El Derecho y sus construcciones

Sin embargo, el sentido interpretativo más agudo de las directivas brindadas por Hart radica en dar cuenta de la relevancia que posee la elucidación del concepto de derecho y, asimismo, la clarificación de la estructura del pensamiento jurídico. Acerca del primer aspecto, la elucidación no importa en lo absoluto, bajo la mirada de Hart, una investigación sobre el significado del término ‘derecho’ y, por ende, su análisis conceptual está explícitamente desacoplado de un estudio meramente semántico o un esfuerzo de carácter lexicográfico.38 En el contexto en que Hart desarrolló sus intuiciones, la conceptuación de un término —como el de ‘derecho’— no estaba tan relacionada con ofrecer definiciones o articular significados de la noción, como formular acabadamente una explicación filosófica de dicho concepto.39 De la elucidación del concepto de derecho subyacen elementos y categorías indispensables para refinar nuestro pensamiento sobre el derecho como un complejo de prácticas sociales, agudizando de esta forma nuestra real comprensión acerca del fenómeno jurídico. Al respecto, conviene traer a colación las célebres expresiones de J. L. Austin para referirse al análisis lingüístico:

[c]uando examinamos qué diríamos cuándo, qué palabras usaríamos en qué situaciones, no estamos tampoco meramente considerando las palabras (o “los significados”, sean lo que fueren), sino también las realidades, para hablar de las cuales usamos las palabras; estamos empleando una agudizada percepción de las palabras para agudizar nuestra percepción, aunque no como el árbitro final de los fenómenos40.

De acuerdo con Austin, el interés por el análisis conceptual está justificado por la estrecha conexión que existe entre, las palabras y los conceptos, de un lado, y las realidades y los fenómenos, de otro. Gracias al examen acucioso e incisivo del primer grupo de componentes, tanto en lenguajes cotidianos como especializados, podremos mejorar nuestro entendimiento general del fenómeno en cuestión, cuya complejidad se encuentra bajo la superficie y sería difícil de capturar mediante una apuesta de examen solo semántico. Por ello, como es sabido, el análisis de nuestro lenguaje cotidiano si bien no es la última palabra, sí es la primera y constituye el punto de partida para el diseño de las investigaciones filosóficas acerca del mundo y nuestras prácticas más significativas. Hart, entonces, traspala a su parcela de preocupación el diagnóstico austiniano y sostiene que mediante la elucidación filosófica del concepto de derecho y de la estructura general de nuestra forma de pensar el derecho, se contribuirá sustantivamente a la comprensión del fenómeno jurídico. Desde luego, su análisis conceptual tampoco buscaba erigirse ambiciosamente como el árbitro final de los asuntos jurídicos, pero nuevamente traza los lineamientos centrales e ineludibles, en virtud de los cuales es pertinente comprender el fenómeno social del derecho.41

Pese a ello, aún sería posible reconocer que si bien esta manera de entender el análisis conceptual puede agudizar nuestro entendimiento de lo jurídico, estará irremediablemente atrapada en la modestia de sus aspiraciones: elucidar el aparato conceptual del pensamiento jurídico tal cual es.42 Como podría sugerir un crítico, esto peligrosamente parece conceder el punto de Atria según el cual el análisis conceptual de la teoría analítica del derecho se contenta con analizar como simplemente es el fenómeno del derecho. Ya fue advertido que esa objeción alcanza una intensidad bastante diferente si la pretensión consiste en determinar la naturaleza del derecho, o bien si el propósito es efectuar un análisis conceptual acerca de este. Pero, entonces, ¿para Hart fue suficiente analizar el derecho como simplemente este es? Sobre esto es necesario diferenciar entre dos órdenes de consideraciones. En primer término, es posible aceptar que el análisis de Hart buscó elucidar el entramado conceptual que conforma nuestro pensamiento acerca del derecho, del modo como este es y se nos presenta a diario. Ello es efectivamente así, solo si atendemos la alternativa que estaba en competencia en el momento en que Hart esgrimió su proyecto; a saber, un modelo filosófico revisionista. La opción hartiana no muestra una imagen menoscabada o inerte de las investigaciones iusfilosóficas. Por el contrario, refleja su interés por estudiar activamente la estructura más básica de nuestro pensamiento jurídico y no otra distinta.

