Curso de Derecho Constitucional

Capítulo II

La Constitución como un pacto de límites al ejercicio del poder

I. LA MENTALIDAD ANGLOSAJONA VERSUS LA MENTALIDAD EUROPEA CONTINENTAL EN LA PRODUCCIÓN DE CONSTITUCIONES

¿Por qué razón ninguna de las constituciones históricas peruanas ha podido perdurar en el tiempo, convirtiéndose en el referente político y jurídico de varias generaciones? Pensamos que el predominio de la Constitución formal sobre la material ha agudizado estos problemas; en efecto, hoy en día todo Estado, cualquiera sea su régimen político, cuenta formalmente con una Carta Magna sin importar su finalidad: limitar el ejercicio del poder. Por eso, luego de observar muchas constituciones, podemos afirmar que los países con mentalidad europea continental son más “flexibles” a los cambios que las de mentalidad anglosajona porque son más conservadoras. En otras palabras, mientras los anglosajones se ocupan del fondo, que la Constitución funcione, los países con mentalidad europea continental, especialmente los iberoamericanos, se preocupan de la forma, es decir, de incorporar las últimas novedades del constitucionalismo moderno importando menos si serán o no aplicables en una distinta realidad histórica, política y cultural99.

De acuerdo con la afirmación anterior, si los estadounidenses obraran con tal mentalidad pensamos que no habrían tardado en reformar su Constitución. Las razones no se hacen esperar. El primer argumento sería considerar que se trata de un documento muy antiguo, que supera los doscientos años y “debe ajustarse a los tiempos modernos” (serían las palabras de un político); segundo, se necesitaría una nueva Constitución, o su reforma total, porque carece de un catálogo de derechos sociales, Defensor del Pueblo, régimen económico, Tribunal Constitucional, y mecanismos de consulta popular como referéndum, plebiscitos, etc. Finalmente, en tercer lugar, porque nos encontramos ante una Constitución manuscrita.

Si comparamos la realidad de distintos países observaremos sin mucho esfuerzo que el grado de aplicación inmediata de una Carta Magna es desigual en cada Estado, como comparar la tradición jurisprudencial de la Constitución argentina y peruana, por ejemplo. Por eso, precisamente porque no todas las cartas magnas son normativas directas sino que tienen distintos niveles de desarrollo y aplicación a causa de particulares circunstancias históricas, políticas, culturales y sociales, nuestro propósito en este capítulo consiste en revisar las distintas acepciones de Carta Magna, proponer que la Constitución está más cerca de un pacto100, y determinar cuáles deben son los requisitos indispensables para que funcione dentro de un proceso de transición democrática. En otras palabras, no se trata de un estudio teórico sobre el pacto constitucional sino una reflexión acerca de su ausencia en la historia de los textos constitucionales peruanos.

II. LAS DISTINTAS ACEPCIONES DE LA CONSTITUCIÓN

Una mirada a la teoría constitucional nos ofrece las acepciones más difundidas sobre la idea de Constitución. Las cuales podemos resumirlas en cuatro: “la organización de las instituciones del Estado”, “la expresión de los factores reales del poder”, “la norma fundamental del ordenamiento jurídico”, y “un freno al ejercicio del poder para asegurar una esfera de derechos y libertades al ciudadano”. Descubramos si lo propio de una Constitución es organizar, fundamentar, o más bien limitar el ejercicio del poder político.

A) La organización de las instituciones del Estado

Esta acepción procede de la Europa continental del siglo XVIII. Para los juristas europeos como Hauriou, la misión del Derecho Constitucional es la organizar en el marco del Estado-Nación una coexistencia pacífica del poder y de la libertad101. Ferdinand Lassalle también nos ofrecerá su propio concepto de Carta Magna explicando, en términos más generales, que una Constitución “es la ley fundamental proclamada en el país, en la que se echan los cimientos para la organización del derecho de esa nación”102. En Iberoamérica Bidart Campos nos dice que “(…) todo Estado tiene necesariamente un derecho fundamental y básico de organización, un Derecho que lo ordena, que lo informa, que le da estructura, que le confiere su singular modo de existencia política. Ese Derecho es el Derecho Constitucional, es la Constitución del Estado. La unidad de orden que articula a la convivencia políticamente organizada se formaliza jurídicamente en el Derecho Constitucional del Estado”103.

