El Derecho y sus construcciones

EN DEFENSA DEL

POSITIVISMO CONCEPTUAL

Jorge L. Rodríguez

SUMARIO: I. Introducción. II. Positivismo excluyente y sistemas constitucionales. III. Positivismo incluyente y remisiones convencionales a la moral. IV. Consecuencias normativas del positivismo conceptual y presupuestos conceptuales del positivismo normativo.

I. INTRODUCCIÓN

La lectura de los trabajos de Fernando Atria constituye siempre una experiencia enriquecedora, porque con independencia de que se las comparta o no, sus ideas resultan atractivas y sugerentes, y los argumentos que utiliza para defenderlas son, a la vez, finos y robustos. En este sentido, su reciente libro LFD no ha resultado para mí una excepción a tales consideraciones.

En esta contribución no voy a emprender la tarea de discutir las tesis centrales del libro que, diría, comparto en una medida importante. Mi cometido será más modesto y acotado: me detendré exclusivamente en la primera parte del libro, en la que Atria desarrolla una crítica profunda al positivismo en su “versión actual”, esto es, entendida como una familia de teorías acerca del concepto de derecho, y trataré de responder a esa crítica para elaborar una defensa del positivismo conceptual.

Atria considera, por una parte, que el positivismo conceptual —tanto en su versión excluyente como en su versión incluyente— es incapaz de dar cuenta de las características distintivas de los sistemas jurídicos realmente existentes, del derecho tal como lo conocemos, por lo que resultaría una trivialización de la tradición positivista que le diera origen y, para colmo, una que se “jacta de su propia esterilidad” o superficialidad (LFD, p. 90). Pero, además, la pretensión del positivismo contemporáneo de mantener sus tesis en un plano puramente conceptual resultaría ilusoria, ya que, como el derecho no sería “algo que puede ser descrito sin que la descripción cambie el objeto descrito” (LFD, p. 27), resultaría posible mostrar que las tesis supuestamente conceptuales del positivismo conllevan en verdad consecuencias normativas. Al estar concentrados en estériles disputas pretendidamente circunscriptas al plano conceptual, los positivistas actuales se verían impedidos de identificar al verdadero enemigo de la tradición positivista, representado para Atria por el neoconstitucionalismo, con su involución a formas jurídicas premodernas.

Para ilustrar su crítica Atria evoca una escena cinematográfica tomada de Life of Brian (1979): la sátira de los Monty Python sobre la vida de Jesús: diferentes facciones hebreas se pelean torpemente entre sí, sin advertir que su verdadero enemigo es el yugo opresor romano.

A primera vista las críticas de Atria parecen demoledoras. Sin embargo, la sintética presentación que he efectuado permite ya apreciar que ellas resultan internamente inconsistentes. Si el positivismo es exitoso en su pretensión de limitar sus tesis al plano conceptual, podrá cuestionársele que esas tesis resulten triviales o superficiales en el plano normativo, pero entonces no podría a la vez ser correcto que posean inadvertidas consecuencias normativas. Si, en cambio, el positivismo fracasa en su autolimitación al plano conceptual, podrá quizás mostrarse que en realidad conlleva consecuencias normativas, pero en tal caso no podría impugnárselo por trivial o estéril en tal dominio. Ahora bien, afirmar conjuntamente que el positivismo conceptual es normativamente estéril y, además, que posee consecuencias normativas, resulta contradictorio1.

De todos modos, no tengo la intención de profundizar aquí esta línea de respuesta porque, aunque ella resultaría suficiente para mostrar que Atria está equivocado, no alcanzaría para dejar a salvo al positivismo, dado que quedaría abierta la posibilidad de que una de las dos impugnaciones esbozadas (aunque no ambas) sea acertada, y podría igualmente reformularse la conjunción de ambas objeciones en la forma de un dilema.

El camino que seguiré será, en cambio, el siguiente. En primer lugar, trataré de mostrar que, más allá de mi inclinación por el positivismo excluyente, tanto éste como el incluyente resultan perfectamente aptos para dar cuenta de las características distintivas de los sistemas jurídicos contemporáneos y, en este sentido, que las objeciones de Atria en este punto resultan equivocadas. Una vez hecho esto, trataré de justificar lo que a mi juicio constituye mi discrepancia más profunda con Atria. Para presentarla aquí en forma breve recurriré, al igual que Atria, a una imagen cinematográfica. En Citizen Kane (1941), Orson Wells narra de modo magistral la vida de Charles Foster Kane, personaje inspirado en el magnate periodístico W.R. Hearst. La trama de la película se desenvuelve siguiendo la investigación de un periodista que trata de develar el misterio encerrado en la última palabra pronunciada por Kane antes de morir en la suntuosa mansión en la que acopiaba sus incontables bienes: “Rosebud”. El periodista descubre muchas cosas sobre la vida de Kane y sobre el modo en que construyó su majestuoso imperio, pero no logra resolver el enigma. No obstante, en la escena final de la película Wells le hace saber al espectador que “Rosebud” era el nombre de un modesto trineo que Kane tenía en su niñez. De modo que, aunque vivió creyendo que para alcanzar la felicidad debía acumular riquezas y poder, Kane comprendió antes de morir no solamente que eso era un error, sino que, muy por el contrario, el único momento en el que había sido feliz fue cuando, de niño, no tenía nada más valioso que un trineo.

