El Derecho y sus construcciones

Contra lo sostenido aquí podría quizás replicarse que si bien las declaraciones de inconstitucionalidad impactan sobre la aplicabilidad de las normas y no sobre su pertenencia, una cosa es que una norma sea inconstitucional y otra diferente es que sea declarada tal por un órgano del Estado11. Desde este enfoque sería posible afirmar que una norma puede ser inconstitucional aun cuando se la declare compatible con la constitución, y puede ser constitucional aunque sea declarada contraria a la constitución. Y como en el marco de esta discusión lo relevante no serían los mecanismos institucionales de control de constitucionalidad (cuyos órganos podrían equivocarse) sino la efectiva compatibilidad o no de las normas infraconstitucionales con los derechos salvaguardados en la Constitución a fin de determinar si ellas pertenecen o no al sistema jurídico de que se trate, la circunstancia de que los pronunciamientos sobre la constitucionalidad impacten sobre la aplicabilidad y no sobre la pertenencia no rescataría al positivismo excluyente de la objeción.

Sin embargo, esta línea de ataque tampoco resulta eficaz. Ocurre que desde un punto de vista dinámico las preferencias entre normas para resolver posibles conflictos entre ellas pueden operar de dos maneras distintas: ex ante, preservando la consistencia e impidiendo que el acto de promulgación de una norma produzca un nuevo sistema estático en la secuencia que conforma un mismo orden jurídico dinámico si esa norma es lógicamente incompatible con alguna de las preexistentes, o ex post, restableciendo la consistencia una vez que se ha admitido el ingreso de un sistema inconsistente en el orden jurídico12. El criterio de lex superior, una de cuyas aplicaciones consiste en resguardar la supremacía material de la Constitución, puede ser interpretado de ambas formas, esto es, como operando ex ante o ex post, y cada una de esas interpretaciones da lugar a una diferente concepción del orden jurídico, a las que se ha propuesto denominar, respectivamente, modelo del orden jurídico depurado y modelo del orden jurídico no depurado13. De acuerdo con el modelo del orden jurídico depurado, una de las condiciones de legalidad que debe satisfacer un acto de promulgación para permitir asociar un nuevo sistema estático al orden dinámico es que la norma o conjunto de normas promulgadas no resulten incompatibles con otras emanadas de un órgano jerárquicamente superior, de manera que el criterio de lex superior funciona ex ante, preservando la consistencia. De acuerdo con el modelo del orden jurídico no depurado, todo acto de promulgación de una norma produce el ingreso de un nuevo sistema estático en la secuencia dinámica siempre que se satisfagan las condiciones formales relativas al órgano competente y al procedimiento debido, de manera que, si se promulga una norma inconstitucional, se integrará de todos modos un nuevo sistema en la secuencia, solo que ese sistema resultará inconsistente por contener al menos dos normas en conflicto. El criterio de lex superior funcionaría aquí ex post, operando para restablecer la consistencia una vez que el conflicto se ha producido, en la forma de una directiva dirigida a los jueces sobre qué norma deben aplicar en caso de que se genere un conflicto semejante.

Solo bajo la reconstrucción del orden jurídico depurado las normas materialmente inconstitucionales, en la medida de su incompatibilidad con normas constitucionales, no pertenecerían a ningún sistema estático del orden dinámico, no serían parte del derecho (lo que no obstaría a que puedan producir ciertos efectos jurídicos). En el modelo del orden jurídico no depurado, en cambio, las normas materialmente inconstitucionales pasarían a formar parte del sistema que se integre al orden jurídico como resultado de su promulgación, serían en este sentido parte del derecho no obstante el vicio que poseen, solo que los jueces tendrían el deber de no aplicarlas. Se trata de dos reconstrucciones teóricas igualmente plausibles, y no hay nada que fuerce al positivismo excluyente a tener que comprometerse con una o la otra. En consecuencia, alcanzaría con que el partidario de esta versión del positivismo optara por el modelo del orden jurídico no depurado para eludir la objeción bajo consideración.

Hasta aquí he señalado las razones por las cuales, en el primer argumento de Atria contra el positivismo excluyente, la conclusión no se sigue necesariamente de las premisas. Pero además el positivista excluyente no tiene porqué aceptar dócilmente todas las premisas del argumento. Aunque es correcto que en los sistemas constitucionales contemporáneos la validez de las normas infraconstitucionales requiere evaluar su compatibilidad con los derechos tutelados en las normas constitucionales, la idea de que estas últimas se expresan mediante términos “moralmente cargados”, o que son tales que la determinación de su significado obliga a adentrarse en argumentos morales resulta controvertible. Desde luego que las disposiciones de la parte dogmática de cualquier constitución contienen términos valorativos, pero nada obsta a que existan convenciones interpretativas específicas en los sistemas jurídicos que les acuerden un sentido propio, quizás no enteramente equivalente al significado que pudieran tener de acuerdo con un cierto sistema moral. Para decirlo de un modo simple, las expresiones valorativas contenidas en las constituciones pueden expresar valores jurídicos, no necesariamente valores morales.