En segundo término, resulta crucial develar en qué consiste esta última alternativa si se persigue juzgar que el análisis conceptual hartiano estudia el derecho como simplemente es. Para estos efectos, debemos recurrir a uno de los antecedentes más visibles y de mayor influencia en la obra hartiana: el análisis conceptual conectivo de la metafísica descriptiva de P. F. Strawson.43 Por supuesto, el enfoque strawsoniano es también una versión fuerte del análisis conceptual en la reflexión analítica y, a diferencia de la fractura detectada entre Hart y sus supuestos herederos, entre Strawson y Hart existió una manifiesta y decisiva correspondencia entre diagnósticos, intuiciones y herramientas filosóficas comunes. Aquí sí es posible sostener la homogeneidad del análisis conceptual y una continuidad entre ambos miembros de la familia analítica en filosofía. Del mismo modo que Hart, Strawson promovió implementar un análisis conceptual que explicase los conceptos más fundamentales y las relaciones que entre estos tienen lugar, de la manera en que está conformado nuestro pensamiento con el cual pensamos la realidad. Esto último supone descartar la posibilidad de inclinar la balanza en favor de la construcción de una estructura conceptual mejor, más robusta y diferente a la que, de hecho, tenemos y cotidianamente empleamos, es decir, una de carácter artificial.44

De nuevo, el prefacio articulado por Hart arroja luces acerca de los reales objetivos de su esfuerzo teórico. Siguiendo a Hart:

El libro puede ser también considerado un ensayo de sociología descriptiva; porque la sugestión de que las investigaciones sobre los significados de las palabras simplemente arrojan luz sobre éstas, es falsa. Muchas distinciones importantes, que no son inmediatamente obvias, entre tipos de situación social, o relaciones, pueden ser esclarecidas mejor mediante un examen de los usos típicos de las expresiones relevantes y de la manera en que éstas dependen de un contexto social que a menudo no se expresa45.

El examen de estas observaciones nos lleva directamente a los postulados (viii) y (ix) del elenco antes ofrecido por Chiassoni. De acuerdo con este sumario, el análisis conceptual hartiano está inspirado en el análisis conceptual conectivo de la metafísica descriptiva de Strawson y esta, a su vez, se encuentra basada en la sociología cultura o descriptiva de Hart. ¿Qué entendió Strawson respecto de la metafísica descriptiva? Su comprensión, aspiraciones y límites fueron delimitados desde el inicio de su trabajo intelectual a partir del contraste con su par, esto es, la metafísica revisionaria.

La metafísica descriptiva tiene por propósito estudiar la estructura general del pensamiento humano. El radical contraste que mantiene con su rival revisionaria descansa en las pretensiones de cada una de ellas. Mientras la metafísica descriptiva: “se contenta con describir la estructura real de nuestro pensamiento acerca del mundo”, la metafísica revisionaria “se ocupa de producir una estructura mejor”.46 Como es posible observar, la primera lectura de la metafísica asume una empresa modesta pero fundamental para comprender el mundo y la segunda, en tanto, aboga por un ejercicio ambicioso de reformulación o reemplazo de nuestro equipamiento conceptual por otro de mayor envergadura y rendimiento, diferente al que tenemos y utilizamos.47 Desde luego, la modestia del proyecto de la metafísica descriptiva, bajo la forma en que es presentada por Strawson desde autores como Hume y Wittgenstein, tuvo también una finalidad institucional, esto es, recuperar el valor explicativo de los estudios metafísicos en la tradición analítica de la filosofía, desprestigiados luego de la arremetida del cientificismo o positivismo lógico.48 Pero su racionalidad fue distanciarse de los distintos esquemas de la metafísica revisionaria que, en palabras de Strawson, buscaban diseñar construcciones edificantes.49 El carácter fuertemente ontológico de estos gatilló en el desencanto y la desatención por los estudios metafísicos en el contexto analítico y, por ende, la estrategia de la metafísica descriptiva radica en desarrollar la actividad metafísica en términos de análisis conceptual. Ello marca el tránsito entre la vieja manera de comprender la reflexión metafísica como ontología y la nueva forma de hacerlo a través del análisis conceptual.50

