El Derecho y sus construcciones

Al respecto, la reconstrucción de Atria acerca de la intuición de Shapiro es ejemplar y sus objeciones están correctamente desarrolladas. El problema es si el planteamiento de Shapiro puede genuinamente reconocerse como una versión fuerte del análisis conceptual en las investigaciones jurídicas, o incluso si el objetivo que Shapiro admite para la filosofía jurídica analítica, esto es, determinar la naturaleza del derecho, es consistente con su afirmación según la cual el método idóneo para realizar este trabajo es el análisis conceptual, entendido en términos de un detective que recopila obviedades del derecho. Hay indicios que permiten sospechar acerca de la debilidad del análisis conceptual ofrecido por Shapiro. En primer lugar, una deficiencia de esta propuesta, que está muy relacionada con las dificultades puestas de relieve por Atria, tiene relación con la total ausencia de sentido crítico del inventario formulado por Shapiro.22 Su prisma parece desconocer que esas verdades obvias del derecho son particularmente heterogéneas, respondiendo a funciones diferenciadas entre sí. Asimismo, asume que la actitud del iusfilósofo frente a estas obviedades es uniformemente pasiva, sin tampoco entregar pistas acerca del origen, la forma y el criterio en virtud del cuales aquellas han sido convenidas por abogados, jueces, legisladores y académicos sobre nuestros sistemas jurídicos.

En segundo lugar, la insistencia de Shapiro por calificar el estudio de la teoría jurídica analítica como una cuestión de carácter metafísico, acarrea sendos problemas para su posición. Ella pareciere estar alineada con la vieja manera de emprender las investigaciones metafísicas, conforme a la cual el filósofo del derecho debiere obtener verdades filosóficas acerca de la naturaleza del derecho, entendiendo esta aspiración como una suerte de verdades últimas sobre lo jurídico. Pese a que para Shapiro esta tarea involucra dimensiones meramente ontológicas, la manera más robusta de efectuar la labor metafísica en el contexto de la reflexión analítica no tiene tanto que ver con un estudio ontológico acerca de la naturaleza del objeto en cuestión, como con un acucioso análisis conceptual. Este último, sin dar por sentado que, al modo de Shapiro, existe una naturaleza del derecho y que solo disponemos de una concepción sobre la misma, incluiría, al menos, “un estadio de descripción conceptual y un estadio de reconstrucción conceptual, cuyo último estadio tiene que conducir a algún concepto filosófico que, por hipótesis, no es verdadero ni falso, pero debe estar justificado a la luz de algunos estándares de conveniencia teorética o práctica”.23 Al prescindir de esta visión, entonces, Shapiro rememora la vieja manera de hacer metafísica y justifica el hecho de que Atria cuestione que sus especulaciones versan sobre sistemas jurídicos que solo idealmente parecen existir.

Sin embargo, otra cuestión decisiva, y que no es prevista por Atria, es la incompatibilidad que media entre, por un lado, buscar dar cuenta de la naturaleza del derecho mediante verdades necesarias acerca de este y, por otro, adoptar el análisis conceptual como la metodología distintiva de los estudios en filosofía jurídica analítica. La historia intelectual de esta tradición iusfilosófica contribuye a transparentar esta tensión entre propósito y método. Quienes han prestado atención al problema de la naturaleza del derecho, se han esforzado en separar esta clase de preocupaciones de la metodología del análisis conceptual. Se trata de tareas distintas identificar la naturaleza del derecho y elucidar conceptualmente el término ‘derecho’. Shapiro, sobre esta disyuntiva, suscribe la primera alternativa: la competencia del positivismo jurídico analítico versa sobre las “[…] propiedades necesarias del derecho y, por tanto, con la naturaleza del derecho”.24 El análisis conceptual, en verdad, queda relegado a un segundo plano en la medida que “[…] las respuestas a algunas preguntas sí dependen de qué visión de la naturaleza del derecho sea la correcta”.25 De ahí que la tarea indispensable para la teoría jurídica analítica es conocer la naturaleza del derecho, configurada mediante verdades necesarias. El análisis conceptual, en estos términos, posee ribetes ontológicos y aspira a proporcionar verdades últimas o filosóficas sobre el fenómeno jurídico y sus instituciones centrales.

