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* Agradezco los valiosos comentarios y sugerencias que formularon a un borrador de este trabajo Héctor Morales Zúñiga y Ernesto Riffo Elgueta. Y, en especial, a Fernando Atria Lemaitre por su confianza y estímulo en el desarrollo de mi trabajo académico.
1 Durante el transcurso del trabajo asumiré la conjunción de posiciones teóricas que Atria esgrime bajo la etiqueta ‘positivismo jurídico analítico’. La conexión que en numerosos momentos de su obra es articulada entre el positivismo jurídico y la teoría analítica del derecho, sin embargo, constituye una cuestión más compleja que exige precisiones y consideraciones adicionales, que no serán realizadas en esta oportunidad.
2 Bix, Brian, “Interrogantes conceptuales y teoría del derecho”, en Teoría del derecho: ambición y límites (trad. Laura Manrique). Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2006, pp. 34-35.
3 Chiassoni, Pierluigi, “El método de la teoría del derecho según Hart”, en El discreto placer del positivismo jurídico (trad. María Angélica Moreno Cruz), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 386.
4 Ibídem, pp. 386-391.
5 Acerca de esta manera de entender la filosofía analítica del derecho, véase, Pereira Fredes, Esteban, “Tradición analítica de la filosofía del derecho”, en Vergara Ceballos, Fabiola (ed.), Problemas actuales de la filosofía jurídica, Santiago de Chile, Librotecnia, 2015, pp. 283-322. Su repercusión para situar el proyecto hartiano bajo la teoría jurídica analítica en Pereira Fredes, Esteban, “Reglas primarias y teoría analítica del derecho”, en Figueroa Rubio, Sebastián (ed.), Hart en la teoría del derecho contemporánea: A 50 años de El concepto de derecho, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, 2014, pp. 396-402.
6 Las versiones pre-moderna y moderna acerca de lo jurídico están presentadas en Pereira Fredes, Esteban, “Dos versiones sobre el fenómeno jurídico”, Revista de Estudios de la Justicia, núm. 21, 2014, pp. 109-151. Ahí se muestra en qué sentido esta distinción en el ámbito jurídico, a diferencia de su aplicación en los asuntos estéticos, no necesariamente inclina la balanza a favor del mayor valor explicativo que provee una comprensión moderna del derecho.
7 Para esta lectura acerca de la incidencia del trabajo de Dworkin en la tradición analítica de la filosofía del derecho, puede consultarse, en especial, Pereira Fredes, Esteban, “Savigny y Dworkin: ¿es posible la teoría del derecho?”, Actas de Teoría del Derecho, núm. 1, 2015, pp. 33-35; y Pereira, Esteban, “Tradición analítica…”, cit., pp. 311-312. Una evaluación crítica sobre su posicionamiento y ausencia en los momentos de auto-comprensión de la filosofía analítica del derecho, en Pereira, Esteban, “Savigny y Dworkin…”, cit., pp. 40-52 y Pereira, Esteban, “Contra Dworkin. El noble sueño y la nueva pesadilla”, Revista de Derecho y Humanidades, núm. 22, 2013, pp. 291-312.
8 Hart, H. L. A., Post scríptum al concepto de derecho (trad. Rolando Tamayo y Salmorán), en Bulloch, Penelope A. y Raz, Joseph (eds.), Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, p. 11. La réplica póstuma de Dworkin, que ha sido recientemente publicada, se encuentra en Dworkin, Ronald, “Hart’s Posthumous Reply”, Harvard Law Review, vol. 130, núm. 8, 2017, pp. 2096-2130.