Volvamos a Hart. Bajo su prisma, El concepto de derecho puede leerse como un ensayo de sociología descriptiva o, en términos de Chiassoni, sociología cultural.51 La conexión entre la metafísica descriptiva y la sociología descriptiva es central para desentrañar los fundamentos y propósitos del análisis conceptual hartiano y, por supuesto, para evaluar su eventual superficialidad y conformidad con estudiar el derecho como este simplemente es. La sociología descriptiva hartiana se enfrentó en el contexto de los estudios acerca del fenómeno jurídico con un panorama similar al que inspiró a Strawson en su investigación metafísica. Dado que los esquemas revisionistas en teoría del derecho ofrecen modelos de comprensión que pretenden modificar y sustituir el aparato conceptual con el cual nos relacionamos y participamos en el complejo social del derecho, conformando parte de nuestro pensamiento jurídico, entonces, Hart ubicó su proyecto en la vereda opuesta. Frente a la disyuntiva entre clarificar nuestra estructura general de comprensión del ámbito jurídico y reemplazarla por otra manera más excelsa, pero desconocida para nuestras prácticas sociales cotidianas, la apuesta de Hart fue, de igual modo que para Strawson, contentarse con el análisis conceptual de la metafísica o sociología descriptiva, respectivamente.

¿Resultó su opción algo baladí? Hay que tener presente que las alternativas revisionistas que estaban en competencia con el planteamiento hartiano están asociadas a esquemas monistas de teoría del derecho, siendo expresadas en versiones formalistas como la kelseniana o realistas acerca de lo jurídico. En distintos sentidos, las estrategias revisionistas en teoría del derecho persiguen examinar críticamente nuestra forma de pensar el fenómeno jurídico para alterar el equipamiento conceptual con el cual lo hacemos y reemplazar tal estructura por otra más desarrollada. Esto supone explorar una manera de comprender el ámbito jurídico, con sus conceptos, relaciones y prácticas asociadas, que no es aquella que conocemos y manejamos a diario. Los esfuerzos revisionistas ponen en jaque nuestro pensamiento real sobre el derecho y proponen construir uno mejor, pero que no existe y no es el nuestro. Se trata más bien de uno de carácter artificial. La tensión, entonces, entre los modelos descriptivos y revisionistas se devela en términos de elucidar la estructura conceptual con la cual pensamos el derecho, o bien modificarla por otra que no constituye la nuestra.52 Es la artificialidad de la segunda propuesta la razón de su desplazamiento de acuerdo con la manera en que Hart, y antes Strawson, delinearon el análisis conceptual. Sin tener presente esta cuestión es, según creo, prácticamente imposible ponderar el mérito epistémico del análisis conceptual de la sociología descriptiva hartiana.