Es más, en su intento de impugnación al positivismo incluyente, el propio Atria reconoce que no resulta pacífico ni convencionalmente aceptado que la interpretación de las cláusulas constitucionales remita a la moral y no a las creencias al respecto de los padres fundadores14. Yo generalizaría esto diciendo que no constituye una afirmación puramente descriptiva, sino una cierta reconstrucción teórica de nuestras prácticas jurídicas, el que la interpretación de las cláusulas constitucionales remita a la moral ideal y no a la moral positiva, ya sea a la moral positiva de los constituyentes o a la hoy vigente. Y la moral positiva no es más que un conjunto de creencias y convicciones de ciertas personas, esto es, hechos sociales. Como el positivista excluyente tiene a su disposición esta reconstrucción alternativa, el argumento considerado no es concluyente como objeción en su contra.

En lo que respecta al segundo argumento de Atria contra el positivismo excluyente, dado que como indiqué, él está subordinado al primero pues depende igualmente de aceptar que la interpretación de la constitución implica en última instancia una evaluación moral, solo agregaré aquí que es incorrecto atribuir al positivismo excluyente la idea de que toda remisión a la moral equivale a discrecionalidad total. Pese a inclinarse por el positivismo incluyente, Jules Coleman apunta acertadamente que las dos versiones del positivismo ofrecen una respuesta plausible al desafío planteado por Dworkin15. Coleman sostiene que desde la crítica de Dworkin, aquello de lo que debe dar cuenta el positivismo es un hecho, y no una cierta interpretación de ese hecho. El hecho relevante que debe ser explicado o interpretado es que las normas morales muchas veces aparecen como pautas a las que los jueces apelan para resolver disputas jurídicas. La interpretación de ese hecho que ofrece Dworkin —entre otros autores— es que, cuando los jueces apelan a normas morales lo hacen porque ellas son obligatorias como derecho, y que son parte del derecho en razón de su valor moral. En otras palabras, porque ellas expresan una dimensión adecuada de justicia o equidad. Coleman sostiene que el positivismo no necesita dar cuenta de ese hecho con la interpretación que Dworkin le atribuye. Lo que debe ofrecer es una explicación en términos de sus propios compromisos básicos del simple hecho de que las normas morales efectivamente cumplen un papel importante en la toma de las decisiones judiciales. Y a su juicio el positivismo tiene a su disposición diversas explicaciones de este hecho. Desde esta concepción, puede sostenerse que los argumentos morales son empleados en el razonamiento jurídico:

1) como pautas discrecionales;

2) como pautas vinculantes que no son parte del derecho;

3) como pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud de la posesión de una fuente social, y

4 como pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud de su valor moral.

Mientras 4) solo estaría disponible para el positivismo incluyente, 1), 2) y 3) serían explicaciones comunes tanto al positivismo incluyente como al excluyente. Atria, en cambio, parece interpretar que el positivismo excluyente solo podría sostener 1), lo cual resulta injustificado.

III. POSITIVISMO INCLUYENTE Y REMISIONES CONVENCIONALES A LA MORAL

Siguiendo a Atria, el positivismo incluyente se caracterizaría por considerar que si bien es posible que normas no basadas en fuentes sociales formen parte del derecho, eso no alcanzaría para refutar al positivismo, pues si bien sistemas jurídicos, como las democracias constitucionales, estarían “conectados” con la moral, esa conexión sería meramente contingente. En otras palabras, el positivismo incluyente defendería una versión débil de la tesis de la separación entre el derecho y la moral, de conformidad con la cual contingentemente en un sistema jurídico la validez de una norma puede depender de su valor moral16.

Contra esta versión del positivismo, la primera reflexión de Atria es que ella centraría su atención en los sistemas jurídicos posibles o imaginables, lo cual no podría enseñarnos nada sobre los sistemas jurídicos realmente existentes, con lo que la versión suave de la tesis de la separación defendida por los positivistas incluyentes devendría en una definición puramente estipulativa y, como tal, tan inobjetable como poco interesante17.