Esta cuestión relativa a la inconsistencia de sostener que la teoría analítica del derecho persigue identificar la naturaleza del derecho y, a su vez, promover la suscripción del análisis conceptual como la herramienta metodológica indicada para alcanzar ese propósito, es develado por las directrices teóricas del otro integrante de la familia positivista, que fue seleccionado por Atria; a saber, Joseph Raz. Sus coordenadas de análisis son, precisamente, las que marcan el sendero por el cual atraviesa Shapiro para llegar a las conclusiones antes revisadas. Sin embargo, en Raz es transparentada la intuición según la cual la explicación de la naturaleza del derecho no constituye, en rigor, el análisis conceptual que es deudor de los estudios hartianos. De manera tal que, si esto fuere correcto, cuando menos las tesis de Shapiro y Raz no pueden evaluarse como expresiones fuertes del análisis conceptual en teoría jurídica analítica, pues ellas están desligadas de esta manera de reflexionar sobre el derecho, sea que reconozcan explícitamente la fractura o bien que sean ambiguamente presentadas de manera conjunta, de la forma trazada por Shapiro. Pero si las metodologías que ambos adoptan para dar cuenta de la naturaleza del derecho no son expresiones de análisis conceptual, entonces, ¿cómo es posible, siguiendo a Atria, declarar la superficialidad y esterilidad del análisis conceptual de la filosofía analítica del derecho, a partir de un tipo de teorías que no pueden catalogarse de análisis conceptual?

Atria echa mano de un conocido planteamiento de Raz acerca de la necesidad de que un sistema jurídico, que se precie de tal, cuente con sanciones y, por tanto, si acaso el concepto de derecho puede o no prescindir de la noción de sanción. En esa oportunidad, Raz recurrió a la figura de los ángeles para sugerir que en los sistemas jurídicos existentes es humanamente imposible la ausencia de sanciones, pero que, en una sociedad de seres racionales superiores a nosotros, como serían los ángeles, aquello sería lógicamente posible.26 Este recurso raziano transparenta el sentido de la superficialidad que acusa Atria. En sus términos, “[…] ¿Qué significación tiene que los ángeles tengan o no razón para tener un sistema jurídico? Uno podría sentirse tentado a decir: muy poca. En particular, porque sabemos casi nada de ellos” (LFD, p. 92). Atria, en cambio, destaca la relevancia de preguntarse no tanto si el derecho es constitutivo para una sociedad de ángeles, como si lo sería para los seres humanos libres de alienación en que, por definición, no es necesario el derecho.

El ejemplo de Atria intenta mostrar una singular preocupación de Raz por sistemas jurídicos inexistentes y desconocidos para nosotros —como el de la sociedad de ángeles— y su incapacidad para sacar partido a todo lo que es importante de ese tipo de preguntas —si la sanción es o no definitoria para lo jurídico—. Su óptica retrata la manera en que son ignoradas dimensiones fundamentales de estas reflexiones, al dejar en la superficie el problema, limitándose a preguntar “[…] qué palabras usaríamos para describir eso que no podemos conocer” (LFD, p. 94). Llama la atención que Raz sea únicamente analizado por Atria sobre la base del recurso a los ángeles y no por dos consideraciones que este ha esgrimido en sus trabajos posteriores, y que están estrechamente vinculadas a los puntos de la crítica de Atria. En primer lugar, el objeto de la teoría del derecho como explicación de la naturaleza del derecho. En segundo lugar, la comprensión de esta empresa como una indagación acerca las características de una importante institución social. Revisemos ambas intuiciones.

