Gesellschaftsrecht II. Recht der Kapitalgesellschaften

1. Typenvielfalt im Gesellschaftsrecht

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„Träger“, d.h. Inhaber, eines Unternehmens können nicht nur eine Einzelperson (Kaufmann), sondern auch Gesellschaften sein. Im deutschen Recht gibt es eine Vielzahl von rechtlich vertypten Verbänden, die sämtlich als Träger eines Unternehmens in Betracht kommen, wenn auch bei manchen (etwa Stiftung oder Verein) ihre Befugnis, unternehmerisch tätig zu werden, fraglich ist. Es gibt die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die Kommanditgesellschaft (KG), die offene Handelsgesellschaft (oHG), die Aktiengesellschaft (AG), die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), möglicherweise auch die Stiftung, der Verein, die Genossenschaft, der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, sowie vielfältige Mischformen (GmbH & Co KG, AG & Co KG a.A., Stiftung & Co. KG) usw. Diese Vielfalt[1] bedarf einer Ordnung.

2. Einzelkaufmann <=> Gesellschaft

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Unternehmensträger können im Ausgangspunkt nur entweder eine Einzelperson oder eine Mehrheit von Personen, also eine Gesellschaft sein. Da eine Gesellschaft aus mindestens zwei Personen besteht, können sich gesellschaftsrechtliche Fragen nicht stellen, wenn man es nur mit einer Person zu tun hat. Warum dieser banale Satz hier so betont wird, wird im Folgenden deutlich.

3. Unternehmensträger mit Haftungsbeschränkung <=> ohne Haftungsbeschränkung

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Wenn dieses Werk Kapital„gesellschafts“recht heißt, so ist das letztlich ungenau. Denn letztlich werden nur die beiden wichtigsten Organisationsformen für unternehmerisches Tätigwerden mit Haftungsbeschränkung behandelt, die AG und die GmbH. Sowohl eine Personenmehrheit (Verband, Gesellschaft) als auch eine Einzelperson können ihr Unternehmen mit oder ohne Haftungsbeschränkung führen. Ursprünglich waren zwar die Rechtsformen für haftungsbeschränktes Unternehmertum den Personenmehrheiten vorbehalten. Da die Kapitalgesellschaft aber zugleich eine von ihren Gesellschaftern abstrahierte „juristische Person“ war, stellte sich bald die Frage, ob diese juristische Person unterging oder aber fortbestand, wenn das vorletzte Mitglied ausgeschieden war. Die Rechtsprechung sah auch den Fortbestand mit nur einem Mitglied als zulässig an. Von daher war es nur ein kleiner Schritt, auch die Gründung einer Kapital„gesellschaft“ durch nur eine natürliche Person zuzulassen und dieser Person so zu ermöglichen, als Einmann-Kapitalgesellschaft[2] die Haftung für ihr unternehmerisches Tätigwerden zu beschränken. Ein wesentlicher Teil dieses Werkes beschäftigt sich mit den Voraussetzungen und Wirkungen der Haftungsbeschränkung. In diesem Sinne ist das Recht der AG und der GmbH kein „Gesellschaftsrecht“, vielmehr enthält es lediglich die Bedingungen (Kautelen), unter denen die Haftung für unternehmerische Tätigkeit beschränkt werden kann.

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Für das unternehmerische Handeln stellt die Rechtsordnung den Einzelpersonen und Verbänden verschiedene Rechtsformen (sozusagen Kleider) zur Verfügung, unter denen sie im Rechtsverkehr auftreten können. Rechtsformen ohne Haftungsbeschränkung sind die Personengesellschaften (GbR, oHG, KG, KG a.A., zu ihnen näher bereits das Werk „Gesellschaftsrecht“) oder aber der eingetragene Kaufmann. Rechtsformen mit Haftungsbeschränkung sind die sog. Kapitalgesellschaften, d.h. die AG, die GmbH, oder aber auch Mischformen, d.h. Personengesellschaften, bei denen persönlich haftende Gesellschafter ihrerseits Rechtsträger mit Haftungsbeschränkung sind, also etwa eine nur aus verschiedenen GmbH bestehende OHG, die GmbH & Co KG, oder allgemein die „Juristische Person & Co KG“.