Esto no califica a mi juicio como un genuino argumento de crítica. La configuración de los sistemas constitucionales contemporáneos es, precisamente, una de las preocupaciones centrales de los positivistas incluyentes. Así, por ejemplo, una de las principales razones esgrimidas por Waluchow en favor del positivismo incluyente consiste en afirmar que este modelo es el único capaz de explicar de qué modo funciona el derecho en las democracias modernas que se basan en el principio del estado de derecho18. A su juicio el positivismo incluyente sería la postura más satisfactoria para explicar el carácter y la dinámica del control de constitucionalidad vigente en los estados constitucionales. Para Waluchow, los conflictos en torno a la constitucionalidad de una norma no podrían ser explicados sino como intentos por demostrar, o bien que los criterios de validez jurídica no han sido satisfechos y que, por lo tanto, lo que parecía ser derecho válido no lo es en absoluto, o bien que una norma debe ser entendida o interpretada de manera tal que no infrinja un derecho moral tutelado por la Constitución. En el primer caso, la moral aparecería en aquellos razonamientos tendientes a objetar la existencia de derecho válido. En el segundo, aparecería en los argumentos tendientes a determinar el contenido del derecho válido. De aceptarse estos supuestos, concluye Waluchow, la existencia y contenido del derecho dependería, al menos en ciertas ocasiones, de factores morales19.

Es con tal preocupación en mente que los positivistas incluyentes consideran que contingentemente, la regla de reconocimiento de ciertos sistemas jurídicos puede remitir a la moral para la identificación de la validez jurídica de ciertas normas. De modo que la única ‘preocupación’ de los positivistas incluyentes por los sistemas jurídicos posibles o imaginables deriva de que alcanza con imaginar un sistema jurídico que no remita a la moral como condición de la validez jurídica para rechazar la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral. Esto, por cierto, no significa en modo alguno que la caracterización del derecho que ofrecen los positivistas incluyentes solo concierna a sistemas jurídicos imaginables o posibles.

La segunda observación crítica de Atria, a la que ya he hecho referencia, consiste en sostener que no es pacífico afirmar la existencia de convenciones que remitan a la moral. Hablando de la octava enmienda a la Constitución norteamericana que proscribe los castigos crueles o inusuales, afirma que resultaría controvertido sostener que en la práctica norteamericana exista una convención en cuya virtud la mentada cláusula deba ser entendida por referencia a la moral, puesto que, por ejemplo, hay teóricos que estiman que ella hace referencia a las intenciones de los padres fundadores (LFD, p. 45).

A diferencia de la primera observación, aquí hay al menos un germen para desarrollar un argumento de crítica al positivismo incluyente, pero de todas formas en la presentación que ofrece Atria tampoco resulta concluyente. Imagino a un positivista incluyente respondiendo algo parecido a lo siguiente: “Mire Atria, puede ser que en EEUU resulte materia de controversia el que las cláusulas constitucionales deban leerse de acuerdo con la moral o de acuerdo con la interpretación que les habrían asignado los constituyentes. Pero eso en todo caso lo que mostraría es que en EEUU no existe una convención que remita a la moral como condición de la validez jurídica. En otras palabras, si los originalistas están en lo cierto, entonces en EEUU la regla de reconocimiento no remite a la moral. Pero eso no obsta a que en otros sistemas jurídicos ello pueda ocurrir. Y, como positivista incluyente, lo único que yo sostengo es que en ciertos sistemas jurídicos la moral puede contar como condición de la validez jurídica y en otros no, no que en todo sistema jurídico y, en particular, en el de EEUU, exista una convención que remita a la moral como condición de la validez jurídica”.

La tercera observación crítica de Atria contra el positivismo incluyente es la que me parece más seria, si bien también puede ser respondida satisfactoriamente por los defensores de esta posición. Atria sostiene que frente a un problema como el puntualizado en el argumento anterior, el positivista incluyente podría aducir que existe incerteza sobre los alcances de la regla de reconocimiento. No obstante, señala que una teoría convencionalista del derecho solo podría aceptar la incerteza en la regla de reconocimiento cuando ella es marginal. Pero aquí el problema se extendería a todo el ordenamiento jurídico, en tanto la constitución haga depender la validez de las leyes de su respeto por las disposiciones constitucionales, por lo que el derecho que es ya no determinaría las decisiones judiciales. En síntesis, cualquier teoría que sostenga que el derecho es reducible a convenciones debería concluir que, cuando la convención es incierta o inexistente —como sería el caso de la interpretación de las cláusulas constitucionales—, no hay convención, y el juez encargado de la aplicación de las disposiciones constitucionales tendría discrecionalidad20.

