Gesellschaftsrecht II. Recht der Kapitalgesellschaften

d) Ebenso das juristische Spezialistentum

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Die Vielzahl von Gesetzen führt auch dazu, dass sich zu jedem Rechtsgebiet Spezialisten herausbilden, Menschen also, die Experten nur für ihren eigenen Rechtsbereich sind und oft über den Tellerrand nicht hinausblicken. Jeder hält sich selbst für den wichtigsten Experten und sein Spezial-Rechtsgebiet für das allein selig machende.

Es gibt also Bilanzrechtler, Insolvenzrechtler, Gesellschaftsrechtler, nicht zu vergessen die Kapitalmarktrechtler: keiner weiß noch genau, was der jeweils andere tut. Insbesondere die Bilanzrechtler haben den Zweck des Bilanzrechts für sich umdefiniert, so dass es seine Hilfsfunktion für den Gläubigerschutz im Gesellschaftsrecht nicht mehr erfüllen kann.

Beispiel:

Wenn eine neu entwickelte Horizontalbohrmaschine aus Sicht des Kaufmanns bilanziert wird, liegt ihr Wert, da die Maschine für das Unternehmen wichtig ist, vielleicht bei 100.000 €. Wenn sie dagegen aus Sicht der Gläubiger bewertet wird, hat sie, da sie auf dem Gütermarkt nicht veräußerbar ist, vielleicht allenfalls Schrottwert.

In wessen Interesse muss der Kaufmann nun aufschreiben, welchen Wert die Maschine hat? Im Gläubigerinteresse, damit nicht Vermögen beiseite geschafft werden kann? Das könnte man vielleicht annehmen – die Realität sieht anders aus (vgl. unten Rn. 243 ff.).

2. Die Rolle der Wissenschaft

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Wissenschaftler und Studierende mit begrenztem Aufnahmevermögen dürfen an der unüberschaubaren Vielzahl von Details und an den Spezialisten nicht verzweifeln. Zwar können diese sich die anfallende Arbeit teilen, der Studierende und der Wissenschaftler sind dagegen fast immer allein und auf sich gestellt. Ein Vorteil der Wissenschaft aber ist es, sich nicht fortlaufend mit alltäglichen, intensive Detailarbeit erfordernden Problemen beschäftigen zu müssen, sondern den Blick auf dahinter liegende Strukturfragen, d. h. auf sich wiederholende Abläufe und Prinzipien richten zu können und eine gewisse Übersicht über die Zusammenhänge erreichen zu können. Diese Übersicht befähigt dann auch später zur Analyse von Detailfragen, während sich die arbeitsteiligen Organisationen in solchen Detailfragen durchaus verlieren können.

3. Schlussfolgerungen

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Wegen der eben genannten Tatsachen richtet dieses Werk den Blick nur auf ausgewählte Detailfragen. Denn dieses Buch ist nicht als Kommentar zum Kapitalgesellschaftsrecht gedacht, sondern will ein Verständnis für die Probleme vermitteln. Daher wird der Schwerpunkt auf die Funktion des Kapitalgesellschaftsrechts in seiner Einbindung in andere Rechtsgebiete gelegt. Es wird namentlich versucht darzustellen, wie unternehmerische Macht im deutschen Recht ausbalanciert wird oder werden kann. Im Vordergrund stehen deshalb die tatsächlichen und wirtschaftlichen Folgen einzelner rechtlicher Institutionen des Kapitalgesellschaftsrechts. Das Weglassen vieler Details heißt allerdings nicht, dass die Themen rein abstrakt behandelt werden. Eine Vorstellung der rechtlichen und ökonomischen Probleme des Kapitalgesellschaftsrechts kann man sich im Gegenteil nur dann bilden, wenn man die handelnden Akteure und den konkreten Sachverhalt „vor dem geistigen Auge“ hat und ihre Reaktionen (häufig Ausweichreaktionen auf nicht genehme Rechtsregeln) psychologisch nachvollziehen kann.