4. Die Reihenfolge der Darstellung

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Hinter der Rechtsform der AG oder GmbH kann sich also sowohl eine Einzelperson als auch eine echte Gesellschaft aus mehreren Gesellschaftern verbergen. Daraus resultiert folgende Leitlinie für den hier verfolgten Weg der Darstellung:

Es gibt im Kapitalgesellschaftsrecht zum einen Fragen, die allein aus der Besonderheit der Haftungsbeschränkung folgen. Diese Fragen stellen sich sowohl für die Einzelperson, die in Form der AG oder GmbH auftritt, als auch für eine Personenmehrheit, die diese Rechtsform gewählt hat. Aus Vereinfachungsgründen kann man die sachlichen Fragen, die das Rechtsinstitut der Haftungsbeschränkung aufwirft, im Wesentlichen anhand der Einpersonen-Gesellschaft erörtern. Wenn man die Rechtsfragen des AktG und des GmbHG für diese Sonderkonstellation verstanden hat, ist die Übertragung auf echte Gesellschaften (d.h. Rechtsträgermit mehreren, mindestens 2 Gesellschaftern) in der Form von AG oder GmbH einfach: Grundsätzlich gilt für sie nämlich dasselbe wie für die Einpersonen„gesellschaft“ bis auf einige wenige zu erörternde Besonderheiten, die sich ergeben, weil man es auf der Seite der Gesellschafter eben nicht mit einer, sondern mit mehreren Personen zu tun hat.

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Nachfolgend wird also in zwei Schritten vorgegangen: In Teil 3 wird das Recht der Haftungsbeschränkung abgehandelt. Anschließend geht es in den Teilen 4 und 5 um die Fragen, die sich in der AG und in der GmbH im Hinblick auf den Zusammenschluss mehrerer Personen zu einer Gesellschaft ergeben und die nichts mit der Haftungsbeschränkung zu tun haben. Diese Abschnitte beinhalten die Beschlussfassung, den Minderheitenschutz, zu dem auch das Konzernrecht gehört und die Probleme der quasi-autonomen Geschäftsleitung. Der letzte Teil behandelt die börsennotierte AG. Fragen der Corporate Governance werden einerseits im Zusammenhang mit der Geschäftsleitung in den ersten beiden Teilen erörtert, tauchen aber auch später bei den börsennotierten Gesellschaften noch einmal auf.

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen › II. Warum die Unterscheidung zwischen AG und GmbH?

1. Kein Unterschied im Wesen

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Sucht man nach den Unterschieden zwischen den zwei Hauptrechtsformen für das Betreiben eines Unternehmens mit Haftungsbeschränkung, so wird man nicht so leicht fündig. Betrachten wir zunächst die gesetzlichen Definitionen der beiden Formen.

2. Gesetzliche Hauptunterschiede zwischen AG und GmbH

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Die Unterschiede sollen anhand des folgenden Beispiels verdeutlicht werden:

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Beispiel 1 zur Vermögensbindung:

Die X-GmbH (wie abgebildet, mit 3 Gesellschaftern A, B und C und dem Geschäftsführer G, Stammkapital 50.000 €, Geschäftsjahr = Kalenderjahr) betreibt einen Versandhandel von Software. Die Geschäfte gehen gut, die Gesellschaft hat keine Verbindlichkeiten, sondern ein durch den Softwareverkauf innerhalb von 2 Jahren erwirtschaftetes Guthaben von 200.000 € auf dem einzigen Konto der GmbH bei der D-Bank. Als A im Juni 2000 dringend Geld braucht, überweist ihm G auf seinen schriftlichen Wunsch hin mit dem Einverständnis von B und C 7.000 € von dem Konto als „Gewinnvorschuss“.

Diese Zahlung ist nach dem GmbH-Recht zulässig, da auch nach der Zahlung noch ein das Stammkapital deckendes Vermögen vorhanden ist (vgl. § 30 Abs. 1 GmbHG). Wie sähe es nun aus, wenn X eine AG mit einem Grundkapital von 50.000 € und G ihr Vorstand gewesen wäre? Hier wäre die Zahlung gem. §§ 57 Abs. 1 und 3, 59 AktG unzulässig, da von einem Bilanzgewinn im Sachverhalt nicht die Rede ist und auch nicht von einer Satzungsregelung, die gem. § 59 AktG eine Abschlagszahlung auf den Gewinn ermöglichen würde.

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Beispiel 2 zur Weisungsbefugnis:

Im Beispiel 1 weigert sich der G, das Geld an A zu überweisen. Daraufhin beruft A seine beiden Mitgesellschafter zu einer Gesellschafterversammlung ein und sie beschließen gemeinsam, den Betrag von 7.000 € an A als Gewinnvorschuss auszuzahlen.

Muss G diesem Beschluss Folge leisten? Ja, vgl. § 37 Abs. 1 GmbHG.