9 Jules L. Coleman y Ori Simchen, por ejemplo, han efectuado un listado de los debates recurrentes en la reflexión contemporánea de la filosofía analítica del derecho, identificando sus preocupaciones en preguntas sobre: ¿qué es derecho?; ¿qué es un derecho?; ¿qué es el derecho?; ¿qué es la naturaleza del derecho?; ¿cuál es el significado de derecho?; ¿cuál es el concepto de derecho?; ¿cuál es el significado del concepto de derecho?; y ¿cuál es el significado de ‘derecho’? Coleman, Jules L. y Simchen, Ori, “Law”, Legal Theory, vol. 9, núm. 1, 2003, p. 5.
10 La eventual insistencia acerca del absoluto déficit de relevancia y resultados prácticos en los estudios sobre la relación entre el derecho y la moralidad, acercaría peligrosamente a Atria con posiciones escépticas. Brian Leiter ha concentrado parte su crítica en los esfuerzos de Kelsen, Hart y Raz por diferenciar las normas jurídicas de las morales, desprendiendo la validez jurídica de una norma del hecho de que ella sea moralmente válida. Este es el problema de la demarcación que, tal como antes ocurrió en la filosofía de la ciencia durante el siglo xx, concentraría la atención de los teóricos del derecho. Su invitación, por el contrario, es a abandonarlo y ocuparnos de argumentar “sobre qué debemos hacer, tanto si se trata de los jueces que afrontan nuevos casos, como de ciudadanos que se encuentran con normas jurídicas objetables desde un punto de vista moral”. Leiter, Brian, “El problema de la demarcación en la teoría del derecho. Una razón más a favor del escepticismo”, en Ferrer Beltrán, Jordi et al. (eds.), Neutralidad y teoría del derecho (trad. Pau Luque Sánchez), Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2012, p. 240 (énfasis del original).
11 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, (trad. Claudia Ferrari), Barcelona, Gedisa, 1988, pp. 44-59.
12 Acerca de este aspecto crítico en Dworkin, véase Green, Michael Steven, “Does Dworkin Commit Dworkin’s Fallacy?: A Reply to Justice in Robes”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 28, núm. 1, 2008, pp. 33-55.
13 Atria, Fernando, “Jurisdicción e independencia judicial: el poder judicial como poder nulo”, Revista de Estudios de la Justicia, núm. 5, 2004, p. 121. La desvinculación entre el trabajo de Atria y el análisis conceptual no es del todo evidente. Una expresión de ello puede encontrarse en el logrado capítulo séptimo de su obra, bajo el cual reformula la lectura de Michael Moore acerca de los conceptos jurídicos, en términos de estructuras que median funciones. ¿No hay allí análisis conceptual? Sobre este punto, véase (LFD, pp. 133-157).
14 Paradójicamente, las versiones fuertes del análisis conceptual suscriben programas modestos de investigación filosófica, que están centrados en la clarificación de la manera en que pensamos los fenómenos. Y, por su parte, los modelos débiles persiguen aspiraciones ambiciosas, relacionadas con la reformulación de la estructura general de nuestro pensamiento o, como se verá en Shapiro y Raz, la búsqueda de verdades filosóficas acerca de lo que es el derecho.
15 Al respecto, conviene tener presente las filosas palabras de John Gardner y Timothy Macklem acerca de la diferencia entre el trabajo de Shapiro y la obra de Hart de 1961: “[p]ara Hart, El concepto de derecho fue un manual para estudiantes sobre esta materia que accidentalmente se convirtió en un gran logro. Mientras que Legalidad de Shapiro es, según lo pensamos, un trabajo que se esfuerza demasiado por constituir un gran avance para solo servir como un manual confiable”. Gardner, John y Macklem, Timothy, “Review Scott J. Shapiro: Legality”, Notre Dame Philosophical Reviews, 2011. Disponible en: http://ndpr.nd.edu/news/legality/. Chiassoni, por su parte, también califica a Legalidad, con fuerte dejo de ironía, como un “manual de teoría del derecho”. Chiassoni, Pierluigi, “Algunos argumentos para una crítica del positivismo esencialista”, en El discreto placer del positivismo jurídico (trad. María Angélica Moreno Cruz y Alejandro Calzetta), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 471.