La necesidad de concebir un Estado sustentado en diversas instituciones políticas, las cuales debían estar garantizadas y salvaguardadas en un documento respetado por todos, promovió la idea entre los franceses que el Derecho Constitucional es el estudio de las instituciones del Estado. Una idea que consistía en la posibilidad de concebir un orden sin un monarca absoluto de por medio; por eso, el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 resaltaba la necesidad de garantizar la separación de poderes y los derechos y libertades, sin los cuales no podría haber una verdadera Constitución.

Luego de estos argumentos, si bien es cierto que a la Constitución también le compete la descripción y organización de la estructura de una comunidad política, es decir, sus principales instituciones y las relaciones intrínsecas104, podemos afirmar que su origen no fue organizar y, si somos rigurosos, diremos que históricamente nació contra los postulados del propio Estado105. Esta finalidad no es propia de la Constitución porque, a lo largo de la historia, las diferentes comunidades políticas han necesitado organizar sus instituciones. En efecto, las polis griegas, los imperios, hasta el Estado hobbesiano, tenían un orden que estaba de acuerdo con sus propios fines, incluso contrarios a los principios del constitucionalismo. En ese sentido, si bien la organización también está implícita en la estructura interna de una moderna Carta Magna, atendiendo a su origen y finalidad, no consistió su principal aporte a la teoría constitucional.

B) La expresión de los factores reales del poder

Su autoría corre a cargo de Ferdinand Lassalle con motivo de un famoso discurso en Berlín (1862). En dicho encuentro, Lassalle sostenía que todas las definiciones jurídicas formales distaban de dar satisfacción acerca del verdadero significado de una Constitución, que más bien se limitan a describir su nacimiento y objetivos, pero no dicen dónde está su verdadero concepto y esencia106. Si bien el concepto de ley fundamental también se encontraba presente en su pensamiento107, Lassalle sostuvo que solo bastaba colocar en una hoja de papel los factores reales del poder y, al hacerlo, nos encontramos ante una Constitución108. Pese a que esta definición fue pronunciada durante un discurso no se aleja del clásico planteamiento francés, dado que los factores reales del poder son, fundamentalmente, las facultades legislativa, ejecutiva y judicial, que no son otra cosa que las instituciones políticas básicas de la sociedad occidental contemporánea.

Se trata de una acepción más cercana a la Ciencia Política porque gira en torno al poder y sus relaciones, pero menos próxima al Derecho Constitucional que lo hace alrededor de la libertad. No olvidemos que el origen de la Constitución no empieza ni se agota en un documento, pues el constitucionalismo es anterior a la codificación; además, en el Reino Unido, como sabemos, la Carta Magna de 1215, así como el resto de los primeros documentos ingleses, estaban lejos de describir instituciones sino más bien en reconocer derechos y libertades. Por estas razones, si bien en la Constitución se establecen las competencias de cada función del poder no debemos olvidar las relaciones del ejecutivo y legislativo, las cuales son características del principio de separación de poderes y del sistema de pesos y contrapesos. Sin ese tejido interior los factores reales del poder descritos en un documento no llegarían a identificarse con una Constitución sino más bien con un estatuto, dado que no deben guardar un comportamiento estático sino dinámico en una forma de gobierno.

C) La norma fundamental del ordenamiento jurídico

El carente valor normativo de la Constitución fue avalado por la práctica judicial europea, la cual no admitía que una Carta Magna fuese invocada en los tribunales judiciales y menos todavía como la fuente de validez de las leyes, circunscribiendo su significado a la titularidad de la soberanía y organización de los poderes del Estado. No existiendo más normas que las leyes y los reglamentos, punto de partida del ordenamiento jurídico, los procesos de codificación fueron los responsables de sistematizar las regulaciones para el funcionamiento de la sociedad en su conjunto109.

Con el paso del tiempo y gracias a la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen esta acepción se convirtió en la más exitosa de todas. Kelsen necesitaba amparar el ordenamiento jurídico en una norma superior que nadie podría contradecir y que, precisamente, por ella todas las normas estarían dotadas de contenido. Esa norma era la Constitución. La Constitución entonces, depurada de su contenido político, es la norma que da validez, sustento, y que preside el conjunto de normas de un ordenamiento jurídico cerrado, con cierta apertura al Derecho Internacional y sin fisuras110. Esta acepción es la más difundida y quizá ha hecho posible que países sin tradición democrática midan el éxito de su Constitución en función a las veces que el Tribunal Constitucional, órgano defensor de la Carta Magna, declara, o no, la conformidad de sus disposiciones con las normas que integran el ordenamiento jurídico.