Una crítica similar a esta fue presentada por Bayón pero en la forma de un dilema. Veamos como construye Bayón este argumento:

Para que exista una regla convencional es necesaria una práctica social convergente y, por tanto, algún grado de acuerdo. Pero si hay acuerdo acerca del contenido de los criterios a los que la presunta convención se remite —y se entiende que la extensión de ese acuerdo define la extensión de la convención—, entonces no es cierto que dichos criterios sean no convencionales; y si dicho acuerdo no existe, entonces no hay práctica social convergente alguna y por tanto no hay en realidad regla convencional. En suma, una presunta convención de seguir criterios no convencionales o bien es una convención solo aparente, o bien su contenido no es en realidad seguir los criterios no convencionales. Así que el incorporacionismo queda expuesto al dilema apuntado: o bien abandona el convencionalismo, o bien acaba siendo indistinguible del positivismo excluyente21.

Por ejemplo, considérese el caso de una norma jurídica que en Argentina estableciera como condición para ejercer la docencia universitaria el tener más de 40 años. Supóngase que un positivista incluyente sostiene que dicha norma es inválida de conformidad con lo prescripto por el artículo 16 de la Constitución Nacional, que establece que “todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”. Esta norma, en la interpretación del positivista incluyente, consagraría el principio de igualdad como condición de validez de las normas dictadas por órganos inferiores, principio cuyo contenido dependería de una evaluación moral. Ahora, o bien existe un acuerdo social respecto del contenido del principio de igualdad tutelado por la Constitución argentina, en cuyo caso la determinación de si la norma bajo análisis es o no compatible con la Constitución argentina dependería exclusivamente de ese acuerdo social, con lo que la postura del positivista incluyente no diferiría en nada de la del positivista excluyente —quien sostiene que los criterios para la determinación de la validez de una norma dependen siempre de hechos sociales—, o bien no existe tal acuerdo. Pero en este último caso, decir que la validez de las normas jurídicas en Argentina depende en parte de que no vulneren el principio de igualdad, cuando no existe acuerdo respecto de lo que tal cosa significa, resultaría una fórmula vacía. En otras palabras, no podría decirse que la regla de reconocimiento del sistema jurídico argentino determina que la conformidad con un principio moral (el principio de igualdad) es una condición de validez de las normas del sistema. El positivismo incluyente o bien es una forma de convencionalismo pero entonces colapsa con el positivismo excluyente, o bien se distingue del positivismo excluyente pero entonces no es una forma de convencionalismo.

Como cuestión preliminar es importante señalar que para el positivismo incluyente la remisión a la moral que podrían implicar ciertos criterios de validez contingentes es una remisión a la moral ideal o crítica, a cuyo respecto se asume cierto grado de objetividad22. Pero entonces, que exista o no acuerdo respecto de su contenido debería resultar completamente irrelevante: si estamos de acuerdo con que la moral objetiva exige x, pero en realidad la moral objetiva no lo hace, el contenido del derecho dependerá de lo que diga la moral, no de lo que nosotros creamos al respecto, sea que exista o no acuerdo. La idea de objetividad en moral puede ser entendida de diferentes modos, pero en cualquiera de ellos aceptar objetividad sobre x implica aceptar que nuestras creencias acerca de la verdad de x no pueden confundirse con la verdad de x.

Hecha esta salvedad, examinemos cada uno de los dos cuernos que plantea el dilema. De conformidad con el primero, para que exista una regla convencional se requiere cierto grado de acuerdo, pero si existe ese acuerdo respecto de los criterios a los que la convención remite, y la extensión del acuerdo define la extensión de la convención, tales criterios serían convencionales. Aquí existe a mi juicio una notoria confusión entre dos sentidos en los que puede decirse que una regla es convencional. En crítica a la concepción práctica de las reglas defendida por Hart, Dworkin sostuvo que ella desconocería una distinción importante: aquella que mediaría entre consensos por convención y consensos por convicción23. Los primeros se manifestarían en las reglas convencionales que un grupo social acepta, en aquellos casos en los que el que todos acepten la regla es lo que constituye la razón para hacer lo que ella dispone. Los segundos, en cambio, se darían cuando existe en un grupo social una práctica concurrente, pero los individuos adhieren a la regla por sus convicciones personales (cuando comparten los mismos principios morales, por ejemplo), no porque los demás la sigan. Lo que me interesa destacar al respecto es que una cosa es decir que una regla es convencional en el sentido de que su aceptación depende de la existencia de una práctica social compleja, de acuerdo con la cual que cierta persona acepte la regla depende en parte de que otros la acepten y la empleen como pauta de evaluación de la conducta, y otra cosa es decir que una regla es convencional simplemente porque estamos de acuerdo con lo que ella exige. Este segundo sentido, más débil, comprende muchos casos de reglas que no son convencionales en el primer sentido, en el que la regla se acepta por convicción, tal como lo diría Dworkin.