Recordemos que uno de los cargos de Atria contra el positivismo analítico es preocuparse de las propiedades esenciales de sistemas jurídicos inexistentes, en lugar de defender sus fundamentos modernos frente a la avanzada del neo-constitucionalismo. Si revisamos estas directivas de la metafísica y sociología descriptiva, las distancias entre el análisis conceptual hartiano y el enfoque defendido por Atria en LFD se acortan. Según fue precisado, las críticas de Atria no apuntaban en la dirección correcta si de lo que se trata es de cuestionar la superficialidad del análisis conceptual en la teoría jurídica analítica. De un lado, Shapiro propone una versión insatisfactoria del análisis conceptual que incluso puede ser rechazada como tal y, de otro, Raz arguye explícitamente el abandono del análisis conceptual por la tarea de explicar la naturaleza del derecho. Ambos esquemas responden a alegaciones metafísicas esgrimidas en clave ontológica. Son, en rigor, maneras de efectuar la labor metafísica de acuerdo con la vieja usanza. Por ello, es que los intentos de estos autores por determinar los elementos esenciales, necesarios y universales, sin los cuales el derecho no podría ser derecho, pueden con justicia calificarse como un esfuerzo estéril, vacío e injustificado, porque simplemente sobre el derecho no puede decirse lo mismo que de la estructura del agua en tanto H2O.53 Del mismo modo, estas manifestaciones ontológicas o esencialistas del fenómeno jurídico pretenden identificar los elementos últimos del derecho, como lo sugiere Atria, preocupándose de sistemas jurídicos que no existen, o bien pesquisando propiedades necesarias en medio de un cúmulo de prácticas sociales como lo es el fenómeno jurídico.

¿No es esta preocupación compartida por el análisis conceptual hartiano? En la reconstrucción antes articulada acerca del análisis conceptual promovido por la sociología descriptiva está en juego, precisamente, la relevancia de comprender el fenómeno jurídico a la luz de los conceptos, relaciones, instituciones y prácticas existentes, clarificando la estructura del pensamiento jurídico que poseemos y empleamos de manera cotidiana. La adopción de la sociología descriptiva, y antes de la metafísica descriptiva, supone el descarte de aspiraciones comprehensivas que pudieren desnaturalizar nuestra forma de relacionarnos y entender el fenómeno social del derecho. Estas ponen en tela de juicio la estructura general del pensamiento jurídico que de hecho tenemos por otra construida artificialmente. Aun cuando esta se precie de más robusta, desarrollada y amplia que nuestro aparato conceptual, es desconocida y no es aquella que nos pertenece. La desconfianza de Atria por atender a propiedades esenciales del derecho que son desconocidas y quizá irrelevantes, así como la pertinencia de teorizar acerca de sistemas de derecho inexistentes, o sobre los cuales sabemos muy poco, es compartida por esta versión fuerte del análisis conceptual: la metafísica o sociología descriptiva.

De ahí que la preocupación de Atria por la respuesta, que es mostrada en su obra como genérica por parte de la filosofía analítica del derecho, en orden a estudiar el derecho como simplemente es, presenta gruesos matices según el tipo de aproximación de la cual se trate bajo el espectro general de la teoría jurídica analítica. La afirmación según la cual “el derecho es simplemente así” quiere decir algo significativamente distinto en la metodología jurídica diseñada por Shapiro y Raz, que en la hartiana.54 En las dos primeras puede sugerir el análisis de características esenciales del derecho que hacen que el derecho sea lo que es, mas en el esquema de Hart clarificar la estructura conceptual de nuestro pensamiento jurídico, es una renuncia a un esfuerzo revisionista de atender a un fenómeno jurídico imaginario y reemplazar nuestra forma de comprender el derecho por otra artificialmente construida.55 Por supuesto, elucidar nuestro andamiaje conceptual acerca del derecho tal cual es, no es un motivo de jactancia para las investigaciones hartianas, sino, como lo indicaba Austin, es solo la primera palabra para los estudios iusfilosóficos.56