Pese a encontrarnos con la teoría más difundida y aceptada, pues se trata de la manera más aceptable en los países de tradición europea continental de judicializar el concepto de Constitución y aplicarla como una norma fundamental para la solución de los casos judiciales, consideramos que adolece de una visión reduccionista acerca de su contenido; ya que, desde su origen, la Constitución siempre tuvo una doble naturaleza: política, porque busca la limitación al poder, y jurídica porque lo hace por medio del Derecho; además, toda la constitucionalidad no puede contenerse en un código dado que los principios, la jurisprudencia, así como las tradiciones forman parte de un bloque de constitucionalidad y, por otro lado, porque la Constitución nació en países como el Reino Unido y Norteamérica cuyo derecho es abierto y no cerrado, a diferencia de los países más cercanos a tradición europea continental111. Por tanto, si el paso del tiempo asienta un texto constitucional en la sociedad estaríamos solamente ante la primera piedra de un gran edificio jurídico compuesto por normas, jurisprudencia, principios y costumbres112. Finalmente, la idea de norma fundante de un ordenamiento no va reñida del todo con las normas que rigen un gobierno totalitario, ajeno al reconocimiento de libertades, y que imponen un orden muy distinto a los planteamientos constitucionales. Pensamos que la ausencia de unos valores básicos que le otorguen un contenido distinguible de los modelos no democráticos es una falla intrínseca de esta definición, pese a la notable influencia que ha ejercido tanto en los países de Europa continental como Iberoamérica.

D) Un medio para frenar el poder de los gobernantes

Pese a estar adscrito a las tesis más cercanas a la organización, Duverger sostenía que la voluntad de someter a los gobernantes al derecho se manifiesta en el establecimiento de constituciones a las que ellos deben ajustarse, sin poder modificarlas más que mediante procedimientos especiales, solemnes y difíciles (conocidas como las constituciones rígidas). De esta manera, el concepto de Constitución se relaciona con el de pacto y el mismo autor pone como ejemplo a los peregrinos ingleses que por un pacto expreso fundaron en América su nueva colonia (1620)113. El mismo Lasalle al momento de pronunciar su discurso sostuvo que si le preguntáramos a un jurista su idea sobre la Constitución este seguramente que le contestaría que se trata de un pacto jurado entre el rey y el pueblo, que establece los principios básicos de la legislación y del gobierno dentro de un país114.

La Constitución antes que todo es un pacto de límites el poder para asegurar una esfera de derechos y libertades al ciudadano, es la definición que suscribimos y que está en la línea de una visión clásica de la teoría constitucional, la cual recoge el pensamiento de Loewenstein, Friedrich, Kriele y Pereira Menaut115. Atendiendo a su origen histórico la Constitución es, digámoslo otra vez, un medio para limitar el poder de los gobernantes que asegura una esfera de derechos y libertades a los ciudadanos116. De las tres acepciones anteriores, es la única que contiene la finalidad de Constitución y que no esconde su contenido liberal; además, que las cartas magnas frenen el poder no está reñido con la idea de organizar las instituciones políticas (factores reales del poder), ni tampoco con que sea, en consecuencia, el supremo derecho del ordenamiento jurídico, sino solo cuando reduce el ámbito de lo inconstitucional a las normas contrarias al contenido de una Carta Magna117. Con el paso del tiempo, la idea de Constitución como pacto ha pasado a un segundo plano, debajo de una acepción más jurídica, ocupando la cumbre de un ordenamiento jurídico, de acuerdo con las tesis de Kelsen118.

III. LAS DIFERENCIAS ENTRE LEY Y PACTO

En la actualidad es común que las constituciones sean concebidas como algo parecido a una “súper ley”, cuya principal finalidad es la de fundamentar el ordenamiento normativo, convirtiéndose así en un documento más cercano a lo jurídico que a lo político119. Nos encontramos con un concepto de Constitución que gira en torno a su carácter de ley fundamental que se encuentra jerárquicamente en la cúspide del Derecho interno, por lo menos esa es la idea más difundida en los países de Europa continental e Iberoamérica. Pese a lo anterior, si desde el punto de vista formal una Carta Magna es considerada como una ley suprema y fundante, en sentido material creemos que está más cercana de un pacto de límites al poder entre gobernantes y gobernados. Por ese motivo, la elección que hagamos no es indiferente para un constitucionalista, porque cada decisión traerá distintas consecuencias. Veamos algunas diferencias desde un punto de vista constitucional en vez de la perspectiva que ofrecería una visión formal del Derecho:

A) La ley es producto de una mayoría parlamentaria

En la práctica política no es común que una ley sea aprobada por unanimidad parlamentaria. Es decir, todo proyecto de ley tiene un sector mínimo de oposición política durante su aprobación en el legislativo. Es más, muchas veces una ley termina imponiéndose si el gobierno cuenta con mayoría en el legislativo.