De acuerdo con Raz, una teoría del derecho será exitosa en la medida que satisfaga dos criterios. En primer lugar, si ella formula “proposiciones acerca del derecho que son necesariamente verdaderas y, en segundo lugar, si estas proposiciones explican lo que el derecho es”.27 La explicación acerca de qué es el derecho constituye una actividad significativamente distinta de la clarificación conceptual del término ‘derecho’. Por eso, la construcción de la teoría jurídica analítica, piensa Raz, debe perfilarse desde afirmaciones necesariamente verdaderas y universalmente válidas acerca de lo que el derecho es o, en otros términos, acerca del objeto que es designado con el concepto ‘derecho’.28 Esto lógicamente acarrea el abandono del análisis conceptual como una metodología idónea para satisfacer dichos criterios, ya que un estudio conceptual provee afirmaciones contingentemente ciertas. Ello está justificado en el hecho de que los conceptos cambian y su validez es solo contextual, y este rasgo afecta el concepto de derecho, ya que este —como el resto de los conceptos— constituye una creación cultural, que en el caso particular del concepto de derecho es derivada a partir de prácticas e instituciones sociales pertenecientes a sistemas jurídicos en concreto. La investigación sobre el concepto de derecho es, en realidad, un estudio acerca de nuestro concepto de derecho.29

Atria pasa por alto estas directivas razianas pese a preocuparse con especial atención sobre el ‘objeto’ de la teoría analítica del derecho (LFD, pp. 85-89). Su estrategia, como se ha visto, fue situar la explicación de la naturaleza del derecho y las entidades jurídicas como el supuesto desafío de la filosofía analítica del derecho y, a su vez, identificar el análisis conceptual como la metodología distintiva para alcanzar esas aspiraciones. En este punto también el ataque es focalizado en la descendencia que adopta la tesis y no en la fuente de dicha intuición. La propuesta teórica de Raz sobre la naturaleza del derecho ha influenciado a autores como Julie Dickson y Scott Shapiro. Pero mientras la primera entiende la búsqueda de los rasgos esenciales que componen la naturaleza de lo jurídico, como el criterio de identificación del método de la jurisprudencia analítica, el segundo, según ya lo advertimos, superpone la naturaleza del derecho al análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, débilmente delineado en términos de un detective que pesquisa obviedades acerca del derecho.30

La elección de Atria, de nuevo, es crucial. Al concentrarse en Shapiro, deja al descubierto con éxito las dificultades de su esquema teórico y la tensión que media entre reconocer que la teoría analítica del derecho busca explicar la naturaleza del derecho y defender una imagen del análisis conceptual. Pero si hubiere situado su crítica en Raz no solo habría examinado críticamente la pertinencia de esta clase de esfuerzos para hacer teoría del derecho, sino que también podría deslindar entre una crítica a la naturaleza del derecho como propósito y el análisis conceptual como método de los estudios jurídicos analíticos. Raz rechaza directamente el análisis conceptual deudor del entramado hartiano porque, precisamente, no es compatible con la clase de explicaciones que promueve su empresa sobre la naturaleza del derecho. Se trata de dos tareas distintas: explicar la naturaleza del derecho y analizar el significado del término ‘derecho’. En lugar de ello, al centrarse en Shapiro, la lectura crítica de Atria reproduce su asimilación entre objetivo y método de la teoría analítica del derecho y, de ahí, que las deficiencias asociadas a perseguir la naturaleza del derecho sean, bajo el punto de vista de Atria, indicadores de la esterilidad del análisis conceptual en las investigaciones jurídicas analíticas.

