Manual de derecho procesal constitucional

Recordemos que dichos artículos fueron escritos por Alexander Hamilton, James Madison y John Jay (The Federalist Papers) y publicados “de octubre de 1787 a mayo de 1788, en tres periódicos de la ciudad de Nueva York”241 bajo el seudónimo de las “Cartas de Publio”. Tenían por finalidad difundir y defender los alcances del texto constitucional que debería ser aprobado por los Estados para que la Constitución de 1787 pudiera entrar en vigencia. Sin embargo, “Los Federalist Papers no fueron escritos como una obra unificada, sino en forma separada y con poca colaboración directa entre los tres autores”242.

Los argumentos de Hamilton inspiraron lo expuesto en la sentencia “Marbury v. Madison”. En ella, el Tribunal Supremo luego de reconocer que Marbury tenía derecho a ser nombrado juez y que la vía procesal era el mandamus, detectó una contradicción entre la Ley que le otorgaba competencia para emitir un writ of mandamus y la Constitución que no lo hacía. Recordemos que la Constitución carecía de una norma que hiciera referencia al control difuso. Por ello, sostuvo que:

(…), si una ley está en contradicción con la Constitución, y si ambas, la Ley y la Constitución se aplicaran a un caso particular, entonces el Tribunal debiera decidir este caso de conformidad con la Ley, rechazando la Constitución, o de conformidad con la Constitución, rechazando la Ley. El Tribunal debe determinar cuál de las dos normas en conflicto rige el caso. Éste es el verdadero sentido de la función judicial243.

Dicha sentencia sirvió para que el Tribunal Supremo, liderado por John Marshall, se atribuyera un especial status al reconocer que podía controlar la constitucionalidad de las leyes “solamente sobre casos concretos”244 que lleguen a su conocimiento. Adquirió un poder que antes no tenía.

Esta facultad fue utilizada nuevamente cincuenta y cuatro años después en el caso “Dredd Scott v. Sandford” en 1857245. Es importante señalar que el control difuso aparece en un ordenamiento donde rige el principio del stare decisis y la jurisprudencia tiene efectos vinculantes. Incluso, se afirma que “el Congreso de los Estados Unidos es el primero que tiene por totalmente invalidada toda ley declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo, llevando un cuidadoso registro de las misma, aunque no hay acto formal posterior de derogación”246.

Este fue el modelo que inicialmente inspiró los instrumentos de control constitucional en América Latina247, aunque con resultados distintos. La posibilidad de que el Poder Judicial ejerza el control difuso, no ha sido la única modalidad a través de la cual dicho órgano interviene en materias constitucionales tal como se aprecia en la experiencia comparada. Otros países han optado por introducir Salas especializadas al interior del Poder Judicial encargadas de tramitar y resolver los procesos constitucionales. Esto sucede con la Sala Constitucional del Poder Judicial que existe en Costa Rica —la denominada Sala IV— (1989), en El Salvador (1983, 1991), en Paraguay (1992), en Nicaragua (1995) y en Venezuela (1999)248.

En el Perú la denominada Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema es muy distinta a la que existen en los países antes mencionados. Solo conoce el proceso de acción popular —lo resuelve en segundo grado—, el control difuso —el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 14) dispone que los casos van en consulta si es que no procede recurso o aquel no se interpone— y otros procesos que no son de naturaleza constitucional, por ejemplo, los procesos contencioso-administrativos. En ningún caso conoce de procesos de amparo o de hábeas corpus. En realidad, no es una verdadera Sala Constitucional.

El Poder Judicial no solo ejerce el control difuso sino, además, es el primer nivel de tutela de los derechos fundamentales. En el Perú, por ejemplo, conoce en primera y segunda instancia los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. La mayor parte de controversias constitucionales las resuelve el Poder Judicial. Al Tribunal Constitucional los procesos de tutela de derechos solo llegan cuando se trata de resoluciones denegatorias, salvo puntuales excepciones.

2. Tribunal Constitucional: el modelo “europeo”

Las dos grandes revoluciones de fines del siglo XVIII, americana y francesa, que contaron con las primeras constituciones escritas (USA: 1787, Francia: 1791), tuvieron procesos distintos que condujeron al surgimiento del control constitucional. La propuesta de crear tribunales constitucionales surge en Europa durante la segunda década del siglo veinte, más de un siglo después del famoso caso “Marbury vs. Madison” (USA, 1803). Tiene antecedentes. Como por ejemplo, el Jurado Constitucional propuesto por Sieyés en Francia (1795) y la idea de contar con una Corte Constitucional en Austria planteada por Georg Jellinek (1885)249. Los primeros tribunales constitucionales aparecen en Austria y Checoslovaquia (1920), y luego, en 1931, en España durante la Segunda República.