Cito la moraleja de Citizen Kane porque sobre el final de mi trabajo intentaré mostrar no solamente que cualquier intento por atribuir al positivismo conceptual consecuencias normativas está destinado al fracaso, sino que, muy por el contrario, cualquier versión normativa del positivismo que pretenda cuestionar en el plano normativo/ideológico/político al neoconstitucionalismo, requiere necesariamente comprometerse con una cierta posición positivista conceptual.

II. POSITIVISMO EXCLUYENTE Y SISTEMAS CONSTITUCIONALES

Para Atria, el positivismo excluyente sostendría una versión fuerte de la tesis de las fuentes sociales del derecho, de acuerdo con la cual solo las normas que pueden identificarse, y cuyo contenido puede ser determinado, descansando solo en hechos sociales pueden ser propiamente llamadas normas “jurídicas”2. Dos son las objeciones principales que dirige contra esta posición3. En primer lugar, esta versión fuerte de la tesis de las fuentes sociales conduciría a conclusiones absurdas. En particular, una consecuencia que se derivaría de ella es que la mayor parte de las normas que conforman cualquier sistema constitucional contemporáneo no calificarían como normas jurídicas, puesto que en las democracias constitucionales la validez del derecho legislado estaría sujeta a la condición de que su contenido no viole ciertas disposiciones constitucionales que tutelan derechos básicos, las cuales poseerían una redacción amplia y moralmente cargada. Por consiguiente, de acuerdo con la caracterización del derecho que ofrece el positivismo excluyente, la categoría de las normas jurídicas resultaría casi vacía, porque en sentido estricto solo incluiría a las normas particulares cuya validez pudiera fundarse en el hecho de haber sido dictadas por un juez y que hayan adquirido autoridad de cosa juzgada4.

La segunda objeción de Atria contra el positivismo excluyente, subordinada a la anterior, consiste en sostener que dicha posición conduce al escepticismo radical. Simplificando su argumento5, la idea básica sería que, si en la mayoría de los países occidentales la validez de las normas jurídicas depende de su conformidad con las exigencias morales incorporadas en el nivel constitucional, y como para el positivismo excluyente cualquier remisión a la moral equivaldría a conferir discrecionalidad al juzgador, al menos en los sistemas constitucionales contemporáneos los jueces no estarían jurídicamente vinculados al derecho legislado6.

Ninguna de estas dos objeciones me parece admisible. Comencemos por la primera. Como cuestión preliminar diría que la argumentación de Atria es aquí innecesariamente compleja. Para tratar de justificar que el positivismo excluyente llevaría a negarle el carácter de jurídicas a una importante cantidad de normas a las que naturalmente calificaríamos como tales no se requiere tomar en consideración la necesaria compatibilidad de las normas de rango legal con la constitución. Alcanzaría con sostener que las normas constitucionales que tutelan derechos fundamentales contienen términos moralmente cargados y que para determinar su sentido se necesita de una evaluación moral, a fin de concluir que para el positivismo excluyente las disposiciones constitucionales no serían normas jurídicas, lo cual parece ya suficientemente problemático. ¿Para qué complicar el argumento introduciendo como variable el control de constitucionalidad? Creo que la razón a que ello obedece es que bajo esta presentación más simple y natural resulta también más sencillo advertir la debilidad de la crítica. Porque es obvio que las disposiciones constitucionales son identificables como jurídicas en virtud de su fuente social, por haber sido promulgadas por el constituyente. Y si ahora se dijera que aunque las disposiciones constitucionales, esto es, los textos contenidos en el documento llamado “Constitución”, son identificables por su fuente social, sus significados, esto es, las normas expresadas por ellos obligan a recurrir a la moral, el resultado no sería más que un caso particular del conocido argumento de Fuller de que la interpretación de las normas jurídicas obliga a identificar su finalidad, y que esa tarea conduce en última instancia a una evaluación moral, argumento al que Hart respondiera satisfactoriamente mucho tiempo atrás7.

Pero obviemos el punto y supongamos que no controvertimos las premisas del argumento, esto es, que para el positivismo excluyente solo califican como normas jurídicas aquellas cuya existencia y contenido puede identificarse a partir de hechos sociales y sin recurrir a la moral; que en los sistemas constitucionales contemporáneos la validez de las normas infraconstitucionales depende de su conformidad con los derechos básicos tutelados en el nivel constitucional; que las normas constitucionales que los consagran contienen términos moralmente cargados y que, por ello, en sistemas jurídicos semejantes determinar si una norma infraconstitucional es o no compatible con la constitución requiere de una evaluación moral. ¿Fuerza esto a concluir que para el positivismo excluyente tales normas no podrían ser consideradas normas jurídicas? No, porque la conclusión no se sigue necesariamente de las premisas.