El primer cuerno del dilema sostiene que para que exista una regla convencional se requiere cierto grado de acuerdo, pero si existe ese acuerdo respecto de los criterios a los que la convención remite, tales criterios serían entonces convencionales. Como se dijo, los criterios en cuestión, en el caso del positivismo incluyente, serían los criterios de una moral objetiva. Ahora bien, tomando en cuenta la distinción postulada entre los dos sentidos de “convencional”, el primer cuerno del dilema admite dos lecturas. De conformidad con la primera, si existe acuerdo respecto de los criterios de validez a los que la convención remite, tales criterios serían convencionales en sentido débil, lo que equivaldría a decir que existe acuerdo a su respecto. En esta intelección, el argumento sería completamente trivial por tautológico, y no tendría consecuencia crítica alguna respecto del positivismo incluyente. Como alternativa, podría entenderse que lo que se sostiene es que, si existe acuerdo respecto de los criterios de validez a los que la convención remite, tales criterios serían convencionales en sentido fuerte, esto es, su existencia dependería de una práctica social compleja como la indicada. Pero en esta lectura la afirmación resultaría sencillamente falsa: el acuerdo respecto de los criterios a los que la convención remite, por sí solo, no garantiza en absoluto que tales criterios sean convencionales en el sentido más fuerte de esta expresión. De hecho, si se trata de pautas de una moral objetiva, parece evidente que la existencia de acuerdo no revelará otra cosa que un consenso por convicción.

Pasemos ahora al segundo cuerno del dilema, según el cual, si no hay acuerdo respecto del contenido de los criterios a los que la convención remite, no existiría práctica social convergente y, por ende, no habría sino una convención meramente aparente pero vacía. Para examinar esta idea resulta crucial otra distinción: la que media entre la falta de acuerdo respecto de lo que exige una regla y su indeterminación. El primero es un problema epistémico; el segundo, según cómo se lo presente, es un problema ontológico o semántico. Si la remisión que postula el positivismo incluyente para determinar qué es derecho en cierta comunidad es a una pauta completamente indeterminada, entonces será correcto que tal convención resultará meramente aparente, esto es, vacía de contenido. Por ejemplo, supóngase que debe resolverse el problema del horario de inicio de cierto seminario, y todos los potenciales asistentes acuerdan en que comenzará un cierto día “por la tarde”. Semejante acuerdo sería un acuerdo meramente aparente, dado que la vaguedad de la indicación temporal tornaría inviable dicha pauta como solución al problema. Pero si la remisión que postula el positivismo incluyente para determinar qué es derecho en cierta comunidad es a una pauta a cuyo respecto no hay acuerdo, de esto no se sigue en absoluto que no pueda haber una convención genuina y no meramente aparente, siempre que el dominio de la remisión sea objetivo. Supóngase que, frente al problema anterior de la determinación del horario de inicio de un seminario, se acuerda que este comenzará cierto día “cuando caiga el sol”. La caída del sol en un lugar determinado es un hecho objetivo sobre el cual podemos o no estar de acuerdo acerca de cuándo acontece, pero en este caso la convención no es vacía o aparente por el mero hecho de que tengamos discrepancias sobre lo que ella exige. Y ello porque en este caso existe una pauta objetiva de corrección que es independiente de nuestros acuerdos o desacuerdos: incluso podría acontecer que todos estuviésemos de acuerdo en que el sol cae a cierta hora y, no obstante, todos estar equivocados en ello.

Parece claro que si una convención remite a criterios absolutamente indeterminados el acuerdo es solo aparente; pero conviene tener presente que, en la medida en que los acuerdos recurran al lenguaje natural para su formulación, la indeterminación de una convención es una cuestión de grado. De esta forma, en el ejemplo antes examinado, el carácter aparente o genuino del acuerdo expresado por el artículo 16 de la Constitución argentina dependerá de la posibilidad de atribuirle a tal formulación normativa un significado con cierto grado de determinación. Para realizar esta tarea puede recurrirse a criterios convencionales: legislación, jurisprudencia, costumbre, moral social, etc; o, como podría sostener un positivista incluyente, a un criterio no convencional: la moral crítica o ideal.