Atria, en la transición a la segunda parte de su obra, se pregunta cómo desarrollar una teoría del derecho. Su respuesta reza del siguiente modo: “[a] mi juicio, la respuesta es bastante evidente: a partir de una explicación de los sistemas jurídicos realmente existentes” (LFD, p. 95). Dicha motivación lleva al autor a hacer teoría del derecho desde las potestades e instituciones jurídicas que componen el Estado moderno. Su metodología busca distanciarse de la manera de entender la filosofía jurídica encarnada por los herederos del pensamiento hartiano, evitando exponerse como ellos a realizar una teoría del derecho caracterizada por su mera superficialidad. Tal diagnóstico no tiene por qué ser incompatible con el análisis conceptual hartiano. Ciertamente, la tensión con los supuestos herederos del enfoque de Hart en la teoría analítica del derecho sería insuperable, puesto que aquellos persistirían en encontrar la naturaleza de lo jurídico y especular acerca de sistemas jurídicos imaginarios. Aun cuando esta es una imagen extremadamente severa respecto de esos familiares del bando excluyente de la familia positivista, no es propiamente una objeción acerca de la pertinencia ni el rendimiento explicativo del análisis conceptual del padre de esta tradición. El análisis conceptual hartiano entrelazado con la metafísica o sociología descriptiva goza de buena salud, y constituye una comprensión altamente sofisticada de una manera indispensable de hacer, o de al menos comenzar a efectuar, teoría del derecho. Lo anterior es correcto, siempre que el derecho sea entendido en términos de un complejo de prácticas sociales, institucionales y lingüísticas. Es decir, del modo en que se nos presenta a diario.57

Al pretender estudiar la estructura conceptual de nuestro pensamiento jurídico tal cual es, el análisis conceptual hartiano tendió paradójicamente lazos con el camino por el cual transita Atria en su propuesta acerca de la teoría del derecho. Ambas aproximaciones abandonan la pretensión de estudiar el fenómeno jurídico como algo distinto de lo que es y se nos presenta. Sus apuestas versan acerca de elucidar, clarificar o volver inteligibles los conceptos, relaciones conceptuales, instituciones y prácticas con las cuales cotidianamente nos relacionamos bajo el complejo social del derecho. Su renuncia, por tanto, es compartida: no tiene sentido perseguir configurar esquemas conceptuales distintos de los que tenemos para imaginar un fenómeno jurídico diverso y alternativo al nuestro. De ahí que la naturaleza del derecho constituya posiblemente una empresa con resultados estériles y de un compromiso superficial acerca de la complejidad de lo jurídico. Pero ya sabemos que el verdadero rival de Atria, entonces, es otro y no el análisis conceptual de Hart ni mucho menos el programa general de investigación de la teoría jurídica analítica. Las dificultades de los herederos ocultan, bajo los anteojos de Atria, su cercanía con el padre de la tradición analítica de la filosofía del derecho.

Es posible sostener, de igual manera, que es distinto centrar una teoría del derecho en el examen de nuestro entramado conceptual que en las potestades e instituciones que conforman el derecho. Se trata, en efecto, de dos tareas distintas, aunque muy relacionadas y desarrolladas de manera paralela. También puede ser razonable afirmar que la empresa de Atria es algo más exigente que el análisis conceptual fuerte que hemos revisado, pero es difícil perfilar el proyecto de LFD como una manera completamente desligada y opuesta de un análisis conceptual robusto, forjado en el inicio de la filosofía analítica del derecho, y gracias al cual es posible comprender el sentido de la renuncia de Atria de atender en su teoría del derecho a elementos necesarios de sistemas jurídicos imaginarios. Si el análisis conceptual hartiano, inspirado en la metafísica descriptiva, propuso clarificar el aparato conceptual que forma parte de nuestro pensamiento acerca del derecho, en la forma en que realmente nos relacionamos y comprendemos cotidianamente el fenómeno jurídico, la aspiración de Atria de revisar los sistemas jurídicos realmente existentes, tal como se nos presentan para hacerlos inteligibles, participa tanto del diagnóstico como de la rivalidad con el tipo de esquema que está en competencia. Pese a que el modelo de comprensión de Atria aparezca insalvablemente distante y opuesto a las versiones débiles del análisis conceptual, ofrecidas por los familiares duros del positivismo analítico, la evaluación final cambia sustantivamente, si se trata de una versión fuerte y de indispensable atención para la formación y desarrollo intelectual de la filosofía analítica del derecho. Frente a una imagen robusta y sensata del análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, como la articulada por Hart, la diferencia es, entonces, de grado. En este sentido, Atria también se contenta por estudiar el derecho como este es.