Wie wäre es, wenn G Vorstand einer AG gewesen wäre? Nein! Zwar muss auch ein Vorstand Gesellschafterbeschlüsse (in der AG Hauptversammlungsbeschlüsse) gem. § 83 Abs. 2 AktG befolgen, aber nur dann, wenn sie im Rahmen ihrer Zuständigkeit gefasst sind. In Fragen der Geschäftsführung (und dazu gehört die Zahlung eines „Gewinnvorschusses“) kann die Hauptversammlung aber gem. § 119 Abs. 2 AktG nur entscheiden, wenn der Vorstand es von ihr verlangt. Daran fehlt es im Sachverhalt, so dass der Beschluss unwirksam ist.

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Wie ist die Situation zu bewerten, wenn G als Vorstand einer AG nach dem Auszahlungswunsch sich nicht vollständig verweigert hätte, aber zunächst einmal einen Beschluss durch A, B und C verlangt hätte? In diesem Falle scheint nach dem Gesagten aus § 119 Abs. 2 i.V.m. § 83 Abs. 2 AktG eine Folgepflicht des Vorstands zu bestehen. Doch da, wie bereits oben zu Beispiel 1 erörtert, §§ 57 Abs. 1 und 3, 59 AktG hier eine Abschlagszahlung untersagen, handelt es sich um einen rechtswidrigen Beschluss der Hauptversammlung, den G also doch nicht befolgen darf. Anders wäre es nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 59 AktG erfüllt wären, was man hier aufgrund fehlender konkreter Angaben im Sachverhalt jedoch nicht unterstellen darf.

3. Andere Rechtsordnungen

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Die Unterscheidung zwischen AG und GmbH ist ein Problem, das z.B. das US-amerikanische Gesellschaftsrecht nicht hat. In den USA gibt es nach dem Motto „one size fits all“ nur die corporation. Aber sobald die corporation keine an der Börse gehandelte Publikumsgesellschaft ist, sondern personalistische Züge aufweist, d.h. aus nur wenigen Gesellschaftern besteht (dann nennt man sie close corporation), finden Sonderregeln auf sie Anwendung, die dem kleinen Gesellschafterkreis Rechnung tragen.

Bei uns ist die Unterscheidung nach Rechtsformen auf den ersten Blick einfacher, da die Gesellschafter ja selbst wählen, ob sie nun eine AG oder eine GmbH sein wollen. Problematisch aber ist auch das, weil die AG ja auch personalistisch sein kann (Familien-AG mit nur wenigen Gesellschaftern) und umgekehrt die GmbH eine Publikumsgesellschaft (freilich fehlt ihr die Börsenfähigkeit). Damit stellen sich dann ganz ähnliche Probleme des Abweichens der Realstruktur der Kapitalgesellschaft vom gesetzlichen Idealbild wie im US-amerikanischen Recht. In Deutschland müssen die Probleme von Abweichungen freilich gleich für zwei Rechtsformen gelöst werden, was die Sache nicht eben einfacher macht.

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft › § 2 Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen › III. Hauptfragen des Kapitalgesellschaftsrechts

1. Hauptmerkmale der Kapitalgesellschaften

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Die wesentlichen Fragen und Probleme des Kapitalgesellschaftsrechts ergeben sich aus den Charakteristika der Kapitalgesellschaft selbst. Die Hauptmerkmale jeder Kapitalgesellschaft sind die folgenden:

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a) Es gibt eine Haftungsbeschränkung für die Investoren (Gesellschafter). Das dient ihrer Risikobeschränkung, die ihrerseits die Kapitalsammelfunktion der Rechtsform unterstützt. Wer nicht mit dem eigenen Vermögen für die Verluste haftet, ist eher geneigt in ein Unternehmen zu investieren, insbesondere wenn mit dem Investment, wie im Falle der Publikumsaktiengesellschaft weder die Absicht noch die Möglichkeit oder Notwendigkeit verbunden ist, mögliche Verluste durch eigenes unternehmerisches Tätigwerden in der Gesellschaft zu verhindern. M.a.W.: Der Initiator des Unternehmens, meist selbst einer der Gesellschafter, findet leichter Investoren (Mitgesellschafter), weil diese wegen der Haftungsbeschränkung nur ein begrenztes Risiko eingehen. Daher kommen als Investoren auch solche Personen in Betracht, die für den eigenen Konsum nicht erforderliches Kapital besitzen und nach einer Anlagemöglichkeit suchen, ohne die Investition selbst zu ihrem Hauptberuf zu machen und darauf zu achten, dass das Unternehmen der Gesellschaft floriert.

