley obliga a efectuar una evaluación moral, pero incluso concediendo este punto, no me parece más que una complicación innecesaria interpretar que la remisión sería aquí a una moral objetiva y no, en todo caso, a nuestras creencias o convicciones sobre lo que la moral exige.

IV. CONSECUENCIAS NORMATIVAS DEL POSITIVISMO CONCEPTUAL Y PRESUPUESTOS CONCEPTUALES DEL POSITIVISMO NORMATIVO

Como lo adelanté en la introducción, pese a sostener que el positivismo conceptual trivializa la tradición positivista y hasta se jacta de su propia esterilidad, Atria considera en última instancia que el positivismo en su versión actual no podría limitar el alcance de sus tesis a un plano puramente conceptual pues sería imposible describir al derecho sin que la descripción altere el objeto de estudio. En otras palabras, aunque sus defensores no quieran reconocerlo, el positivismo analítico tendría consecuencias normativas.24

Esta idea no es original de Atria. Ya Dworkin en Justice in Robes acusaba igualmente al positivismo hartiano de tener consecuencias contraintuitivas en el plano normativo25. Como se recordará, Dworkin lo ejemplificaba con el caso imaginario de la señora Sorenson, quien había consumido durante muchos años un medicamento que era fabricado por distintas compañías farmacéuticas (inventum), el cual tenía graves efectos colaterales que no habían sido descubiertos debido a la negligencia de sus fabricantes, los que le provocaron a la señora Sorenson serios problemas cardíacos. La señora Sorenson no podía probar cuál o cuáles de todas las compañías que fabricaban inventum eran las que habían causado su padecimiento: sin duda tomó pastillas hechas por una o más de tales compañías, pero también indudablemente no consumió pastillas fabricadas por algunas de ellas. Los abogados de la señora Sorenson demandaron a todas las compañías farmacéuticas que fabricaron inventum durante el periodo en el que su clienta tomó la droga para que reparasen los daños provocados en proporción a la porción del mercado de ventas que poseía cada una durante los años relevantes.

Dworkin considera que desde una concepción positivista del derecho como la de Hart debería solucionarse este caso rechazando la demanda de la señora Sorenson. Debido al alcance de la tesis de las fuentes sociales, para los positivistas solo sería posible incorporar valores morales en la argumentación jurídica cuando ciertas fuentes sociales dispongan que ellos son parte del derecho. Como por hipótesis ninguna ley o decisión judicial anterior habría considerado pertinente a la moral en el caso de la señora Sorenson, Dworkin afirma que para la teoría de Hart ningún juicio moral o deliberación normativa debería participar en la evaluación de si la señora Sorenson tiene derecho a lo que reclama. En lo que le concierne al derecho, por lo tanto, Hart tendría que sostener que su demanda debería ser rechazada.

Para demostrar por qué la crítica Dworkin carece de asidero, Endicott26 propuso reconstruirla como un argumento con la siguiente estructura:

a) Hart sostiene que el contenido del derecho puede identificarse haciendo referencia a fuentes sociales.

b) No puede identificarse un derecho subjetivo de carácter jurídico de la señora Sorenson a la reparación de sus perjuicios haciendo referencia a fuentes sociales.

c) Por lo tanto, Hart tendría que decir que en lo que concierne al derecho, la demanda de la señora Sorenson debería ser rechazada.

Endicott afirma que la primera y más directa razón por la que este argumento carecería de solidez es porque la conclusión c) no se seguiría de las premisas a) y b). No se podría concluir sin más que en lo que concierne al derecho la demanda de la señora Sorenson debe ser rechazada, aunque se conceda que no existen fuentes sociales que respalden su reclamo, porque el derecho podría conferir competencia a los tribunales para crear nuevos derechos subjetivos. La posibilidad de que los jueces creen derecho no solo es tomada en cuenta por Hart, sino que es considerada como un rasgo central de la naturaleza del derecho. Endicott parece suponer aquí que si los jueces hacen uso de esa competencia, su decisión tiene como resultado la modificación del sistema jurídico, pero en realidad, aunque un sistema jurídico confiera a los jueces la potestad para colmar las lagunas del sistema, ello de por sí no significa que los autorice a modificar el derecho: para que su actividad tenga como resultado la modificación del sistema se requiere, además, que el alcance de su decisión no se restrinja al caso individual, lo que dependerá contingentemente de la configuración de las reglas secundarias del sistema.