Le correspondió a Hans Kelsen un rol protagónico en su diseño, justificación y desarrollo conceptual. Incluso, integró como magistrado el Tribunal Constitucional austriaco. Consideraba que se trataba de “su obra más personal”250. Había diseñado un modelo de control que era coherente con su forma de entender el derecho: “una contrucción escalonada del orden jurídico”251. Diseñó “una técnica para garantizar la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico”252.

Kelsen conocía el control difuso americano. Desestimó su traslado a los países europeos por diversas razones, algunas no solo jurídicas. Entre ellas, podemos señalar la ausencia de jurisprudencia vinculante y la necesidad de contar con un órgano que centralice el control constitucional de las normas, para evitar decisiones contradictorias y garantizar el principio de seguridad jurídica. Además, existía una marcada desconfianza hacia el Poder Judicial que hacía poco probable que se le otorgue dicho control. De ahí que haya optado por un Tribunal Constitucional, distinto al Poder Judicial, que concentre el control.

En su clásico ensayo sobre “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, publicado en 1928, consideraba que:

Las imperfecciones y la insuficiencia de una anulación limitada al caso concreto son evidentes. Sobre todo, la falta de unidad de las soluciones y la inseguridad jurídica que desagradablemente se hacen sentir cuando un tribunal se abstiene de aplicar un reglamento o, incluso, una ley por irregulares, mientras que otro tribunal hace lo contrario (…). La centralización del poder para examinar la regularidad de las normas generales, se justifica ciertamente en todos los aspectos253.

Afirmaba que “La ausencia de una decisión uniforme en torno a la cuestión sobre cuándo una ley es constitucional (...) es un gran peligro para la autoridad de la Constitución”254. El planteamiento de Kelsen trató de superar las “limitaciones” del modelo americano de control judicial de normas, caracterizado por resolver casos concretos. Consideraba que las “leyes atacadas de inconstitucionalidad son las que forman el principal objeto de la jurisdicción constitucional”255. Su planteamiento no consistía en crear un tribunal de tutela de derechos —tal como sucede en la actualidad, donde la mayoria de casos son procesos de amparo—, sino fundamentalmente uno de control de normas.

Estimaba que el Tribunal Constitucional actuaba como un “legislador negativo”, es decir, eliminaba las leyes inconstitucionales del ordenamiento jurídico como si fuera un órgano legislativo. Y agregaba que “Una Constitución a la que le falta la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales no es plenamente obligatoria en su sentido técnico”256.

Coincidimos en denominar a este modelo como “europeo”. Y es que otros calificativos “(control austríaco, concentrado, abstracto, etc.) solo cubren aspectos parciales de un sistema que solo resulta a partir de la confluencia de todos ellos. (…), ya no es posible, como se hacía hace cincuenta años, seguir hablando de sistema austríaco”257. Con posterioridad a la segunda guerra mundial, la idea de contar con tribunales constitucionales se ha ido extendiendo a los restantes países del mundo, aunque se han presentado cambios sustanciales que los diferencian del modelo kelseniano original. Zagrebelsky distingue “ondas sucesivas” en la difusión de estos tribunales en Europa:

La primera, luego de la pequeña de los años veinte, se tuvo inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, cuando los países que salían del fascismo y nazismo, se dieron nuevas constituciones democráticas: Austria en 1945, Francia en 1946, Italia en 1948 y Alemania en 1949. (…).

La segunda onda se inició en los años sesenta, con la caída de los regímenes fascistas residuales y autoritarios en Grecia (1975), Portugal (1976) y España (1978). La ulterior, tercera fase –aún en vías de consolidación y en ocasiones de retroceso- se abrió en los años noventa del siglo pasado, y está marcada por la caída del sistema político de Europa Oriental (…)258.

En la actualidad, señala Marian Ahumada, la función principal de un Tribunal Constitucional “no es la de expulsar del ordenamiento leyes inconstitucionales”. Su “contribución más notable se ha producido en otro plano, más político, y tiene que ver con su activa participación en la consolidación del sistema de la democracia constitucional (…)”259. Todo ello ha conducido a un redimensionamiento de estos tribunales y a su impacto decisivo en el diseño de las actuales democracias y la tutela de los derechos constitucionales.