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b) Die juristische Persönlichkeit schafft die rechtliche Unabhängigkeit des betriebenen Unternehmens von den Gesellschaftern. Sie vereinfacht die Teilnahme der Gesellschaft am Rechtsverkehr. Der Fortführungswert (going concern value) des Unternehmens der Gesellschaft kann über den Tod der Gesellschafter hinaus erhalten werden, weil im Zeitpunkt des Todes oder sonstigen Ausscheidens keine Auflösung der Gesellschaft mit Liquidation und entsprechender Besteuerung erforderlich ist. Auch dies stärkt die Kapitalsammelfunktion der Kapitalgesellschaft. Denn die Aussicht darauf, ein Investment wegen des Todes oder einer Kündigungsmöglichkeit anderer Investoren zwangsweise zu verlieren, schwächte die Bereitschaft zum Investment.

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c) Das Mehrheitsprinzip nach Kapitalanteilen bindet grundsätzlich unternehmerischen Einfluss an die in das Unternehmen geflossene Investition. Wer mehr Geld eingebracht hat, will auch mehr zu sagen haben. Ein Gesellschafter würde in eine Kapitalgesellschaft keinen größeren Geldbetrag als seine Mitgesellschafter investieren, wenn er wüsste, dass

Das Mehrheitsprinzip hat weitere Vorteile. Es reduziert den Einigungszwang unter den Gesellschaftern. Bei Entscheidungen über umstrittene Probleme setzt sich die Mehrheit eben durch. Wenn einige wenige – oder gar einer der Gesellschafter allein – die Mehrheit der Stimmrechte besitzen, bleibt die Gesellschaft stets führbar.

2. Hauptprobleme

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Die Hauptprobleme des Kapitalgesellschaftsrechts bestehen in den spiegelbildlichen Missbrauchsmöglichkeiten der Hauptmerkmale der Kapitalgesellschaft.

a) Schutz der Gläubiger

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Die Bedingungen der Haftungsbeschränkung können missachtet werden, indem einer Gesellschaft, deren Krise für die Gesellschafter bereits absehbar ist, die noch vorhandenen Mittel entzogen werden. Die Gläubiger müssen vor derartigen Verhaltensweisen geschützt werden. Dies ist Gegenstand des Kapitalerhaltungsrechts einschließlich des Rechts der Gesellschafterdarlehen (früher: sog. Kapitalersatzrecht) sowie der Insolvenzanfechtung, der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags bei Überschuldung, des Bilanzrechts sowie der Durchgriffshaftung bzw. des Rechts des sog. existenzvernichtenden Eingriffs. Dies alles wird unten in den §§ 5, 6 und 7 unter dem Stichwort Gläubigerschutz erörtert.

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Rechtspolitisch spielen die volkswirtschaftliche Effizienz bzw. Sinnhaftigkeit des Rechtsinstituts der Haftungsbeschränkung und ihrer Grenzen eine Rolle. Dies hat mit „Gesellschaftsrecht“ wenig zu tun, weil sich die Frage des Schutzes der Gläubiger auch in der Einmann-GmbH oder Einmann-AG stellt. Es geht also bei der Haftungsbeschränkung mehr um Unternehmensrecht oder Organisationsrecht als um Gesellschaftsrecht. Das zeigt sich auch daran, dass neben dem Recht der Kapitalerhaltung, geregelt im AktG und GmbHG, auch die Insolvenzordnung und das Bilanzrecht des HGB eine bedeutende Rolle für den Gläubigerschutz spielen.

b) Schutz der Öffentlichkeit vor der Anthropomorphisierung der Juristischen Person

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Die Anthropomorphisierung der juristischen Person, d.h. ihre umfassende rechtliche Gleichbehandlung mit natürlichen Personen durch das Recht, birgt eine weitere Hauptgefahr: Das, was ursprünglich als rechtliche Hilfskonstruktion zur Vereinfachung komplexer Rechtsbeziehungen gedacht war, verselbstständigt sich und kann dann möglicherweise nicht mehr beherrscht werden. Bezeichnend dafür ist die Verwendung des Begriffs des Rechtsträgers durch viele Gesellschaftsrechtler. Nicht die Funktion der Erfindung „juristische Person“, nämlich das Unternehmen der Gesellschafter unter einer rechtlichen Einheit, eben der Rechtsperson, zusammenzufassen und damit die Durchsetzung von Ansprüchen aus der unternehmerischen Tätigkeit (gegen und für die Rechtsperson) zu vereinfachen, wird mit diesem Begriff betont, sondern es wird die „Abschirmfunktion“ der juristischen Person gegenüber den Gesellschaftern in den Vordergrund gestellt. So soll etwa die Zusammenfassung mehrerer Beteiligungen einer Person in einem eigens dafür gebildeten Rechtsträger (sog. Zwischenholding) Haftungs- oder Besteuerungsfolgen haben, obwohl vor und nach der Transaktion sich wirtschaftlich-tatsächlich an dem Unternehmen nicht das Geringste geändert hat.