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Wirtschaftsrecht hat eine Menge mit Psychologie zu tun. Insbesondere aus rechtspolitischer Sicht, d. h. bei der Abfassung neuer Regeln durch den Gesetzgeber oder bei rechtsfortbildenden Entscheidungen der Gerichte, stellt sich stets die Frage, wie die Handelnden auf eine Rechtsänderung reagieren werden. Die vorauszusehende Reaktion der Rechtsunterworfenen muss in die neu zu findende Regel mit eingeplant werden, damit sie funktionieren kann. Angesprochen ist damit das sogenannte konsequentialistische Denken, auch folgenorientiertes oder funktionales Denken genannt.

Kapitalgesellschaftsrecht ist in der heutigen Zeit immer mehr – und insofern dem Arbeitsrecht immer ähnlicher – auch Richterrecht. Deshalb wird auch ein Schwerpunkt auf die Entwicklung des Rechts durch die Rechtsprechung gelegt, die häufig dort eingreift, wo der Schutz bestimmter Akteure durch geschriebenes Recht versagt: Z.B. stellt das Recht der Haftung für existenzvernichtende Eingriffe (Rn. 314 ff.) eine Reaktion der Rechtsprechung auf für zu starr empfundene geschriebene Regeln des Kapitalerhaltungsrechts dar. Manchmal reagiert der Gesetzgeber seinerseits wieder auf die Rechtsprechung (Rn. 328), diesen „Dialog“ zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung gilt es zu sehen.

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Das vorliegende Werk will zur Verminderung der Komplexität beitragen, indem eine teils „gesetzesübergreifende Betrachtung“ angestellt wird, die den Überblick über das Recht der Kapitalgesellschaften vermitteln soll. Daher geht dieses Buch über das Aktien oder GmbH-Gesetz einerseits hinaus und bezieht wichtige andere Gesetze wie die InsO, das HGB und das WpHG mit ein. Andererseits setzt die Darstellung auch einen besonderen Schwerpunkt auf die bereits gegründete und unternehmerisch tätige Kapitalgesellschaft. Nicht dargestellt wird insbesondere das Recht der Aufbringung des Kapitals[3] mit den „Spezialproblemen“ der sog. verdeckten Sacheinlage.[4] Es fehlen auch nähere Ausführungen zum Recht der Kapitalerhöhung und -herabsetzung.[5] Ferner werden Fragen des Umwandlungsrechts und der Unternehmensmitbestimmung nicht behandelt. Auch die neu geschaffenen „europäischen Rechtsformen“ (societas europaea[6] und societas privata europaea, letztlich Abwandlungen der AG und der GmbH) sowie die „Kommanditgesellschaft auf Aktien“ (KG a. A.) bleiben außen vor. Wenn man die hier behandelten Schwerpunkte des Kapitalgesellschaftsrechts tatsächlich verstanden hat, wird man sich ohne Mühe anhand der jeweiligen Kommentare auch in die nicht behandelten Fragen einarbeiten können. Vor allem dazu soll das Buch befähigen.

Teil 1 Einleitung › § 1 Unternehmens- und Gesellschaftsrecht im System des Rechts › II. Was ist Unternehmensrecht?

II. Was ist Unternehmensrecht?

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Vom Standpunkt des Unternehmers aus betrachtet, wirkt das Recht im Wesentlichen folgendermaßen auf ihn ein (in alphabetischer Reihenfolge):