En otro lugar he criticado la propuesta de Raz acerca de la explicación de las características esenciales del derecho como propósito de la teoría jurídica analítica y el diagnóstico ahí arrojado no dista en demasía con el que decanta de las tesis de Atria.31 Sencillamente, la naturaleza del derecho como condición de posibilidad de la teoría del derecho acarrea más dificultades que beneficios para este quehacer teórico y no hay buenas razones para desechar completamente el análisis conceptual. La diferencia con el prisma de Atria, son las conclusiones que él extrae de la insuficiencia del enfoque raziano. Al poner a prueba el análisis conceptual de la teoría jurídica analítica desde Raz, Atria no tiene presente que la naturaleza del derecho bajo la filosofía del derecho contemporánea es un problema distinto e independiente del análisis conceptual. Luego, la superficialidad de la primera no puede traspalarse al segundo. Aun cuando no tenga sentido buscar la naturaleza de lo jurídico, como sí lo tendría identificar la naturaleza del agua, no se sigue necesariamente que debamos tirar al tacho de la basura el análisis conceptual, que ha sido articulado en forma razonable por numerosos estudios en filosofía analítica del derecho. Ello es producto de la insistencia de Atria en centrarse en Shapiro. Ahí están confundidos el propósito de la teoría jurídica analítica y la metodología que sería idónea para dar cuenta de este. Quienes entienden el objeto de la teoría del derecho como una tarea relativa a identificar la naturaleza del derecho, rechazan que esa finalidad sea efectuar análisis conceptual.32 Ambas versan sobre cuestiones metodológicas excluyentes. A su vez, en Shapiro es presentada una versión altamente cuestionable del análisis conceptual, que descuida los compromisos intelectuales suscritos por Hart cuando lo introdujo en los asuntos jurídicos. Atria, por tanto, yerra al rastrear las pistas adecuadas para lanzar sus estocadas contra la pertinencia del análisis conceptual y el valor explicativo de la teoría analítica del derecho.

Atria aclara con precisión que la intuición según la cual identificar las características de una importante institución social, que explícitamente adopta Shapiro, corresponde a una expresión originalmente empleada por Raz en un conjunto de trabajos previos a Legalidad (LFD, p.15, 91). Entonces, ¿por qué centrar su atención de manera casi exclusiva en Shapiro y no en Raz? La segunda observación que el análisis de Atria no tiene presente está asociada con el punto anterior. Atria sugiere en distintas oportunidades que una de las facetas en que es expresada la superficialidad del análisis conceptual de la teoría jurídica analítica radica en que, a diferencia de la relación entre agua y H2O, no puede hablarse de la naturaleza del derecho en términos de que lo jurídico “simplemente es así”.33 Por ello, la apelación a la naturaleza de una importante institución social es vacía y permanece en la superficialidad, descuidando las dimensiones sustantivas e interesantes que están allí latentes. Si Atria hubiere focalizado su evaluación en el rendimiento de la tesis de Raz, habría apuntado correctamente en la versión más cristalina de esta tensión. Pese a que Raz sostiene que el objetivo de la teoría jurídica analítica es descubrir la naturaleza del derecho a partir de los elementos esenciales, necesarios y universales que hacen al derecho ser derecho, de manera inconsistente sugiere que el estudio de la naturaleza del derecho consiste en la determinación de las propiedades esenciales de una importante institución social.34 Mientras la naturaleza del derecho promueve una investigación acerca de afirmaciones necesarias y universales, desde un punto de vista institucional, el derecho parece apelar a una comprensión moderna de lo jurídico. Es decir, el derecho como una importante institución social posiciona su mirada en cánones relativos a la contingencia y artificialidad de lo jurídico. Y estos poseen mayor cercanía con un análisis conceptual robusto antes que con el planteamiento ofrecido por Raz acerca de la naturaleza del derecho.