16 Shapiro, Scott J., Legalidad (trad. Diego M. Papayannis y Lorena Ramírez Ludeña), Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2014, p. 27 (énfasis añadido).
17 Ibidem, p. 28.
18 Ibidem, p. 26.
19 Ibidem, p. 39.
20 Ibidem, p. 39.
21 Ibidem, p. 41.
22 Acerca de este punto, véase, Chiassoni Pierluigi, “Algunos argumentos…” cit., pp. 479-481.
23 Ibidem, p. 476.
24 Shapiro, Scott, op. cit., p. 57.
25 Ibidem, p. 61 (énfasis en el original).
26 Raz, Joseph, Razón práctica y normas, (trad. Juan Ruiz Manero), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 184-185.
27 Raz, Joseph, “¿Puede haber una teoría del derecho?”, en Entre la autoridad y la interpretación: sobre la teoría del derecho y la razón práctica (trad. Rodrigo Sánchez Brígido), Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2013, p. 32 (énfasis añadido).
28 Respecto de la comprensión de Raz sobre los elementos necesarios del derecho y los problemas que ella genera para los estudios de teoría del derecho, véase, Bix, Brian, “Raz on Necessity”, Law and Philosophy, vol. 22, núm. 6, 2003, pp. 537-559.
29 Raz, Joseph, “¿Puede haber una…” cit., p. 45.
30 En relación con la propuesta metodológica de Dickson, véase, Dickson, Julie, Evaluación en la teoría del derecho, (trad. Juan Vega Gómez), Ciudad de México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2016, especialmente pp. 1-32. Su conexión con las observaciones razianas está de manifiesto en su asunción de la idea de naturaleza del derecho y los objetivos de la teoría jurídica analítica, indicando que la primera consiste en “aquellas propiedades esenciales que determinado grupo de fenómenos tiene que exhibir para ser considerado derecho. Entonces, la labor de la filosofía jurídica analítica es buscar y explicar dichas propiedades del derecho que hacen al derecho lo que es. Innegablemente dichas propiedades son unas que el derecho en cualquier tiempo y en cualquier lugar tiene que exhibir” (p. 22).
31 Sobre este punto, véase, Pereira Fredes, Esteban, “La teoría del derecho como posibilidad. Reflexiones en torno a la naturaleza y el concepto de derecho”, Revista de Estudios de la Justicia, núm. 17, 2013, pp. 83-104.
32 Así, Raz, Joseph, “¿Puede haber una…” cit., pp. 32-45.
33 Por ejemplo: LFD, pp. 86, 89 y 91.
34 Raz, Joseph, “¿Puede haber una…” cit., p. 44.
35 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, (trad. Genaro R. Carrió), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, p. xi (énfasis añadido).
36 Ibidem, pp. 263-264 (énfasis añadido). Esto último está reforzado por la temprana negativa de Hart sobre la posibilidad de analizar los conceptos jurídicos en términos de condiciones necesarias y suficientes de aplicación. Véase, Hart, H. L. A., “The Adscription of Responsibility and Rights”, Proceedings of the Aristotelian Society, vol. 49, núm. 1, 1949, pp. 171-194.
37 Tal manera de posicionar el quehacer del teórico del derecho está fuertemente relacionada con la gramática filosófica, bajo la cual Strawson esbozó el análisis conceptual en la filosofía analítica. Su analogía entre el gramático y el filósofo muestra cómo ambos buscan enunciar la teoría de nuestras prácticas. Mientras el gramático se ocupa de sistematizar las reglas que observamos sin esfuerzo cuando hablamos gramaticalmente, “el filósofo lo hace para conseguir una explicación sistemática de la estructura conceptual general de la que nuestra práctica diaria muestra que tenemos un dominio tácito e inconsciente”. Strawson, P. F., “La filosofía analítica: dos analogías”, en del mismo Análisis y metafísica: una introducción a la filosofía, (trad. Nieves Guasch Guasch), Barcelona, Paidós, 1997, p. 50.