Das Arbeitsrecht als eigenes Gebiet beschränkt die Macht des Unternehmers gegenüber den bei ihm angestellten Personen. Das Bilanzrecht zwingt ihn, seine Bücher ordnungsgemäß zu führen und die einzelnen abgeschlossenen Geschäfte aufzuschreiben. Geht es mit seinen Geschäften bergab, sorgt das Insolvenzrecht dafür, dass die Gläubiger gleichbehandelt werden und ihm die Kontrolle über sein Unternehmen entzogen und auf den Insolvenzverwalter übertragen wird. Ist der Unternehmer eine börsennotierte AG, so zwingt ihn das Kapitalmarktrecht zur Publizität, er muss seine Geschäfte nicht nur aufschreiben, sondern regelmäßig auch die Aktionäre und potentiellen Anleger informieren, etwa in Form von Ad-hoc-Meldungen nach dem WpHG oder durch Prospekte bei der Ausgabe von Aktien (WpPG, BörsG). Insbesondere das sogenannte Insiderhandelsverbot und das Übernahmerecht (WpÜG) haben auch gesellschaftsrechtliche Funktionen. Jeder Unternehmer muss Steuern bezahlen und sich an die unendlich komplizierten Regeln des Steuerrechts (AO, KStG, UStG usw.) halten. Das Recht der Unternehmensmitbestimmung als Grenzgebiet zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht muss von größeren Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft beachtet werden; hier sitzen die Arbeitnehmer mit im Aufsichtsrat und bestimmen über Fragen der Geschäftsführung mit (MitbestG, Drittelbeteiligungsgesetz). Das Wettbewerbsrecht regelt das Verhalten des Unternehmers gegenüber seinen Konkurrenten. So verlangt einmal das UWG (Gesetz zum Schutz vor unlauterem Wettbewerb) faires Verhalten und schützt andererseits das Kartellrecht, geregelt im GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), den Wettbewerb insgesamt. Selbstverständlich hat sich der Unternehmer bei allem, was er tut, an das allgemeine Zivilrecht des BGB zu halten; ist er – wie regelmäßig – Kaufmann, gilt noch dazu das Handelsrecht des HGB. Man sieht, an Gesetzen herrscht kein Mangel.

Die genannten Regeln gelten im Prinzip für jeden Unternehmer, auch die Regeln des Kapitalmarktrechts muss er jedenfalls dann kennen und beachten, wenn er sich an einer börsennotierten AG nicht nur geringfügig beteiligen will. Ist der Unternehmer selbst kein Einzelkaufmann, sondern eine Gesellschaft, so kommen noch zusätzliche Regeln hinzu, die insbesondere die Geschäftsleitung der Gesellschaft zu beachten hat. Bei einer Personengesellschaft sind dies die Regeln des Personengesellschaftsrechts, bei den hier behandelten Kapitalgesellschaften geht es namentlich um die Regeln des Kapitalgesellschaftsrechts. Diese dienen einerseits dem Schutz der Gläubiger und behandeln andererseits die Probleme, die sich eben aus dem Zusammenwirken mehrerer Personen ergeben, also insbesondere Verteilungsfragen, z.B. die Frage danach, wer wann wie viel Gewinn des Unternehmens ausbezahlt erhält. Kurz zusammenfassend kann man sagen, das Kapitalgesellschaftsrecht beschäftigt sich mit dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander, mit dem Verhältnis der Gesellschafter zur Geschäftsleitung und mit dem Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Gläubigern.

Teil 1 Einleitung › § 1 Unternehmens- und Gesellschaftsrecht im System des Rechts › III. Einführung in die Problematik der verdeckten Vermögensverlagerungen

1. Verdeckte Vermögensverlagerung als zentrales Problem

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Kapitalgesellschaften existieren in aller Regel nicht um ihrer selbst willen, sondern dienen der Gewinnerzielung ihrer Gesellschafter durch den Betrieb eines Unternehmens. Eine der Grundregeln für das Zusammenwirken der Gesellschafter in einer Kapitalgesellschaft ist die gesellschaftsvertragliche Gewinnverteilung. Das GmbHG (§ 29 Abs. 3) und das AktG (§§ 11, 60) sehen insoweit vor, dass im Zweifel (vorbehaltlich der Satzung) der Gewinn je nach dem Kapitalanteil jedes Gesellschafters aufgeteilt wird. Diese Gewinnverteilungsregel kann nur unter erschwerten Umständen (Satzungsänderung) wieder abgeändert werden. Ein zentrales Problem, das sich wie ein roter Faden durch das Kapitalgesellschaftsrecht zieht, ist nun das der verdeckten Vermögensverlagerung durch Austauschgeschäfte. Worum es dabei geht, lässt sich am besten anhand eines Beispielsfalls erläutern:

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Beispiel:

In einer GmbH hat A eine Stimm- und Kapitalmehrheit von 55%, während B 25% und C 20% der Stammeinlage geleistet haben. Wird die Ausschüttung eines Gewinns beschlossen, erhalten die drei Gesellschafter ihren Anteil entsprechend dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. A meint nun (etwa, weil er einen besonders fähigen Geschäftsführer für die Gesellschaft gesucht hat und sich auch sonst seiner Meinung nach mehr für die Gesellschaft eingesetzt hat als B und C), ihm stünden 20.000 € zusätzlich von dem im Jahr erwirtschafteten Gewinn zu. Er fragt, ob er einfach mit seinen Stimmen mehrheitlich eine solche Sondergewinnausschüttung an sich beschließen kann.

Die Frage ist zu verneinen. Der erwirtschaftete Gewinn ist im Verhältnis 55:25:20 zu verteilen. Eine Änderung der Gewinnverteilungsregel kann A nicht durch einfachen Beschluss bewirken, sondern nur durch eine Satzungsänderung, der die übrigen Gesellschafter zustimmen müssen, weil die Änderung ja zu ihren Lasten ginge (§ 53 Abs. 3 GmbHG).

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Abwandlung des Beispiels:

Da A nicht mit der Zustimmung seiner beiden Mitgesellschafter rechnet, greift er zu anderen Mitteln: Er nimmt sich zwar nicht einfach die ihm (wie er ja glaubt) zustehenden 20.000 € aus der Kasse der Gesellschaft, aber er schlägt dem Geschäftsführer X der GmbH ein Austauschgeschäft vor. Geplant ist, dass A der Gesellschaft eine Leistung erbringt, z. B. einen Pkw verkauft, und die GmbH ihrerseits die Leistung des A mit 20.000 € über dem Marktwert des Pkw vergütet.

A hat die Mehrheit der Stimmrechte und kann mit seiner den Geschäftsführer der GmbH abbestellen und entlassen. Diese Möglichkeit verleiht seinen Wünschen Nachdruck. X wird sich daher möglicherweise für die GmbH auf das Geschäft einlassen. B und C dagegen wird das Geschäft nicht gefallen: Das wirtschaftliche Ergebnis des Vorgangs ist das gleiche, wie wenn A das Geld einfach aus der Kasse der Gesellschaft genommen hätte oder aber die Gewinnverteilungsregel im Sinne des A abgeändert worden wäre. Das Austauschgeschäft verschleiert also nur die durchgeführte Vermögensverlagerung von der GmbH hin zu A (sog. verdeckte Vermögensverlagerung oder verdeckte Gewinnausschüttung).

a) Verbot von Austauschgeschäften?

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Mit dem dargestellten Austauschgeschäft wird also die geltende Gewinnverteilungsregel umgangen. Wie aber soll das Recht nun darauf reagieren? Man könnte etwa auf den Gedanken kommen, Austauschgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern vollständig zu verbieten. Wären diese Geschäfte verboten, so könnte es zu der dargestellten Umgehung gar nicht erst kommen. Das würde allerdings zu weit gehen. Denn es ist durchaus auch denkbar, dass in einer konkreten Situation die (Gegen-)Leistung des Gesellschafters ihren Preis wert ist und für die Gesellschaft notwendig oder sogar vorteilhaft ist.