Una segunda razón que aduce Endicott contra el argumento de Dworkin consistiría en que la premisa b) no se encontraría debidamente fundada. Desarrolla esta idea reconociendo que podría pensarse que Hart sostiene el punto de vista de que no existe un derecho subjetivo a la reparación en el caso de la señora Sorenson porque afirma que la existencia y el contenido del derecho pueden ser identificados por referencia a fuentes sociales. Sin embargo, la información que brinda Dworkin acerca del caso de la señora Sorenson no permitiría afirmar que no sea posible identificar un derecho subjetivo a la reparación en el caso analizado por referencia a fuentes sociales: todo dependería, por supuesto, del derecho de la jurisdicción de la señora Sorenson. Pero, aunque ninguna decisión haya sido tomada con anterioridad a favor o en contra de la demanda, cualquier abogado podría imaginar cómo construir argumentos en uno u otro sentido apoyados en fuentes sociales. En otras palabras, que ninguna decisión se haya tomado con anterioridad al respecto no significa que no puedan construirse argumentos que se apoyen en fuentes sociales. En síntesis, nada en la teoría de Hart apoyaría el punto de vista de que, de acuerdo con el derecho, la demanda de la señora Sorenson deba ser rechazada27.

El ejemplo que utiliza Atria para tratar de apoyar una conclusión similar es tan insatisfactorio como el de Dworkin. Veamos: el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil chileno regula el denominado “recurso de casación en el fondo” ante la Corte Suprema, el que procedería respecto de las decisiones de las cortes de apelaciones “siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia”. Frente a este recurso, Atria propone imaginar un caso en el que se discute la correcta interpretación del antiguo artículo 4 de la ley de matrimonio civil chilena, que vedaba contraer matrimonio a quienes ‘sufrieran de impotencia perpetua e incurable’. Ahora bien, hay dos tipos de impotencia: para engendrar y para realizar el acto sexual. Supongamos que un impotente del primer tipo demanda la nulidad de su matrimonio. El juez de primera instancia hace lugar a la acción con fundamento en que “donde la ley no distingue, no le corresponde al intérprete distinguir”, y declara nulo al matrimonio. En segunda instancia la sentencia en cuestión es revocada por considerarse que la impotencia que inhabilita para contraer matrimonio es solo la que afecta la realización del acto sexual. En contra de esta sentencia el demandante recurre de casación en el fondo. Atria se pregunta si la Corte Suprema tiene competencia para conocer del recurso, y responde que asumiendo una concepción del derecho como la contenida en el capítulo VII de The Concept of Law28, el supuesto bajo consideración debería reputarse como un caso de textura abierta, frente al cual todo juez tendría discrecionalidad para escoger cualquiera de los sentidos lingüísticamente posibles, de manera que no podría decirse que al rechazar la acción la corte de apelaciones haya cometido una infracción de ley. En consecuencia, la Corte Suprema tendría el deber de declarar inadmisible el recurso

Mi primera observación sobre el ejemplo es que, en los términos en los que el propio Atria lo presenta, no sirve para atribuir al positivismo conceptual consecuencias normativas. Atria aclara que para poder considerar que el planteado sería un caso de textura abierta, un caso problemático frente al cual el derecho estaría indeterminado, se requiere asumir una concepción de la interpretación jurídica como la defendida por Hart en el capítulo VII de The Concept of Law. Pero el positivismo conceptual no está obligado a aceptar la concepción hartiana de la interpretación, esto es, la tesis de la indeterminación parcial. El positivismo conceptual, como tal, es compatible con cualquier concepción de la interpretación jurídica: tanto con la hartiana, como con una puramente adscriptiva o decisoria, esto es, radicalmente escéptica, como con una puramente cognoscitiva, esto es, partidaria de la existencia de una única respuesta correcta para cualquier caso. Por otra parte, no se necesita ser partidario del positivismo conceptual para poder sostener en el dominio interpretativo la tesis de la indeterminación parcial. En particular, no existe contradicción alguna en defender la tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral y, al propio tiempo, admitir que puede haber casos problemáticos frente a los cuales el derecho está indeterminado. Por consiguiente, a lo sumo el ejemplo permitiría concluir que el partidario de la tesis de la indeterminación parcial (sea o no positivista conceptual) está comprometido a aceptar la consecuencia normativa que Atria señala, no el positivismo conceptual.