B) La ley no está llamada a perdurar invariablemente en el tiempo

Considerando que las leyes son fruto de una mayoría parlamentaria, ya sea de un solo partido o por acuerdo, cuando ésta cambie es probable que el legislativo derogue o modifique aquellas leyes que no responden a los intereses de la política del partido o los partidos mayoritarios en el Congreso.

C) La ley no hace distinciones entre personas

Este es uno de los principios que inspiran la preparación y dación de cualquier proyecto de ley en el parlamento, “las leyes se promulgan en función de la naturaleza de las cosas y no para hacer diferencia entre las personas”. Las leyes de reforma constitucional no deben significar un menoscabo a los derechos y libertades de los ciudadanos. Pese a que las constituciones peruanas no han declarado formalmente la presencia de núcleos duros120, es evidente que cualquier enmienda que afecte o disminuya el alcance de un derecho fundamental debe interpretarse como una manifestación arbitraria de los gobernantes.

D) Pese a que el impulso legislativo es siempre político, la ley tiene naturaleza jurídica

Durante el proceso legislativo podemos distinguir dos etapas. La primera es la etapa de voluntad y dirección política, que corresponde a la presentación de los proyectos de ley, los apoyos que buscará el partido proponente, el debate parlamentario y envío para su promulgación; pero una vez promulgada su naturaleza cambia y se convierte en una norma jurídica de Derecho interno.

E) Una ley se complementa con otras normas de inferior jerarquía

Por lo general, las leyes requieren de otras normas que las reglamenten y que determinen sus alcances. Algunas leyes necesitan del concurso de otras normas, pero siempre obedeciendo a una jerarquía normativa.

A diferencia de una ley, en un pacto podemos observar lo siguiente:

a) El pacto es fruto de un acuerdo unánime

Todas las partes implicadas en un pacto deben estar conformes con el resultado final, por tanto, en un pacto no cabe oposición, a diferencia de la ley que mantiene su validez pese a conservar un sector de oposición antes, durante, y después de su promulgación. Un pacto buscará el acuerdo unánime entre las partes, aunque para ello sea necesario renunciar a ciertos planteamientos. Por ese motivo la Constitución norteamericana es breve (solo cuenta con siete artículos), por la necesidad de ponerse de acuerdo en determinados temas concretos, las atribuciones de cada poder, sus relaciones internas, los derechos fundamentales que serán garantizados121, y un mecanismo para reformar la Constitución. Por ello sería muy difícil llegar a un pacto con una Carta Magna redactada casi al detalle; el reglamentismo es una tendencia de las constituciones Iberoamericanas.

b) Un pacto tiene vocación de perdurar en el tiempo

Pese a que el tiempo opere en el pacto algunos cambios, ya sea en el documento, vía una reforma formal, o en el contexto social y político, los pactos tienen mayor vocación de permanencia que las leyes. Los hay de cuatro años, aquellos que sirven para nombrar a un Jefe de Gobierno y comenzar una legislatura; como es el caso de los modelos parlamentaristas, cuando ningún partido ostenta la mayoría absoluta122. Pero también hay pactos que pueden durar permanentemente, como aquél que permitió la Transición española y chilena.

c) En los pactos sí cabe distinguir dos sujetos

Si la Constitución es un pacto, entonces sí cabe distinguir dos sujetos: los gobernantes y gobernados, quienes se encuentran en posiciones notoriamente diferentes. Las leyes no deben de servir como instrumento para hacer diferencias entre las personas. En un pacto constitucional ese distingo es consustancial, pues, hay dos sujetos que tienen posiciones notoriamente distintas: los gobernantes y gobernados. Los primeros ejercen el poder, los segundos permiten y reconocen el ejercicio de esas potestades siempre y cuando se respeten una esfera de derechos y libertades123.

d) El pacto goza de una doble naturaleza

Un pacto para elaborar una Constitución tiene doble naturaleza, política y jurídica, porque es un medio para frenar el poder a través del Derecho. Debemos tener en cuenta que una vez elaborada, promulgada, y sometida a referéndum una Constitución, el ambiente político todavía tiene presente los debates en torno a su contenido. Por eso, si bien al principio el componente político será mayor, una vez pasado del tiempo, la interpretación judicial y la doctrina harán que la Constitución sea tan jurídica como política.