De acuerdo con lo anterior, la selección que efectúa Atria en Shapiro y Raz es determinante para cimentar la dirección a la cual arriban sus conclusiones. Según se ha visto, ambas constituyen versiones débiles del análisis conceptual por distintas razones. Por un lado, en Shapiro es posible detectar una ambigüedad entre el propósito de la teoría analítica del derecho y su defensa del análisis conceptual como el método distinto de esta clase de reflexiones acerca de lo jurídico. Por otro, Raz diferencia entre la explicación de la naturaleza del derecho y el análisis conceptual, inclinando la balanza en favor de la primera tarea y desechando el real valor teórico del segundo, para que sea posible la teoría del derecho. De igual manera, puede afirmarse, añadiendo algunas consideraciones adicionales, que Shapiro presenta una errada comprensión del análisis conceptual que dice heredar, o incluso que su esquema de recopilación de verdades obvias en el derecho, derechamente, no constituye un genuino análisis conceptual y, asimismo, que Raz explícitamente desvincula su agenda de investigación jurídica del análisis conceptual de la tradición hartiana. La naturaleza del derecho no posee una conexión analítica con el análisis conceptual y, por ende, las posibles dificultades que enfrenta la primera finalidad —superficialidad, vacuidad o esterilidad—, no pueden predicarse también del análisis conceptual, porque este no tiene un compromiso necesario con tematizar sistemas jurídicos inexistentes ni en concluir persistentemente que el derecho simplemente así es.

La cuestión central, a mi juicio, es diferenciar entre, por una parte, la crítica desplegada por Atria a la teoría analítica del derecho y el análisis conceptual y, por otra, quiénes son, en efecto, el blanco de dicha evaluación. Si es correcto que Shapiro y Raz constituyen esquemas débiles del análisis conceptual, entonces, conviene formular reservas a la conclusión de Atria asociada a desvincular su manera de efectuar teoría del derecho del modo en que es presentada la labor de la filosofía analítica del derecho. Tal como ocurría con el recurso de la imagen de la familia positivista fracturada en torno a la relación entre derecho y moral, Atria concentra su preocupación en los herederos y no así en el padre. Y su selección, además de adolecer una irremediable parcialidad, muestra imágenes débiles del análisis conceptual en los estudios de filosofía jurídica analítica o, en rigor, expresa programas de investigación alternativos al análisis conceptual, asociados a la determinación de la naturaleza del derecho.

Asumiendo la imagen de la familia del positivismo jurídico, uno puede sospechar acerca de la tendencia de Atria en analizar el rendimiento explicativo y justificativo de los postulados de la teoría jurídica analítica exclusivamente a partir de sus herederos. Como sucede en muchos grupos familiares, no siempre los hijos replican la personalidad, competencias e intereses de sus padres. No es correcto, entonces, diseñar una estrategia de ataque del análisis conceptual hartiano y de la tradición en filosofía del derecho que su obra contribuyó sustantivamente a cristalizar, desde quienes serían sus herederos. No solo porque no resulta transparente que Shapiro, Raz u otros representantes de la facción dura de la familia del positivismo analítico sean, efectivamente, y en algún sentido importante, herederos del planteamiento de Hart, sino porque además no es nada claro que sus perspectivas presentan un compromiso consistente con el análisis conceptual hartiano.

La descendencia en el tronco familiar no asegura que los herederos adquieran las virtudes de su antecesor ni repliquen sus defectos. Estos pueden perfectamente reducir el elenco de virtudes y ensanchar el catálogo de las deficiencias que caracterizan al padre. Cuando solo se trata de una vinculación de carácter institucional, la escisión entre el padre y sus pretendidos herederos puede ser aún más severa. De ahí que las fuentes del análisis conceptual hartiano no son necesariamente replicadas por los aparentes herederos de su obra. Tampoco se dice algo necesariamente fuerte contra esa manera de entender el análisis conceptual en los asuntos jurídicos, desde los herederos que han sido seleccionados para la crítica. Un camino posible para intentar elucidar el valor del análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, por tanto, radica en atender directamente al padre de la familia. Lo anterior no solo auxiliará las pretensiones de cotejar la real continuidad entre padre y herederos en el positivismo jurídico analítico, sino que también permitirá poner a prueba una versión fuerte del análisis conceptual en la tradición de la filosofía analítica del derecho. Este es el objeto de la tercera sección de este trabajo.