Pero en verdad tampoco sería correcto concluir tal cosa. El indeterminista parcial solo sostiene que, así como hay casos claros, también hay casos problemáticos de aplicación de las normas jurídicas, de forma tal que puede ser que frente a ciertos supuestos el derecho resulte indeterminado. No está, en cambio, forzado en modo alguno a aceptar ninguna tesis interpretativa concreta, por ejemplo, que el caso del impotente para engendrar sea un supuesto problemático de aplicación del artículo 4 de la ley de matrimonio civil chilena. La conclusión según la cual el recurso de casación en el fondo debería ser declarado inadmisible no solo resulta independiente de la aceptación o rechazo del positivismo conceptual, sino que, adicionalmente, la tesis de la indeterminación parcial resulta insuficiente para arribar a ella: se requiere además asumir la controvertible tesis interpretativa en concreto de que el planteado es un caso problemático, algo que no se deriva de manera automática de una cierta concepción general sobre la interpretación.

Y ni siquiera eso sería suficiente para justificar la conclusión indicada por Atria, puesto que además la cuestión dependerá de cómo se interprete el artículo 767 de Código de Procedimiento Civil chileno que establece los requisitos de admisibilidad del recurso de casación en el fondo. Podría ser, en primer lugar, que para la admisibilidad del recurso se estime suficiente que el recurrente cuestione las premisas normativas de la resolución que pretende impugnar, en el sentido de que solo quedarían excluidas las cuestiones de hecho y prueba. Si ello fuera así, que el caso sea o no problemático resultaría enteramente irrelevante para decidir sobre la admisibilidad del recurso. Debido a los términos en los que Atria plantea el ejemplo parecería que esta alternativa debería descartarse. Pero entonces habría que considerar que para la admisibilidad del recurso se requiere no solo un cuestionamiento a las premisas normativas sino además la demostración de que ha mediado un error en la aplicación del derecho. Bajo esta lectura, la Corte Suprema se reservaría la potestad de admitir solo aquellos recursos en los que estime que ha mediado un error y no una mera aplicación opinable de la ley. Pero si ello fuera así, contrariamente a lo que parece sostener Atria, sería el partidario de la tesis de la indeterminación parcial que considere que el caso analizado es problemático quien estaría en mejor posición que un dworkiniano para dar cuenta de manera satisfactoria del problema planteado. Porque si bien el primero diría que frente a este caso el recurso debería ser declarado inadmisible, consideraría igualmente que frente a casos claros el recurso debería admitirse. El dworkiniano, en cambio, debería afirmar que ningún recurso de este tipo podría ser declarado inadmisible, porque como frente a cualquier caso habría una única respuesta correcta y sería deber de los jueces encontrarla, la Corte Suprema nunca podría descartar por anticipado que haya existido un error de derecho por parte del a quo sin entrar a considerar el fondo de la cuestión, con lo cual resultaría imposible distinguir esta interpretación restrictiva de los supuestos de admisibilidad del recurso de la interpretación amplia considerada en primer lugar.

Más allá de esta última salvedad, creo que los argumentos expuestos permiten concluir que ejemplos de este tipo no son aptos para mostrar que el positivismo conceptual tenga consecuencias normativas. Podrá quizás estimarse insatisfactorio que una línea teórica sobre el derecho circunscriba sus tesis al plano conceptual, pero pretender atribuirles a sus defensores ideas que no solo no se siguen de sus compromisos básicos, sino que expresamente rechazan es, simplemente, no tomarlos en serio.