V. CONCLUSIONES

Las consideraciones anteriores permiten poner a prueba la interpretación plasmada por Atria en su reciente obra, según la cual el análisis conceptual de la teoría analítica del derecho constituye una reflexión que, de la mano de los herederos, ha sido llevada a traicionar sus postulados fundacionales, promoviendo una manera de entender el fenómeno jurídico que sitúa su mérito en la superficialidad de sus explicaciones. Según se ha revisado, la manera en que Atria muestra este carácter de las discusiones conceptuales hace parecer que el problema de fondo tiene que ver, en realidad, con los rasgos, actitud y selección que él efectúa de los integrantes analizados en el seno de la familia del positivismo jurídico analítico. La facción dura de esta familia, representada por Shapiro y Raz, son indicadores no solo de la parcialidad del examen crítico de Atria, sino también de apuntar en una dirección errónea si el propósito es mostrar la insuficiencia y esterilidad explicativa del análisis conceptual de la filosofía analítica del derecho. Mientras las distancias naturalmente se ensanchan si la teoría del derecho de Atria es comparada con esas expresiones débiles del análisis conceptual, en la medida que aún se les reconozca bajo esa etiqueta, estas se reducen significativamente al cotejar los compromisos y la manera de entender la teoría del derecho, entre el proyecto de LFD y la versión fuerte del análisis conceptual hartiano, forjada en el marco de la metafísica y sociología descriptiva.

Al presentar las raíces intelectuales del análisis conceptual hartiano es posible transparentar en qué sentido es relevante preocuparse de clarificar el entramado conceptual que constituye la estructura general de nuestro pensamiento jurídico, tal cual es, desechando la construcción de otro más elaborado, pero imaginario y artificialmente diseñado. Si esta alternativa metodológica de estudiar el derecho de la manera en que este se nos presenta, y de acuerdo al bagaje conceptual con el cual lo comprendemos y tematizamos a diario, constituye también una actividad meramente superficial, habría que pensar por qué esa crítica no se podría traspalar a la teoría del derecho suscrita por Atria, que está preocupada de estudiar los sistemas jurídicos realmente existentes, de la manera en que estos se nos presentan mediante sus potestades e instituciones bajo el Estado moderno. La desconfianza hacia la alternativa revisionista, al parecer, sería una cuestión respecto de la cual ambas propuestas coinciden, debiendo ambas partes igualmente defenderse, pero bajo estrategias distintas, de la acusación de abandonar las expectativas de repensar el derecho de una manera imaginaria y artificial, diversa a nuestra forma cotidiana de hacerlo. De acuerdo con estas coordenadas, ¿esto implica una jactancia de la teoría analítica del derecho de su propia superficialidad? Desde mi modo de ver las cosas, ello no es así. Y si hubiere genuinas dimensiones de superficialidad por parte del análisis conceptual fuerte, es una renuncia a la reformulación de la estructura general de nuestro pensamiento jurídico, antes que un motivo por el cual celebrar.58

Este recorrido en nada podría lesionar el trabajo de Fernando Atria en LFD. Después de todo, se trata de un esfuerzo intelectual de muy largo aliento que le llevó más de una década en refinar sus intuiciones y conjugarlas en un proyecto teórico macizo, para transformarse en lo que es en la actualidad: la principal contribución en teoría del derecho bajo el contexto filosófico-jurídico chileno desde el último siglo. Espero sí haya contribuido a someter al escrutinio crítico y tomar con mayor cautela sus intuiciones acerca de la pertinencia del análisis conceptual y la teoría jurídica analítica. En alguna de nuestras valiosas conversaciones acerca de teoría del derecho, Fernando Atria señaló que al parecer aún no me había desprendido de la escalera, del modo en que fue indicado al comienzo de este trabajo con la imagen con que concluye el parágrafo final del Tractatus de Wittgenstein. Confío que el lector confirme que estimo necesario seguir subiendo por la escalera y que, por supuesto, queda un gran y provechoso trecho que recorrer a través de ella.