Los países de América Latina también recibieron la influencia europea. Así, por vez primera, aparece un Tribunal Constitucional en Guatemala (1965, 1985), que luego se expande a países como Chile (1970, 1980), Ecuador (1945, 1967, 1978, 1998), Perú (1979, 1993), Colombia (1991) y Bolivia (1994). En Cuba existió el denominado Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales creado por la Constitución de 1940 y desarrollado por la Ley 7 de 31 de mayo de 1949, que constituía una “sala especializada del Tribunal Supremo”260.

Como recuerda Favoreu, un Tribunal Constitucional “es una jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de éste como de los poderes públicos”261. Sin embargo, los modelos han ido variando con el transcurso del tiempo aunque mantienen una esencia común.

En América Latina, por ejemplo, algunos tribunales constitucionales están configurados como órganos distintos o “externos” al Poder Judicial, tal como sucede en Guatemala, Chile, Ecuador y Perú. Otros, en cambio, forman parte de la propia estructura judicial, como ocurre en Bolivia y Colombia262. Además, en ocasiones coexisten con el modelo difuso —por ejemplo, en el Perú— lo cual no sucede en Europa. Esto último plantea la necesidad de articular ambos modelos de control para evitar las contradicciones y la ausencia de seguridad jurídica que precisamente quiso evitar Kelsen en su diseño original.

VII. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: DEBATES Y RETOS PENDIENTES

1. La “objeción contramayoritaria”: la legitimidad democrática del control jurisdiccional de la Constitución

La propuesta de Kelsen, el pasado siglo XX, de contar con un Tribunal Constitucional motivó algunos cuestionamientos respecto a la supuesta politización de la “justicia constitucional”. El planteamiento crítico de Schmidt transitaba por dicho camino y, por ello, optaba por una alternativa distinta que, felizmente, no prosperó. Postular que un órgano político sea el “defensor de la Constitución” no garantizaba una solución adecuada. No hubiera permitido un verdadero control constitucional.

En la actualidad, autores como Jeremy Waldron mantienen una postura crítica al control jurisdiccional. Sostienen “que el control judicial de la legislación es inapropiado como última instancia dentro del proceso de toma de decisiones en una sociedad libre y democrática”263. Agrega que “es políticamente ilegítimo en lo que concierne a los valores democráticos: al privilegiar el voto mayoritario de un pequeño número de jueces no elegidos y que no rinden cuentas, el control judicial priva de sus derechos a los ciudadanos comunes y deja de lado preciados principios de representación e igualdad política en la resolución final de cuestiones sobre derechos”264. Considera que si se cumplen los cuatro supuestos que el plantea “la sociedad en cuestión deberá resolver los desacuerdos sobre los derechos de sus miembros recurriendo a sus instituciones legislativas”265. Es decir, cuestiona que los jueces ejerzan tales funciones. No compartimos sus conclusiones.

¿Es posible que los jueces, a través de sus resoluciones, puedan “crear” derecho e introducir “reglas” de carácter general sobre los alcances y el sentido de las normas constitucionales? ¿Pueden imponer sus decisiones a la mayoría del Congreso cuyos integrantes gozan de “legitimidad democrática” al haber sido elegidos por la ciudadanía? ¿El modelo de democracia representativa está siendo alterado por las decisiones de los tribunales? ¿Cuáles son sus límites? Estamos ante conocidas preguntas que ponen en tela de juicio el diseño “clásico” de Estado y del ordenamiento jurídico y que cuestionan la legitimidad democrática del control constitucional, dando lugar a lo que autores como Bickel denominan la “dificultad contramayoritaria”266 o, utilizando otra expresión, la “objeción democrática”267.

Y es que, paralelamente a la consolidación de la propuesta de contar con órganos jurisdiccionales que actúan como garantes de la constitucionalidad de las leyes, se ha ido desarrollando un debate conceptual sobre la legitimidad democrática de los jueces, que involucra al propio modelo de Estado democrático y al clásico principio de división de poderes.

En la medida que las decisiones judiciales inciden en el ordenamiento jurídico, introduciendo, modificando o eliminando reglas, al margen de la intervención del órgano legislativo, se discute si los jueces pueden asumir tales roles. Más aún, pues las decisiones judiciales tienen impacto en la vida política e, incluso, en el diseño de politicas públicas, planteando el permanente debate sobre las fronteras entre la política y la justicia.

Este debate, en la actualidad, no se circunscribe al control de constitucionalidad de las normas. Incluye aquellas sentencias dictadas en procesos de tutela de derechos que adquieren efectos generales. Nos referimos, por ejemplo, a las denominadas “sentencias estructurales” que inciden en el diseño de politicas públicas, fijando mandatos u órdenes no solo al órgano legislativo, sino también el Poder Ejecutivo y a los órganos constitucionales autónomos. Este tipo de sentencias “en lugar de corregir las deficiencias de la legislación, intentan moldear la acción pública del Estado; en vez de ordenar la cesación de actos discriminatorios, disponen la adopción de programas generales encaminados a asegurar eficazmente el derecho a la igualdad”268.

La sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos respecto a la discriminación racial en las escuelas públicas (“Brown v. Board”, 1954) o, en fecha más cercana, respecto al matrimonio igualitario en el caso “Obergefell y otros v. Hodges, Director, Ohio Departament of Health y otros” (26 de junio de 2015), la sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre la legislación en materia de terrorismo que permitió revisar condenas impuestas por los tribunales militares solicitando al legislador que intervenga (STC Exp. N° 0002-2002-PI/TC), la sentencia sobre la impugnación del Reglamento del Congreso relativo al “tránsfuguismo parlamentario” (Exp. N° 0006-2017-PI/TC) que ha permitido la conformación de nuevos grupos parlamentarios, o las sentencias de la Corte Constitucional colombiana que declaran un “estado de cosas inconstitucional”, son algunos ejemplos de ello.

El cuestionamiento a la legitimidad democrática de los jueces constitucionales se presenta, pues es indudable que las “sentencias constitucionales (…) pueden tener consecuencias políticas de largo alcance”269 y, ciertamente, generar enfrentamientos y conflictos con los restantes poderes públicos, especialmente el Congreso cuyos integrantes, elegidos por el voto popular, aprueban las leyes. Para evitar posibles excesos se suele recomendar que “el Tribunal ejerza un judicial self-restraint”270, es decir, una “(auto)limitación judicial (que) se inspira en el valor de la deferencia hacia el legislador democrático”271, lo cual siempre deja un importante margen de discrecionalidad a los jueces.

En palabras de Víctor Ferreres “las circunstancias que dan lugar a la dificultad contra-mayoritaria son (…): 1) La menor legitimidad democrática de origen del juez constitucional, (…). 2) La rigidez de la Constitución, (…) 3) La controvertibilidad interpretativa de la Constitución, (…)”272. Agrega que no resulta suficiente para “negar relevancia a la objeción democrática en contra de la institución del control judicial de la ley” afirmar que el referido control está previsto en la Constitución que sí cuenta con legitimidad democrática y, además, que el control “es una institución antidemocrática al servicio del principio de los derechos, que debe prevalecer frente al principio democrático en caso de conflicto”273.

Sin embargo, en ocasiones este debate se plantea en forma inadecuada. Así lo destaca Manuel Aragón cuando afirma que:

(…), el problema de la relación entre democracia y justicia constitucional no puede residenciarse en la existencia misma de esa justicia, existencia que es necesaria, sino en el modo de actuación de la jurisdicción constitucional, (…), (…) se sitúa, exactamente, (…) en la interpretación constitucional, (…), para evitar la contradicción entre los dos términos de esa relación, aquella interpretación habrá de producirse de modo jurídicamente razonable, y por ello objetivable, (…) su única legitimidad reside en el derecho y no en la política, (…)274.

En este sentido, se pregunta Bernal Pulido “¿De qué manera debe interpretar la Constitución el Tribunal Constitucional para no restringir indebidamente la competencia del legislador?” y afirma que “la estructura del principio de proporcionalidad garantiza la mayor claridad conceptual y argumentativa posible”275. Una interpretación que desborde estos parámetros no se justifica.

Tampoco se justifica pretender eliminar el control jurisdiccional de la Constitución. Y es que hoy no se entiende una democracia moderna sin el aporte de los tribunales constitucionales o de la judicial review. Sus decisiones han generado cambios en los ordenamientos jurídicos, los cuales dejan de ser un derecho estático para convertirse en un derecho dinámico, donde la jurisprudencia adquiere un rol estelar. Por ello, es indispensable contar con integrantes de tribunales constitucionales y cortes supremas que asuman un rol responsable, y cuya elección recaiga en personas idóneas, autónomas e independientes.

Justificar la legitimidad democrática de los jueces constitucionales no significa permitir que se doblegue a las mayorías parlamentarias por razones políticas. Tampoco que los tribunales se conviertan en una segunda o tercera Cámara. No reemplazan al Congreso. El rol principal que corresponde a los tribunales es la defensa de la Constitución, los derechos fundamentales y, en definitiva, la promoción de una “cultura constitucional” que es indispensable en un Estado democrático. Como bien anota Marian Ahumada:

En general, la sensación creciente es que la garantía de la constitución, en el sentido de la garantía de la eficacia de los preceptos constitucionales as written, en su términos, no ha sido nunca la principal función de los tribunales constitucionales. Su contribución más notable se ha producido en otro plano, más político, y tiene que ver con su activa participación en la consolidación del sistema de la democracia constitucional, orientando la actuación de los poderes públicos a la consecución de los fines constitucionales, ayudando a generar usos y comportamiento democráticos tanto en el ejercicio del poder como en la sociedad y, en definitiva, cooperando con la construcción y difusión de una cultura constitucional276.