En la discusión de este tipo de argumentos resulta imprescindible precisar qué es lo que se entiende por “validez”, dado que se trata de una expresión que admite diversos sentidos. Me interesa por lo menos distinguir los dos siguientes:

1) “validez” como pertenencia a un sistema jurídico: se dice que una norma es válida en este sentido cuando ella pertenece o es miembro de un cierto sistema normativo. En otras palabras, afirmar que la norma N1 es válida bajo esta acepción significa que N1 pertenece al sistema jurídico Sj.

2) “validez” como aplicabilidad: se dice que una norma es válida en este sentido cuando los jueces tienen el deber jurídico de aplicarla. Así, una norma N1, que integra el sistema jurídico Sj, sería aplicable cuando existe otra norma N2 en Sj que impone a ciertos órganos la obligación de aplicar N1 respecto de ciertos casos8.

Como lo afirma Coleman, uno de los argumentos más fuertes que emplea Raz para defender su versión excluyente del positivismo se basa, justamente, en la distinción entre validez jurídica entendida como pertenencia y fuerza vinculante o aplicabilidad9. Desde esta concepción, no toda norma que pueda resultar vinculante para los jueces sería jurídicamente válida, en el sentido de ser parte del derecho. Del hecho de que ciertos principios morales puedan ser vinculantes para los jueces en determinadas ocasiones no se seguiría que esos principios sean parte del derecho. Según Coleman, toda norma que pertenece a un sistema jurídico es —al menos prima facie— obligatoria para los funcionarios, pero no toda norma que es obligatoria para los funcionarios pertenece al sistema jurídico en cuyo marco estos se desempeñan. En los casos de derecho internacional privado, por ejemplo, puede que se exija a un juez en Argentina aplicar el derecho de otro país, como el de Francia. Sin embargo, el hecho de que una norma francesa pueda ser obligatoria para un juez argentino no constituye una razón para sostener que las normas francesas son parte del derecho argentino, o que el derecho argentino incorpore al derecho de Francia. El hecho de que los jueces de un país puedan tener la obligación de aplicar las normas de otro país no elimina la distinción entre esos dos sistemas jurídicos. Exactamente lo mismo podría decirse respecto de las normas morales en los casos en los que los jueces apelan a ellas para justificar sus decisiones: el hecho de que tengan la obligación de aplicarlas a un caso no elimina la distinción entre normas jurídicas y normas morales.

Volviendo al argumento de Atria, el pronunciamiento que declara la inconstitucionalidad de una norma, cualquiera sea el sistema de control de constitucionalidad que se implemente, impacta de manera directa sobre su aplicabilidad, y solo contingentemente sobre su pertenencia al sistema. En efecto, si la declaración de inconstitucionalidad se da en el marco de un proceso judicial respecto de un caso individual y sus efectos se circunscriben al caso considerado, parece claro que tal declaración implica que la norma no ha de aplicarse a dicho caso, pero un pronunciamiento semejante no tiene influencia directa respecto de la pertenencia de la norma en cuestión al sistema, salvo que exista alguna otra norma que disponga, por ejemplo, que cuando se hubiesen dictado más de una sentencia declarativa de inconstitucionalidad ello obliga a los órganos productores de normas generales a derogarla. Pero, de todos modos, la existencia de una norma semejante sería igualmente contingente. Si en cambio la declaración posee efectos erga omnes, ella impondrá básicamente la obligación de no aplicarla respecto de otros órganos del Estado al menos para casos futuros, aunque también pueden asignarse efectos retroactivos a esa declaración. En estos casos la declaración de inconstitucionalidad puede tener incidencia respecto de la pertenencia de la norma al sistema, en el sentido que el pronunciamiento traiga aparejada como consecuencia la derogación de la norma inconstitucional. Pero esa conexión entre declaración de inconstitucionalidad y derogación sigue siendo contingente: depende de lo que disponga otra norma del sistema, existiendo al respecto muy diversos sistemas implementados en la práctica10.

Por consiguiente, incluso aceptando que la determinación de la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales exige una evaluación moral, de eso solo se seguiría que su aplicabilidad requiere de un juicio moral, no su pertenencia al sistema de que se trate. Y como la versión fuerte de la tesis de las fuentes sociales que defiende el positivismo excluyente sostiene que las normas jurídicas pueden identificarse como pertenecientes al sistema sobre la base de su fuente social y no de una evaluación moral, el argumento presentado por Atria es inocuo para atribuirle al positivismo excluyente la inaceptable consecuencia de que la casi totalidad de las normas que conforman cualquier sistema constitucional contemporáneo no podrían calificar como jurídicas.