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Die im täglichen Geschäftsverkehr – bislang jedenfalls – fehlende Information über die Konzernzugehörigkeit von Rechtsträgern kann außerdem dazu missbraucht werden, den hinter ihr stehenden Menschen als Versteck zu dienen. So können etwa Insidergeschäfte hinter sog. special purpose vehicles (deutsch: Zweckgesellschaften) versteckt werden. Das sind Kapitalgesellschaften, die nur als Hilfsmittel für einen bestimmten Zweck gegründet werden und die vom Insider kontrolliert werden. Nach außen tritt nur die juristische Person auf, so dass der hinter ihr stehende Insider nicht namentlich genannt wird und so unbemerkt bleibt. Ebenso beruhen etwa Verschleierungstaktiken bei der Rechnungslegung oft auf derartigen „Zweckgesellschaften“. Prominentestes Beispiel dafür ist der Fall Enron, der sich Anfang des neuen Jahrhunderts in den Vereinigten Staaten abgespielt hat. Auch die sogenannten Holzmüller-Fälle (dazu näher § 11) sind Beispiele, da das Management einer Gesellschaft versuchen kann, durch die Übertragung von Unternehmensteilen auf Zweckgesellschaften diese Unternehmensteile „weiter weg“ von den Gesellschaftern zu bringen und so die Kontrolle durch die eigenen Gesellschafter zu verringern.

c) Schutz der Minderheit vor der Mehrheit

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Wer mehr Geld für das Unternehmen gegeben hat, will auch mehr zu sagen haben als die Gesellschafter, die weniger Geld investiert haben (das ist das Prinzip des Kapitalismus, das in der Kapitalgesellschaft seinen sichtbarsten Ausdruck gefunden hat). Diesem Wunsch trägt das Kapitalgesellschaftsrecht Rechnung, indem es das Stimmrecht in der Gesellschaft nach dem eingezahlten Kapital gewichtet. Freilich kann die Mehrheit auf den Gedanken kommen, sich noch mehr als den ihr danach zustehenden Anteil zu nehmen und die Minderheit auszubooten. Das ist das Kardinalproblem des Kapitalgesellschaftsrechts, das in Rn. 18 ff. bereits angesprochen wurde, nämlich das der verdeckten Vermögensverlagerungen. Ein Mehrheitsgesellschafter kann sich über seine Leitungsmacht (Rn. 471 ff.) unter Umständen mehr als den ihm nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung zustehenden Anteil an dem durch das Unternehmen erwirtschafteten Gewinn verschaffen (Sondervorteil). Das zu verhindern, gebietet in erster Linie der Gesellschaftsvertrag selbst. Dieser sieht ja im Vorhinein eine bestimmte Verteilung der erwirtschafteten Gewinne vor. Den Gesellschaftsvertrag notfalls auch gegen die Macht des Mehrheitsgesellschafters durchzusetzen, ist die eigentliche Hauptaufgabe im Kapitalgesellschaftsrecht. Es geht um die Grenzen der Mehrheitsherrschaft. Davon handeln insbesondere unten §§ 10 und 11.

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Lösung zu Fall 2:

Klausurhinweise:

Bei Satzungsangaben im Sachverhalt stellen sich immer zwei Probleme: (1) Ist die entsprechende Satzungsklausel wirksam (Zustandekommen/Inhalt)? (2) Wie ist sie auszulegen?

Finden sich keine Satzungsangaben im Sachverhalt, so hat man für die Lösung grundsätzlich von der gesetzlichen Ausgangslage auszugehen, man darf also nicht irgendwelche Gesellschaftsvertragsklauseln unterstellen. Es ist z.B. mangels Sachverhaltsangaben von gleichen Anteilen der Gesellschafter an der Gesellschaft (jeder 33 %) auszugehen und von gleichen Gewinnanteilen (§ 29 Abs. 3 GmbHG), und vom sogenannten Vollausschüttungsgebot (§ 29 Abs. 1 GmbHG).

1. Rechtslage bei der GmbH

Hier findet sich eine Angabe zum Gesellschaftsvertrag im Sachverhalt, die fragliche Klausel ist angegeben. Offensichtlich haben sich die Gesellschafter nach dem Ablauf des ersten Jahres den Gewinn nicht vollständig auszahlen lassen, es hat also ein Beschluss nach § 29 Abs. 2 GmbHG stattgefunden (sonst könnte die Gesellschaft nicht mehr als das Anfangskapital von 50.000 € auf ihrem Konto haben).