Para concluir, quisiera justificar brevemente, tal como anticipé, que aunque pueda parecer trivial, una cierta postura positivista conceptual está necesariamente presupuesta en cualquier versión normativa del positivismo29. En efecto, el positivismo ético o normativo, defendido por autores como Tom Campbell o Jeremy Waldron, se caracteriza por sostener una tesis de carácter prescriptivo que recomendaría que ningún sistema jurídico permita que se empleen estándares morales para determinar la existencia del derecho o sus consecuencias30. Su idea central sería que los valores de la seguridad jurídica y la certeza, que constituirían barreras contra la arbitrariedad, se verían amenazados al apelar a la moral en la toma de decisiones jurídicas31. Por ello, el positivismo normativo propugnaría que la distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser, propia de la tradición positivista, sea tenida especialmente en cuenta por los aplicadores del derecho, quienes deberían abstenerse de hacer juicios de valor, y por los creadores de normas generales, quienes deberían suministrarles a los primeros, normas que puedan ser aplicadas sin recurrir a valoraciones. En consecuencia, los criterios para identificar cuándo una norma pertenece o no a un sistema jurídico no deberían contener términos que remitan a la moral, ya que ellos generarían siempre discrepancias en torno a lo que es moralmente correcto y producirían indeterminaciones.

Tanto Campbell como Waldron dicen defender una suerte de “versión prescriptiva del positivismo excluyente”32, pero esto, así dicho, resulta un tanto oscuro. Por una parte, como he indicado, el positivismo excluyente no sostiene ninguna tesis de carácter prescriptivo. Por otra parte, si el positivista normativo aceptara la caracterización del derecho del positivismo excluyente, esto es, la versión fuerte de la tesis de la separación entre el derecho y la moral de acuerdo con la cual necesariamente en todo sistema jurídico la validez de una norma no depende de su valor moral, entonces carecería de todo sentido defender en el plano normativo la recomendación de que el derecho debería identificarse sin recurrir a la moral. Pues, ¿cómo podría no hacerlo si esa sería una característica necesaria de todo sistema jurídico? Esto significa que la referencia a una versión prescriptiva del positivismo excluyente debería entenderse como una sustitución de la necesidad conceptual de que la validez jurídica no dependa de la moral por una “necesidad normativa”, esto es, el positivismo normativo sostendría algo parecido a que la validez jurídica de una norma no debe depender del valor moral.

Pero ahora adviértase lo siguiente: el positivista normativo tampoco podría aceptar la tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral, porque si la identificación de una norma como jurídica requiriese necesariamente de una evaluación moral, entonces tampoco tendría sentido alguno la prescripción de que no debe identificarse al derecho recurriendo a la moral, pero ahora no porque se estaría prescribiendo algo que no puede no ser el caso, sino, porque se estaría prescribiendo algo imposible.

Para decirlo de otro modo, una forma simplificada de presentar la tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral sería la siguiente:

i) Necesariamente la validez jurídica de una norma depende de su valor moral.

Si se acepta esta presentación, el positivismo excluyente podría caracterizarse por la siguiente tesis:

ii) Necesariamente la validez jurídica de una norma no depende de su valor moral.

El positivismo incluyente, en cambio, sostendría:

iii) Contingentemente la validez jurídica de una norma puede depender de su valor moral33.

El positivismo normativo, por su parte, diría algo parecido a:

iv) La validez jurídica de una norma no debe depender de su valor moral.

Las tesis i), ii) y iii) resultan conjuntamente exhaustivas y mutuamente excluyentes, es decir, agotan el espacio lógico, de modo que si se rechazan dos de ellas se tiene que aceptar necesariamente la tercera. Si i) fuese correcta, iv) no tendría sentido porque establecería un deber de imposible cumplimiento. Si ii) fuese correcta, iv) no tendría sentido porque establecería el deber de llevar a cabo algo que necesariamente ocurre. En consecuencia, iv) presupone que es posible que la validez jurídica dependa de la moral y es posible que no dependa de la moral, esto es, exactamente lo que afirma iii)34. Entonces no hay ninguna alternativa: el positivismo normativo no puede sino presuponer la tesis conceptual del derecho del positivismo incluyente, algo que el propio Waldron reconoce expresamente35.

Espero que estas reflexiones sirvan para que, en lo que concierne a esta discusión, como Kane, Atria al menos reconsidere el orden de sus prioridades.

BIBLIOGRAFÍA

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Atienza, M., & Ruiz Manero, J. (2007). Dejemos atrás al positivismo jurídico. Isonomía, núm. 27.

Atria, F. (2016). La Forma del Derecho. Madrid: Marcial Pons.

Battista, G. (2014). Un poco de realismo sobre inconstitucionalidad y derogación. Discusiones, núm. 14.

Bayón, J. (2002). Derecho, convencionalismo y controversia. En P. Navarro & M. Redondo (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Barcelona: Gedisa.