38 Desde este punto de vista, véase, Endicott, Timothy A. O., “Herbert Hart y el aguijón semántico”, en Navarro, Pablo E. y Redondo, María Cristina (comps.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, (trad. Pablo E. Navarro), Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 35-55.
39 Hans-Johann Glock destacó en su estudio sobre la filosofía analítica, el gran estímulo de Hart a la teoría jurídica, evitando “inútiles disputas metafísicas sobre la naturaleza de las obligaciones y derechos mediante el análisis de los conceptos jurídicos. Bajo la influencia de ideas wittgensteinianas rechazó la búsqueda de definiciones analíticas en favor de una elucidación más contextual sobre la función que juegan estos conceptos en el discurso jurídico”. Véase Glock, Hans-Johann, What is Analytic Philosophy? Cambridge, Cambridge University Press, 2008, p. 58. No debemos extraviar de vista que esta forma de proceder respecto de los conceptos, también es posible rastrearla en preocupaciones tan diversas como el concepto de lo mental en Gilbert Ryle o el de la libertad en Isaiah Berlin.
40 Austin, J. L., “Un alegato en pro de las excusas”, en Ensayos filosóficos (trad. Alfonso García Suárez), Madrid, Alianza, 1989, pp. 174-175 (énfasis del original. He modificado ligeramente la traducción).
41 Esto es puesto de relieve por Hart, con anterioridad a su trabajo de 1961, en los siguientes términos: “[e]n el derecho, como en lo demás, podemos saber sin embargo no comprender. Nuestro conocimiento se ve a menudo oscurecido por sombras que no solo varían por su intensidad, sino que son producidas por la interposición de obstáculos diversos. No todas pueden ser eliminadas con los mismos métodos y mientras no determinemos el carácter preciso de nuestra perplejidad no podremos decir qué instrumentos serán necesarios para ello”. Hart, H. L. A., “Definición y teoría en la ciencia jurídica”, en Derecho y moral, Contribuciones a su análisis (trad. Genaro R. Carrió), Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1962, p. 94 (énfasis añadido).
42 Una aguda lectura en torno al método hartiano como un análisis conceptual no ambicioso, interpretándolo como una amalgama entre dos versiones del naturalismo blando, uno à la Quine y otro à la Strawson, en Riffo Elgueta, Ernesto, “A cincuenta años de The Concept of Law: Hart como naturalista blando”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, núm. 29, 2011, pp. 259-270.
43 La intensa cooperación y recíproca influencia entre Strawson y Hart no solo es patente en los agradecimientos cruzados que ambos formulan en los prefacios de sus obras, originalmente publicadas en 1959 y 1961, respectivamente, sino que también está respaldada en aspectos biográficos. Sobre la participación de ambos en un contexto intelectual común, véase, Lacey, Nicola, A Life of H. L. A. Hart. The Nightmare and the Noble Dream, Oxford, Oxford University Press, 2004, especialmente, pp. 112-151.
44 De acuerdo con Strawson, esta pretensión de construir sistemas artificiales a partir de distintas series de conceptos y sus mutuas relaciones, con el fin de dotarlos de precisión y exactitud, fue subrayada por la lógica formal. Pese a sus potenciales beneficios, Strawson pregonó la necesidad de optar por el análisis de nuestro lenguaje en lugar de la construcción de otro distinto. En sus términos, “[n]aturalmente, los sistemas así construidos, y sobre todo el sistema lógico mismo que se emplea en su construcción, no son naturales, como el lenguaje de la vida corriente, sino creaciones artificiales. Pero, precisamente, en este mismo hecho se pretende que radica la superioridad filosófica para la construcción de sistemas frente al intento de analizar el lenguaje corriente”. Strawson, P. F., “Construcción y análisis”, en Ayer, A. J. et al., La revolución en filosofía, (trad. Montserrat Macao de Lledó), Madrid, Revista de Occidente, 1958, pp. 122-123.