Abwandlung des Beispielsfalles:

A verfügt über ein Grundstück, auf das die Gesellschaft momentan angewiesen ist, da sie ihren Produktionsbetrieb erweitern will und das Grundstück günstig liegt.

In einem solchen Fall werden die anderen Gesellschafter gegen den Vertrag mit A nichts einzuwenden haben, soweit er zu einem vernünftigen Preis zustande kommt. Ein vollständiges Verbot von Austauschgeschäften ist deshalb abzulehnen.

b) Veto-Recht der anderen Gesellschafter

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Erforderlich ist aber, dass, wegen der beschriebenen Gefahr einer Vermögensverlagerung, der A über den Kaufvertrag nicht nur mit dem von ihm abhängigen und daher erpressbaren Geschäftsführer „verhandelt“ (dieser wird sich gegen einen unfairen Preis kaum wehren, da er weiß, dass A ihn entlassen könnte). Vielmehr müssen die beiden anderen Gesellschafter ein Veto-Recht gegen das Austauschgeschäft besitzen, so dass A nicht ohne ihre Zustimmung den Vertrag mit der GmbH abschließen kann. Folglich muss er mit ihnen verhandeln. B und C können also den problematischen Vertrag verhindern. Sie werden es freilich nicht tun, wenn er zu Bedingungen zustande kommt, die für beide Seiten (d. h. für A und die Gesellschaft) vorteilhaft sind. Auf diese Weise können sinnvolle Geschäfte dieses Kontrollverfahren passieren, während eine verdeckte Vermögensverlagerung praktisch ausgeschlossen ist.

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Diese hier angebotene grundsätzliche Lösung des Problems besteht also darin, die Minderheitsgesellschafter als Kontrollinstanz für die Frage heranzuziehen, ob sogenannte In-Sich-Geschäfte rechtlich akzeptiert werden oder nicht. Der Mehrheitsgesellschafter soll nicht auf beiden Seiten des Geschäfts stehen können und seine Mehrheitsmacht innerhalb der Gesellschaft ausspielen können. Vielmehr soll er – wie in einer Marktwirtschaft üblich – bei derartigen Austauschgeschäften[7] mit anderen, namentlich mit seinen Mitgesellschaftern, über den Preis verhandeln müssen. Im deutschen GmbH-Recht ist diese Notwendigkeit von Verhandlungen durch § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG auch gesetzlich anerkannt, während im Aktienrecht andere Lösungen diskutiert werden, siehe dazu das Folgende.

c) Alternativen?

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Insbesondere im Aktienrecht wird das beschriebene Kontrollverfahren für solche Austauschgeschäfte für zu umständlich gehalten und deshalb auf andere Lösungen ausgewichen. Zum einen wird bereits eine hypothetische Verhandlung über den Preis für eine Leistung des Gesellschafters für ausreichend gehalten. Dann wäre das Geschäft zwischen A und der Gesellschaft auch dann gültig, wenn B und C tatsächlich nicht zugestimmt haben, solange es nur „zu Marktpreisen“ zustande gekommen ist. Oder aber man befragt nicht B und C, sondern einen unabhängigen Dritten, der das Geschäft zwischen A und der Gesellschaft genehmigt. Im praktischen Ergebnis würde A dann mit diesem unabhängigen Dritten verhandeln müssen.

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Gegen beide Alternativen bestehen Einwände, die später (Rn. 618 ff. und 971) noch etwas näher diskutiert werden. Hier nur so viel: Es besteht einerseits stets das Risiko, dass die Vorhersage des Ausgangs einer solchen hypothetischen Verhandlung fehlerhaft ist, so dass etwa im konkreten Fall der Marktpreis nicht das ist, worauf sich die Gesellschafter bei vollständiger Information tatsächlich geeinigt hätten. „Marktpreise“ liefern ohnehin nur ein ungenaues Ergebnis, da sie von einem Sachverständigen ermittelt werden müssen, der stets eine Bandbreite von angemessenen Preisen angibt.