Por ello, coincidimos cuando se afirma que “El control judicial, si bien no garantiza per se buenos resultados, sí permite que los individuos sean oídos en relación con sus derechos y exige al Estado la justificación circunstanciada de las medidas que restringen (o deniegan) derechos, al mismo tiempo que genera la posibilidad de que las decisiones que se tomen sean efectivamente mejores”277.

En definitiva, el rol que cumplen los tribunales constitucionales o el tribunal supremo (USA) a través de la judicial review, se justifica no solo por su reconocimiento en los textos constitucionales, y su prevalencia sobre una mayoría parlamentaria que actúa con criterios políticos, sino por su contribución a la construcción de una democracia a través de una interpretación constitucional objetiva y motivada. Nada más alejado de ello, sería pretender resolver casos difíciles, que involucran la aplicación de principios, acudiendo a la “discreción” de los jueces, conforme —en su momento— propuso el “positivismo jurídico”278.

Sin embargo, el actual rol de los jueces constitucionales no se encuentra exento de cuestionamientos. Todavía hay quienes pretenden revivir la “doctrina de la soberanía parlamentaria”, y estiman que deben ser los órganos de representación popular quienes deben dar su última palabra por contar con una legitimidad democrática directa. Dicha doctrina, surgida en la Francia revolucionaria del siglo XVIII, que dejó atrás el Antiguo Régimen, en palabras de Zagrebelsky, constituye una “contradicción insuperable con la idea del control de constitucionalidad de la ley” 279.

2. Los retos del Derecho Procesal Constitucional

No es posible comprender y desarrollar los alcances del Derecho Procesal Constitucional sin tomar en cuenta los aportes del Derecho Procesal. Resulta indispensable conocer sus categorías básicas y su necesario carácter instrumental destinado a garantizar una tutela judicial efectiva. A la pregonada autonomía del Derecho Procesal respecto al Derecho material que condujo a un divorcio entre ambas disciplinas, hoy se opone la relación instrumental entre ellos que exige diseñar procesos especiales para garantizar una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos y principios constitucionales.

Sin embargo, a veces se presentan discursos que restan importancia al aporte del Derecho Procesal, calificándolo como “adjetivo”, “formalista” y cuyas críticas descansan en considerar que existe una suerte de autonomía absoluta o casi del proceso respecto al derecho material. Estos cuestionamientos no toman en cuenta que en los actuales momentos se rescata el carácter instrumental del Derecho Procesal moderno y su indudable sustento constitucional. El Derecho Constitucional no es la única disciplina que debe inspirar al Derecho Procesal Constitucional. Aquel debe apoyarse necesariamente en la teoría general del proceso.

En consecuencia, al momento de aplicar, interpretar e integrar las normas que regulan los procesos constitucionales, debe rescatarse su carácter instrumental para que puedan cumplir con su finalidad de proteger los principios y derechos fundamentales. Ello es lo que hemos tratado de sustentar en el presente capítulo. Desde esta perspectiva cobra especial relevancia lo expuesto por el profesor Aragón, cuando señala que “No es concebible, (…), la Constitución como norma, y menos la Constitución del Estado Social y Democrático de derecho, si no descansa en la existencia y efectividad de los controles”280. El Derecho Procesal Constitucional apuesta, precisamente, por la efectividad de los controles jurisdiccionales. Y para ello resulta indispensable contar con jueces constitucionales autónomos e independientes con un sólido compromiso con la defensa de la Constitución y los valores democráticos.

El reto del Derecho Procesal Constitucional será brindar un conjunto de instrumentos “sencillos, rápidos y efectivos”, expresiones empleadas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para hacer realidad los derechos y principios constitucionales. Aunque, reconocemos que ello no siempre sucede. Incluso, en ocasiones, el sentido de las decisiones de los tribunales no resulta plenamente satisfactorio. Ejemplo de ello fue la sentencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC) que prohibió al Ministerio de Salud la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada “píldora del día siguiente” (anticonceptivo oral de emergencia) y que luego fue revertida por una creativa decisión judicial del Primer Juzgado Constitucional de Lima (Exp. N° 30541-2014).