IV. RAÍCES DEL DESAFÍO: LO DESCRIPTIVO Y LO SUPERFICIAL

La cuestión acerca de la identidad de quienes componen la familia fisurada en bandos opuestos en el seno de la tradición positivista, ha sido crucial para evaluar la pertinencia de la visión de Atria acerca de la teoría jurídica analítica y el análisis conceptual como una reflexión que se jacta de su propia superficialidad. Como fue antes indicado, resulta indispensable prestar atención en el padre de la familia y revisar si las deficiencias son, en verdad, de los herederos elegidos para reflejar el problema, o bien provienen directamente de quien forjó el análisis conceptual en la filosofía analítica del derecho y de los antecedentes intelectuales que informaron sus postulados más significativos. Si fuere igualmente insuficiente la aproximación de Hart que la sostenida por sus supuestos herederos, entonces, se hallarían buenas razones para seguir el consejo de Atria sobre olvidarse del análisis conceptual y hacer teoría del derecho a partir de los sistemas jurídicos existentes, en el marco del Estado moderno y sus instituciones más características, preocupándose de ellas como si algo importante se siguiere de esto.

Como fue advertido en el marco de la primera sección, delimitar el sentido y los alcances del análisis conceptual hartiano no es tarea sencilla. Al respecto, bajo el contexto del desglose efectuado por Chiassoni, me detendré especialmente en los postulados (i), (viii) y (ix), pese a que inevitablemente rozaré sus restantes presupuestos de comprensión. Según creo en aquellas tres proposiciones se juega en mayor medida la legitimidad de acusar de superficialidad al análisis conceptual diseñado por Hart. Ya sabemos que es una cuestión distinta indagar si acaso esta dificultad está presente en los eventuales herederos que su enfoque haya dado lugar en la reciente reflexión jurídica analítica. El postulado (i) esgrimido por Chiassoni muestra el objetivo central del análisis conceptual hartiano: la elucidación del aparato conceptual de la manera en que este se nos presenta en el pensamiento jurídico. Al recordar que una de las razones de la superficialidad en que incurre el análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, bajo la lectura de Atria, es su conformidad por dar cuenta del derecho como este simplemente es, se podría concluir provisoriamente la justicia de este cargo, a la luz del presupuesto que es enunciado por Chiassoni.

Pues bien, ¿qué quiere señalar Hart con esta aspiración al parecer modesta de su análisis conceptual? Las directrices plasmadas en el prefacio a la edición inglesa son reveladoras: “[e]l jurista verá en este libro un ensayo de teoría jurídica analítica (analytical jurisprudence), porque se ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico, y no de la crítica del derecho o política jurídica”.35 Estas deben ser complementadas por las siguientes palabras que Hart entrega más avanzada su obra: “[p]orque no pretendemos identificar o regular de esta manera el uso de palabras como ‘derecho’ o ‘jurídico’, es que este libro se ofrece como una elucidación del concepto de derecho, y no como una definición de ‘derecho’ de la que podría naturalmente esperarse que proporcionara una regla o reglas para el uso de esas expresiones”.36

Según Hart, la elucidación del esquema conceptual con el cual pensamos el ámbito jurídico constituye un asunto apremiante para la teoría jurídica analítica. Ello es así porque de manera cotidiana empleamos en nuestras prácticas lingüísticas un conjunto de nociones que son básicas para la comprensión del fenómeno jurídico. Estas son regularmente utilizadas aun cuando no podamos elaborar una sistematización exhaustiva de su uso.37 Naturalmente, Hart pensaba en nociones como ‘derecho’, ‘obligación’, ‘sanción’, ‘moral’ y otras tantas que componen nuestra estructura general del pensamiento jurídico. Bajo su punto de vista, la empresa podía situarse en la tradición analítica de la filosofía del derecho, cuyos antecedentes intelectuales nos remontan a los trabajos de Bentham y Austin. Hart posiciona su ensayo bajo esta línea de reflexiones ya que ellos encarnaron la demarcación entre las consideraciones descriptivas y evaluativas acerca del derecho. Dicha distinción metodológica es parcialmente asumida por el programa hartiano, cuando diferencia entre la labor de clarificación de lo jurídico y las actividades asociadas a la crítica del derecho o política jurídica.