Und die zweite Alternative, eine Verhandlung mit einem unabhängigen Dritten, um Streit zwischen den Gesellschaftern zu verhindern, geht im Ergebnis zu Lasten von B und C. Der „Unabhängige“ (also eine neutrale Person, die weder zu A noch zu B oder C in einer familiären oder freundschaftlichen Beziehung steht) verhandelt dann mit A. Das praktische Ergebnis einer solchen Verhandlung wird (statistisch betrachtet) in der Mitte zwischen dem Neutralen und A liegen und das ist weniger als die Mitte zwischen A und den gegenläufig interessierten Gesellschaftern B und C. Ein Unabhängiger kann also nicht das leisten, was Verhandlungen zwischen den Gesellschaftern leisten können.

3. Verdeckte Vermögensverlagerungen und Gläubigerschutz

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Durch die Haftungsbeschränkung im Kapitalgesellschaftsrecht bedingt ist noch ein weiteres Problem verdeckter Gewinnausschüttungen. Unterstellt wird, A, B und C seien sich einig und schließen sämtlich ähnliche Austauschverträge mit der GmbH, so dass im Ergebnis Vermögensverlagerungen hin zu allen drei Gesellschaftern entsprechend dem Verhältnis ihrer Anteile stattgefunden haben. Die gesellschaftsrechtliche Problematik verschwindet in diesem Fall. Für die Gläubiger stellen diese (drei) Verlagerungen jedoch ein zentrales Problem dar. Denn sie vermindern das Vermögen der Kapitalgesellschaft, das allein den Gläubigern haftet (§ 1 AktG, § 13 Abs. 2 GmbHG). Austauschverträge zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern müssen daher auch aus Gründen des Gläubigerschutzes auf die Prüfbank, um einen Mittelabfluss zu verhindern, wenn und soweit er die Gläubiger gefährdet.

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Lösung zu Fall 1:

B und C könnten einen Anspruch der X-GmbH gegen A auf Zahlung von 10.000 € geltend machen, wenn ein solcher Anspruch besteht und B und C ihn geltend machen können.

Letztlich ist A in Höhe von 10.000 € auf Kosten der Gesellschaft bereichert. Ihm steht nur ein festes Gehalt als Geschäftsführer zu und von dem erwirtschafteten Gewinn ein Anteil entsprechend seiner Beteiligung. Darüber hinaus ist für einen Sonderbonus kein Rechtsgrund ersichtlich. Mit der gesamten Transaktion erhöht A einseitig entweder seine Geschäftsführervergütung oder aber seinen Gewinnanteil als Gesellschafter. Beides kann nicht ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter erfolgen. Wenn A meint, ihm stehe ein solcher Bonus zu, muss er mit B und C über eine Änderung des Gesellschaftsvertrags (Änderung der Gewinnverteilungsregelung) verhandeln oder über eine nachträgliche Prämie als Geschäftsführer der X-GmbH. Ohne Information und Zustimmung von B und C ist die Zahlung an ihn jedoch rechtswidrig und der GmbH zu erstatten.

Zu den Details, nämlich der Anspruchsgrundlage, siehe Rn. 399 f., und zur Möglichkeit der Geltendmachung durch B und C siehe Rn. 486 ff.

Anmerkungen

[1]

Röhricht, ZGR 1999, 445, 476 f.

[2]

Hüffer/Koch, § 76 AktG Rn. 54.

[3]

Einführend Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 575 – 579, 756 – 758.

[4]

Einführend Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 757.

[5]

Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 580– 591.

[6]

Zu ihr Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I Rn. 553.

[7]

Zur zentralen Bedeutung des Austauschvertrages für das Sozialleben siehe Rittner, JZ 2011, 269–274.

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft

Inhaltsverzeichnis

§ 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen

§ 3 AktG und GmbHG

§ 4 Pflichten, Haftung und Überwachung der Geschäftsführung