45 Hart, H.L.A., “El concepto de…” cit., pp. xi-xii (énfasis añadido).
46 Strawson, P. F., Individuos: ensayo de metafísica descriptiva (trad. Alfonso García Suárez y Luis M. Valdés Villanueva), Madrid, Taurus, 1989, p. 13 (énfasis añadido).
47 Para un examen crítico de la distinción de Strawson entre ambas versiones de la metafísica, véase, Haack, Susan, “Descriptive and Revisionary Metaphysics”, Philosophical Studies, vol. 35, núm. 4,1979, pp. 361-371.
48 Una interpretación en esta línea de la filosofía strawsoniana se encuentra en Pereira Fredes, Esteban, “Strawson y la embestida contra el cientificismo”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, núm. 25, 2007, pp. 343-359.
49 Por ello, la visión de Strawson acerca de los propósitos de la filosofía analítica es, por el contrario, notoriamente austera. Mientras los modelos revisionistas ofrecen una reflexión que conduce a un nuevo enfoque de la vida y la experiencia humana, la filosofía analítica y la metafísica descriptiva que Strawson defendió, “no promete ninguna visión reveladora”. Strawson, P.F., “La filosofía analítica…”, cit., p. 44.
50 En este sentido, Jackson, Frank, From Metaphysics to Ethics: A Defence of Conceptual Analysis, Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 28-55.
51 Chiassoni, Pierluigi, “El método de la teoría del…” cit., p. 390.
52 De ahí que la metafísica revisionaria, piensa Strawson “fue esencialmente un instrumento de cambio conceptual, un medio de promover o registrar nuevas direcciones o estilos de pensamiento”. Strawson, P.F., Individuos: ensayo de metafísica…, cit., p. 14. De acuerdo con Glock, Strawson proporciona un poderoso argumento para sostener la prioridad de la descripción de nuestro bagaje conceptual sobre su reforma. Bajo su óptica, “[s]i los problemas filosóficos se originan en nuestro actual marco lingüístico, como los filósofos del lenguaje ideal lo admiten, la introducción de un nuevo marco simplemente barrerá estos problemas bajo la alfombra, a menos que su relación con el viejo marco sea debidamente entendida. Una vez que hemos dilucidado el lenguaje ordinario, como Strawson siguió razonando, ya no necesitamos uno artificial”. Al respecto, véase, Glock, Hans-Johann, “Strawson’s Descriptive Metaphysics”, en Haaparanta, Leila y Koskinen, Heikki (eds.), Categories of Being: Essays on Metaphysics and Logic, Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 408.
53 Un examen crítico acerca de este tipo de metodologías en Priel, Dan, “Jurisprudence and Necessity”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 20, núm. 1, 2007, pp. 173-200.
54 Esta apreciación es deslizada por Atria cuando asocia esa manera tosca de entender el derecho con una de las familias del positivismo analítico, al señalar que “buena parte del ‘positivismo’ jurídico actual; a saber, su versión dura o excluyente, reclama […] que se ‘limita’ a estudiar ‘la naturaleza de una importante institución social’ como ella ‘simplemente’ es” (LFD, p. 89) (énfasis añadido).
55 Frederick Schauer ha remarcado que el esencialismo presente en las discusiones contemporáneas de teoría del derecho, propiciado por Shapiro y Raz, solo desencadena dificultades para la continuidad del proyecto hartiano, al menos, metodológicamente. Al respecto, véase Schauer, Frederick, “Hart’s Anti-Essentialism”, en Duarte D’almeida, Luis et al. (eds.), Reading HLA Hart’s The Concept of Law, Oxford & Portland, Hart Publishing, 2013, p. 243.